专利间接侵权的国际立法动向与中国制度选择

吴汉东

摘 要：间接侵权是专利立法中最为棘手且存有争议的问题。共同侵权是构建专利间接侵权制度的理论基础，诸如“共同关联性”的本质特征、教唆和帮助的共同侵权形态、间接侵权人与直接侵权人的连带责任等，为早期专利间接侵权案件的处理提供了规范依据和学理支撑。现代专利法的一个重要变革，即实现了从共同侵权规则到间接侵权规则的制度转型。在美国，经历了从判例法到成文法的变迁;在德、日，则是从民法典到专门法的过渡。就主要国家专利法而言，有关间接侵权的立法模式、构成要件以及责任形式不尽相同。在中国，关于专利间接侵权，是恪守传统民法的共同侵权规则，还是创制间接侵权的专利法规则，实务界、学术界有不同看法。总体来说，我国专利法修改，循国际制度变革之势，应本土法治发展之需，有必要构建专门的帮助侵权制度，但应当对其法律构成和责任形式采取相对谨慎的立法立场。

关键词：专利间接侵权;教唆帮助侵权;理论基础;国际立法比较;中国选择

中图分类号：DF523.2文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.02.03 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

一、共同侵权：专利间接侵权的制度基础

共同侵权是构建专利间接侵权制度的理论基础。在语义上，共同侵权为数人共同侵犯他人合法权益，依法应当承担连带责任的侵权行为，民法学者多将其归类为“多数人的侵权行为”或“多数人侵权责任”。（ 参见梁慧星：《中国侵权责任法解说》，载《北方法学》2011年第1期，第5-20页;王利明：《侵权责任法研究》（上卷），中国人学大学出版社2018年版，第519页。）在立法例上，无论是大陆法系国家的民法典，还是英美法系国家的侵权行为法，大抵有共同侵权行为的规定。《德国民法典》第830条以“共同行为人和关系人”为题作出规定，《日本民法典》第719条规定了共同侵权及连带责任，《法国民法典》第3编第4章第4节则规定有“连带之责”。在美国，各州法律多有共同侵权责任的规定，且批准了《关于共同侵权人共同分担责任的统一法律》。（参见张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版，第163页。）

共同侵权行为之主观或客观上的关连“共同”，揭示了这一“多数人侵權行为”的本质特征。对于这一认识，在民法学界主要有两种立场：一是主观主义立场，无论是“意思联络说”还是“共同过错说”，都强调共同侵权行为的本质在于主观层面;二是客观主义立场，诸如“共同行为说”和“关连共同说”，多认为共同侵权行为的本质在于客观层面。其实两种立场的区分并不是绝对的，“折中说”理论认为，共同侵权行为应该是“主观关连共同”加“客观关连共同”，即在承认主观主义立场的同时，也承认客观主义立场。最高人民法院2003年作出的司法解释，以《民法通则》第130条为根据，进一步将共同侵权行为区分为两种类型：一是“共同故意或者共同过失”的共同侵权行为;二是“侵害行为直接结合发生同一损害后果”的共同侵权行为。（ 参见《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条。）可以看出，关于共同侵权本质特征的认识，应兼采主观主义立场和客观主义立场，才能更为全面地描述“共同关连性”的基本形态。民法理论认为，多数人侵权行为承担连带责任的基础，在于数人的侵权行为具有共同关连性。“所谓共同关连性即数人的行为共同构成违法行为的原因或条件，因而发生同一损害。”（ 杨立新：《中华人民共和国侵权责任法精解》，知识产权出版社2010年版，第61页。）在主观共同关连情形中，表现为“共同故意或者共同过失”，即数人对于违法行为有通谋意思或共同认知;在客观共同关连情形中，表现为“侵害行为直接结合发生同一损害后果”，即虽然数人相互间并无主观上“意思联络”，但其侵害行为直接结合，客观上构成他人损害后果的共同原因。在民法的共同侵权理论中，从“共同关连性”的本质特征出发，共同侵权行为表现了区别于单独侵权行为的一般特性，即行为主体多人、主观过错共同、客观行为共同、损害结果同一、法定责任连带。

教唆、帮助他人实施侵权行为，作为多数人侵权行为的典型形态，是民法或侵权责任法明确规定的共同侵权类型。在民法学者的著述中，共同侵权行为可以分为三种类型：一是共同加害行为，即两人以上共同实施直接的侵权行为;二是共同危险行为，即两人以上共同实施了侵害他人的危险行为而不能判明谁是加害人的侵权行为;三是教唆和帮助行为，又可称为“间接的侵权行为”。（ 参见刘士国：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版，第86-88页;程啸：《共同侵权行为》，载王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题：最高人民法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望》，中国社会科学出版社2004年版，第137页。）在我国《侵权责任法》中，第8条规定了“共同实施”的共同侵权，共同加害行为、共同危险行为即是“共同故意或者共同过失”的共同侵权;第11条规定了“分别实施的共同侵权”，教唆、帮助行为即是“侵害行为直接结合发生同一损害后果”的共同侵权。在一般、简单的共同侵权中，数个人都直接实施了侵权行为，行为人都是侵权损害的实施人，不存在直接侵权与间接侵权之分。在教唆、帮助他人共同侵权中，数个侵权人之间有着不同的分工，有直接加害的行为人，也有教唆、帮助他人实施不法行为的间接侵权人，他们的行为构成一个共同的整体行为并产生同一损害结果，因此都是共同侵权主体。教唆、帮助行为具有共同侵权的“共同关连性”本质特征：教唆人、帮助人与直接行为人之间存在共同过错;教唆人、帮助人的行为与直接行为人的行为构成一个共同的有关联的侵权行为;虽然教唆人、帮助人并未直接从事加害行为，仍应承担连带责任。（ 在学理上，教唆、帮助行为有“构成”共同侵权和“视为”共同侵权之分。前者认为，教唆人、帮助人与直接侵权人有共同的意思联络，因此其行为构成共同侵权;后者认为，教唆人、帮助人并未直接实施侵权，不属于共同加害行为，但依法视为共同侵权人。我国《侵权责任法》第9条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”从该法规定精神来看，教唆、帮助行为应“构成”共同侵权。参见王利明：《侵权责任法研究》（上卷），中国人学大学出版社2018年版，第543页。）

在民法典或侵权责任法中，教唆和帮助他人实施侵权行为，没有構成要件、责任承担的规则差别。在一般侵权情形，特别是在教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的情形中，教唆行为较之帮助行为具有更为严重的可谴责性和社会危害性。但是，立法规定和司法实践对教唆行为和帮助行为并没有不同的适用规则。我国《侵权责任法》第9条关于教唆、帮助他人实施侵权行为的规定，有两个方面的意义：一是将教唆、帮助行为“规定为一种独立的侵权行为类型”（ 梁慧星：《中国侵权责任法解说》，载《北方法学》2011年第1期，第5-20页。）;二是对教唆、帮助行为适用统一的责任规则。在共同侵权理论中，“教唆是制造侵权的意图，帮助是辅助实施侵害行为”（ 王利明：《侵权责任法研究》（上卷），中国人学大学出版社2018年版，第544页。），两者同为间接侵权行为，与直接侵权人的行为结合形成一个整体，因此，教唆人、帮助人应当与行为人承担连带责任。

综上所述，共同侵权中“共同关连性”的本质特征，教唆和帮助的共同侵权形态，教唆人、帮助人与直接行为人的连带责任等，为早期专利间接侵权案件的处理提供了规范依据和学理支撑。

专利间接侵权制度的历史表明，各国从一般法到专利法，对专利教唆和帮助侵权渐次采用了源于共同侵权但又有别于共同侵权的特别规则。换言之，在现代专利侵权制度中，传统的共同侵权规则不敷使用，相关法律构成和责任形式已然发生变化，其主要表现是：

（一）主体地位问题：从共同诉讼到分别诉讼

在侵权行为中，相对于直接侵权行为人和侵权行为受害人而言，间接侵权行为人处于一种特殊的地位，诱导、促使或帮助他人实施侵权行为，因此对受害人承担共同侵权责任。在一般共同致人损害的案件中，受害人往往提起“共同诉讼”，向共同侵权行为人包括实行人、教唆人和帮助人主张填补损害之权利。帮助侵权制度系从工业产品责任制度发展而来，在专利侵权制度中，帮助人作为一种特殊责任主体，不同于共同加害行为、共同危险行为中的“共同正犯”，而是提供专利侵权的专用品、促使直接侵权行为发生的间接责任主体，或者说是中间责任主体、第三方责任主体。在英美法传统中，共同侵权行为分为“同一”侵权行为即“为了一致的目的而实施的共同行为”和“分别但一致”的侵权行为，对于前者可以提起“共同诉讼”，对于后者则产生针对“若干行为的独立侵权诉讼”。（ 参见徐爱国：《英美侵权行为》，法律出版社1999年版，第271页。）专利间接侵权中的“分别诉讼”或者“独立诉讼”，跳出了基于一般共同侵权的“共同诉讼”。在直接侵权未能成立（专利技术的实施人并非以生产经营为目的，如临时过境、科学研究等）和直接侵权人不易追究（帮助人提供的侵权专用品已售出，但加害者不明）的情况下，专利权人得以帮助人提供专用品而获取其独占利益为由，单独提起侵权诉讼。

（二）主观状态问题：从意思联络到意图表示

在一般共同侵权的经典判例及权威学说中，共同侵权之“共同”系指主观共同，即有共同的意思联络。（ 参见王泽鉴：《民法学论与判例研究》（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第50页。）意思联络是指各个行为人具有共同故意或进行恶意串通。可以认为，意思联络实际上是数个侵权行为人形成共同故意的主观状态。在共同侵权责任中采用主观标准，强调各个行为人之间有意思联络，意在控制责任人的范围，避免无辜之人受咎。随着社会的发展和大工业的兴起，现代民法更多倾向于保护受害人的利益。关于意思联络主观状态认定，有两个变化：一是对一般共同侵权的判断不再强调行为人之间的意思联络，数个加害人主观上具有过失，也可构成共同侵权。（参见王利明：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2018年版，第537-538页。）二是在专利间接侵权中，虽然强调帮助人与实施人之间具有的共同故意，但对意思联络的主观状态认定已发生变化——对“不可替代”的侵权专用品，提供和接受这一物品而导致专利实施行为，帮助人和实施人即具备意思表示一致的共同故意。在这里，表现的是一种以技术性要素体现的“意思联络”，而不是传统意义上明示形式的意思联络;对“必不可少”的侵权非专用品，帮助人须具备“明知”的主观过错，知晓该物品会用于专利发明实施，对实施人进行直接侵权的意图有充分、肯定的预期。由此可以看出，帮助侵权构成的判断已不拘泥于“意思联络”的主观标准，而是基于物品属性来考察帮助人的主观状态，采取了主观故意的共同性要求与客体物品的技术性要素相结合的认定方法。

（三）责任形式问题：从连带责任到单独责任

共同侵权与连带责任联系在一起，其基本意义在于：每一个侵权人都对全部损害负有完全赔偿责任;被侵权人可以向所有侵权人主张全部损害赔偿，也可以向部分侵权人主张全部损害赔偿;在部分侵权人承担了全部损害赔偿的责任之后，其对其他侵权人产生追偿权。在大陆法系国家，民法典大抵规定，共同侵权人即是同一损害结果的连带债务人。（《德国民法典》第830条规定：“数人因共同实施侵权行为造成损害的，各人对损害均负责任。不能查明数关系人中谁的行为造成损害的，亦同。教唆人和助手视为共同行为人。”）在美国侵权行为法中，“连带责任适用于两种不同情况：一是几个侵权人的共同行为造成同一损害，二是几个侵权人的独立行为造成同一损害。”（李亚红：《美国侵权法》，法律出版社1999年版，第214页。）在共同侵权中，教唆人、帮助人已经认识到直接侵权行为的存在，并实质性地促使他人实施侵权行为。由此，间接侵权人承担连带责任的后果，既是对自己过错行为（教唆、帮助侵权行为）负责，又是为他人侵权行为（直接侵权行为）负责。现代专利间接侵权制度从维护专利权人的独占利益出发，对教唆人和帮助人的赔偿责任采取不同的规制方式：对于专利教唆侵权行为，教唆人与行为人应承担连带责任，其认定方式可沿用民事基本法的共同侵权规则;对于专利帮助侵权行为，因提供侵权条件和用品的帮助内容具有技术性因素，概由专利法特别规定。具言之，在直接侵权行为未及发生，或直接侵权人不易查明的情况下，帮助人应单独承担赔偿责任。按照一些学者的说法，该间接侵权责任旨在强调他人不得从专利权人制造的核心市场中获得实质性利益。（参见崔国斌：《专利法：原理与案例》（第二版），北京大学出版社2016年版，第752页。）

二、域外立法：专利间接侵权的制度比较

间接侵权源自英美法中的令狀制度，即当事人因特定事项向法院提起“令状诉讼”，（ 参见潘维大、刘文琦：《英美法导读》，法律出版社2000年版，第20页。）与早期专利侵权制度无涉。在专利制度史上，美国1790年《专利法》并未规定间接侵权，相关规则由判例法创设。1871年的“Wallace v.Holmes专利侵权案”，被称为第一件专利间接侵权案，美国法院援引共同侵权规则进行裁判。在1894年“卫生纸夹具专利案”中，美国法院第一次提出“专利间接侵权”的概念，并在1909年“留声机专利案”中确定了帮助侵权规则，由此突破了共同侵权理论。美国1952年修改《专利法》，规定了“帮助侵权”（contributory infringement）和“引诱侵权”（inducing infringement），这种独立的专利间接侵权制度有别于《侵权法重述（第二次）》的共同侵权规则。在德国相关立法中，1877年颁布的《专利法》并无间接侵权条款，早期的专利间接侵权被视为一种参与他人侵权的特殊形式，适用1896年《德国民法典》的共同侵权规则。（ 参见《德国民法典》第830条第2款。）1981年德国《专利法》修正案引入间接侵权制度，但其主要规定是帮助侵权规则，教唆侵权仅作为帮助侵权的例外情形。在日本专利制度的发展过程中，间接侵权在1875年《专利法》中尚无规定，1898年《日本民法典》将帮助侵权及教唆侵权作为共同侵权行为予以规制。（ 参见《日本民法典》第719条第2款。）1959年日本《专利法》修正案，增设专利间接侵权制度，主要是对帮助侵权作出规定。可以看出，从共同侵权到间接侵权的制度转型，有两个不同的轨迹：在美国，经历了从判例法到成文法的变迁;在德日，则是从民法典到专门法的过渡。就主要国家专利立法而言，有关间接侵权的立法模式、构成要件以及责任形式不尽相同。

（一）立法模式

在专利立法例上，无论是普通法系传统的美国法，还是大陆法系传统的德国法和日本法，都实现了间接侵权的专门化立法。对于专利间接侵权的基本形态，即以“诱导”为表现形式的教唆侵权和以“促使”为表现形式的帮助侵权，上述国家采用了不同的立法模式。

1.一元立法模式

典型立法例是美国，其专利法对诱导侵权和帮助侵权作出了明确规定。在专利间接侵权制度中对两种侵权行为类型作出平行规定，被称为“一元立法模式”。美国《专利法》第271条是对专利侵权的系统规定。在1952年修正案（a）款直接侵权规定的基础上，增加了间接侵权的专门规定（b）款，任何人积极诱导侵犯专利权的，应作为侵权人承担责任;（c）款，在专利产品或专利方法中，提供此种部件、材料或设备是构成发明的重要部分，并且明知此种部件、材料或设备是为了侵犯此种专利权而特别制造或特别改造，并不是适合于实质上非侵权用途商品上的通用物品或商品的，应作为帮助人承担责任。（参见国家知识产权局条法司：《外国专利法选译》（下），知识产权出版社2015年版，第1648-1649页。）美国的“一元立法模式”，强调专利间接侵权与侵权法中共同侵权在规则方面的差异，并在构成要件和责任形式方面对专利诱导侵权和专利帮助侵权作出不同规定。概括来说，在专利诱导侵权情形中，间接侵权行为人不仅存在主观故意，且与直接侵权人之间具有共同意思联络;诱导侵权人不承担一般侵权法的独立责任，而应与直接侵权人承担连带责任。在专利帮助侵权情形中，仅要求间接侵权行为人具备主观故意，而未规定与直接侵权人之间的共同意思联络，因此承担独立责任而非连带责任。可以认为，在专利间接侵权规则方面，“一元立法模式”既强调了区别于侵权法中共同侵权的独立化，又实现了诱导侵权和帮助侵权的类型化。

2.二元立法模式

日本是此立法例的典型代表。日本1959年《专利法》修正案引入传统间接侵权制度，采用与美国《专利法》相同的修法立场，但同时从本国法律传统出发，对教唆侵权和帮助侵权采取分立式的二元体例，由民法典和专利法对上述间接侵权行为分别加以规制。日本特许厅认为，专利教唆侵权与一般教唆侵权并无不同，其认定方式可沿用民法典中的共同侵权规则。在专利帮助侵权中，提供侵权条件和手段的帮助内容具有技术性特点，民法典关于共同侵权的规定不敷使用，其构成要件及其认定规则须作出专门规定。从1952年《专利法》到2002年《专利法》，帮助侵权规则在不断细化。日本《专利法》第101条“视为侵害专利权或者专用实施权的行为”，规定了与产品发明和方法发明有关产品的生产、转让、进口、许诺转让等行为，以及为了转让或出口而拥有侵权产品的行为等六种情形，上述行为须“以经营活动为目的”。（参见国家知识产权局条法司：《外国专利法选译》（上），知识产权出版社2015年版，第48页。）日本的“二元立法模式”实现了专利间接侵权独立性立法，但对教唆侵权和帮助侵权采取分立式体例，并从技术性要素出发对帮助侵权进行专门化的规则构造。

3.非典型二元立法模式

德国于1981年修改《专利法》，引入间接侵权制度，在间接侵权类型化方面，德国《专利法》与美国法的“一元立法模式”相同。该法第10条系专利间接侵权条款，第（1）款规定帮助侵权，即“任何人未经专利权人同意，不得向没有权利实施专利的人提供或许诺提供发明的实质性部分”;第（2）款规定教唆侵权，即“用于专利发明实施的虽属于普通商品，但因第三人诱导而致使被提供者实施侵权行为发生”。（参见国家知识产权局条法司：《外国专利法选译》（中），知识产权出版社2015年版，第869-870页。）就间接侵权适用规则来说，德国《专利法》与日本法的“二元立法模式”相似，即帮助侵权构成独立的专利侵权形态，已脱离民法中的共同侵权范畴，其构成要件、责任形式在专利法中有着明确规定;教唆侵权则属于专利法规定间接侵权的例外情形，仍适用传统的共同侵权规则。根据《德国民法典》第830条第2款的规定，教唆人被视为共同侵权人，与直接侵权人承担共同责任。有学者将德国专利法间接侵权规则体例称为“非并列式的二元立法”。（参见张其鉴：《我国专利间接侵权立法模式之反思》，载《知识产权》2017年第4期，第35-41页。）其实不然，德国关于帮助侵权与教唆侵权的并列立法，在体例上采取了与美国相同的“一元立法模式”，但在间接侵权实体规则方面，则同于日本的“二元立法体例”，即分别适用民法典共同侵权规定和专利法帮助侵权专门规定，因此可以说是一种“非典型二元立法模式”。究其原因，在于欧盟专利制度一体化对于德国专利立法的影响。欧盟长期酝酿并于1989年生效的《欧共体专利公约》，第26条以“禁止对发明的间接利用”为题，在两个独立条款中分别规定了帮助侵权和诱导侵权。为了确保国内法与《欧共体专利公约》具有一致性，同时基于本国法律传统，德国《专利法》采取了上述“非典型二元立法模式”。

日本《专利法》关于帮助侵权构成要件的规定，依“专用品”与“非专用品”的不同，形成了“纯客观主义”与“主客观主义”两种认定规则。“纯客观主义”规则，见于日本《专利法》第101条第（1）（4）款的规定中。“仅能用于”专利产品的生产而使用的物品、“仅能用于”专利方法的实施而使用的物品，描述了该类物品在用途上限于专利产品生产或者专利方法实施的唯一性、专用性。当事人若对帮助侵权指控提出抗辩，提出该物品并非生产专利产品和实施专利方法的专用品，存有其他用途即可。（参见蔡元臻：《论日本专利间接侵权构成要件及其对我国的启示》，载《河北法学》2017年第1期，第133-142页。）“纯客观主义”规则与美国专利法中“无实质性非侵权用途”物品的要求相似，即强调该物品专用于专利实施，在本质上不具有其他用途。与美国法不同的是，日本法在上述条款中没有对帮助人与加害人的共同故意或者说技术性要素的“意思联络”作出规定，仅要求帮助人提供物品是“以生产经营为目的”。“主客观主义”规则体现在日本《专利法》第101條（2）（5）款的规定中。该类物品“对解决该发明课题必不可少”，表达了物品对于实现专利技术方案“必不可少”的重要性，但并非“不可替代”的专用性。与“纯客观主义”不同，主客观相结合的立法立场对帮助侵权采取了“不可缺少”物品+主观故意（明知）的构成要件。按照日本《专利法》的规定，帮助人“明知”涉及的发明是专利发明，且“明知”提供的物品用于实施该项发明。上述情况表明，对于专用品，仅需要客观行为要件即可认定帮助侵权;对于非专用品，则可采用主观的明知要件与客观的行为要件相结合的方法认定帮助侵权。日本学者认为，这种双重认定程式，可以有效保证专利间接侵权制度与当代科技、经济发展需要之间的协调与整合。（参见 [日]三村量一：《非専用品型間接侵害（特許法101条2号、5号） の問題点》，载《知的財産法政策学研究》2008年第19卷，第86-87页。）需要说明的是，日本1959年《专利法》修正案引入间接侵权制度之时，较多受到美国法的影响，规定的是“专用品型”帮助侵权，在“以生产经营为目的”之外并无其他主观过错要求，而日本《专利法》2002年再次修正，补充了“非专用品”型帮助侵权，对于专利实施“必不可少”的非专用品使帮助侵权制度的适用范围更为宽泛，但《专利法》同时对主观要件规定得更为细致，即不仅要求帮助人知晓发明人的存在，而且要求其知晓该物品会用于专利发明实施。

德国《专利法》第10条第（1）款和第（2）款，分别是专利间接侵权构成的一般条款和例外条款。一般条款即是帮助侵权认定的构成要件：一是客观要件，须为“发明的实质部分”的适格物品。德国法对专用品并不局限于发明的零部件或其组成部分，只要求其实质上与发明主要要素有关，并能与其他要素结合以实施专利技术方案。由此可见，作为客观要件的适格物品，既可以是作为专利发明的零部件或者其组成部分的技术产品，又可以是属于现有技术但与发明主要要素有关的技术产品。这种适格物品的宽泛规定，有利于专利权的保护，但何为“发明的实质性部分”却对司法裁判提出了较高的要求。（参见卜元石：《德国专利间接侵权制度与判决解析》，载《知识产权》2018年第10期，第88-96页。）二是主观要件，须构成明知或应知的过错，即帮助人明知或根据情势应知其提供或许诺提供发明的实质性部分适于且就是用于专利发明的实施。在司法实践中，专利权人对帮助“明知”这一主观要件的成立存有举证困难，在大多数情况下，法官可依据“根据情势应知”的规定进行法律推定，即帮助人提供或许诺提供物品时，对加害人实施直接侵权行为的意图有充分、肯定的预期，即可认定过错主观要件成立。（ 德国《专利法》关于适格物品的规定，与美国《专利法》“专用物品”的规定类似，但构成要件有所不同，即强调物品须构成“发明的实质性部分”。从该要件出发，现有技术并非专用物品，但如与发明的实质性要素有关，即以间接侵权论。虽然物品专用于专利实施而无其他商业用途，但在整个专利产品中仅起到辅助作用，不涉及发明的实质性部分，仍不以间接侵权论。）德国《专利法》的例外条款，适用于规制教唆侵权的特别情形。如提供或许诺提供的物品涉及日常交易中可以获得的普通商品，则不适用上述帮助侵权的规定。但第三人诱导被提供者使用该物品实施专利技术方案的，按教唆侵权处理，即适用《德国民法典》的规定，教唆人被视为共同侵权人，与直接侵权人承担共同责任。德国学者认为，该例外条款是在一般条款即帮助侵权规则无法规制间接侵权行为时，得以采取例外规则将该行为作为教唆侵权处理。（参见 [德]鲁道夫·克拉瑟：《专利法》（第六版），单晓光等译，知识产权出版社2016年版，第993页。）

三、中国问题：专利间接侵权的制度选择

间接侵权是专利立法中最为棘手且有争议的问题。我国在建立专利制度初期，由于立法经验不足和司法实践欠缺，1984年《专利法》对间接侵权未及规定。从1992年专利法修正案到目前正在审议的第四次修改草案，最初都有增设间接侵权条款的动议，但未能得到立法机关采纳。在司法实践中，法官通常以共同侵权之名来处理专利间接侵权纠纷，主要适用1986年《民法通则》、2017年《民法总则》、2009年《侵权责任法》和最高人民法院2016年发布的司法解释。关于专利间接侵权的制度选择，是恪守传统民法的共同侵权规划，还是制定专利间接侵权的专门法则，实务界、学术界对此多有不同看法。下面，笔者试就我国专利间接侵权规则进行法律文本梳理并提出专利修法建议。

（一）专利间接侵权规则适用的法律依据

我国《民法通则》《民法总则》《侵权责任法》中的共同侵权规则，是法院审理专利间接侵权案件的法律依据。1986年《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”对此，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》第148条第1款进行了释义：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。”

《民法总则》在“民事责任”专章项下第178条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”根据民法学者的解读，该规定是共同侵权行为的责任条款。（参见张新宝：《〈中华人民共和国民法总则〉释义》，中国人民大学出版社2017年版，第386-388页。）

2009年《侵权责任法》第9条第1款规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应与行为人承担连带责任。”该法关于共同侵权的规定，成为处理专利间接侵权问题的重要法律依据。

上述规定，表现了共同侵权的一般特性，即间接侵权的构成以直接侵权行为发生为前提，间接侵权人与直接侵权行为人承担连带责任。民事基本法和侵权责任法框架下的专利间接侵权，无须审视该侵权行为的独立性和特殊性，概以共同侵权的理论和规则为基础。民法学者大抵认为：“间接侵害专利权行为的本身虽然没有侵害专利权，但是，由于间接行为是直接侵害专利行为不可缺少的重要条件，使直接侵权得以实现，因而构成共同侵权。”（ 杨立新：《类型侵权行为法研究》，人民法律出版社2006年版，第303-304頁。）在一些知识产权学者那里，专利间接侵权可以被称为“以间接方式导致的共同侵权，理论上来说应当能够采用共同侵权加以规制”（ 王宝筠、李少军：《专利间接侵权的理论分析及现实解决方案》，载《河北法学》2017年第10期，第183-200页。）;或者说，在以共同侵权理论解决专利间接侵权责任认定与分担的同时，可以将“直接实施人不侵犯专利权而由间接侵权人承担责任的情形”，作为“适用共同侵权理论规定的例外”。（ 参见何培育、蒋启蒙：《回归抑或超越：专利间接侵权与共同侵权理论之辨》，载《知识产权》2019年第5期，第46-57页。）以上学者的共同立场是，在民事基本法和侵权责任法的共同侵权规则之外，无须专门构建专利间接侵权制度。可以认为，这是从现行法已有规则出发作出的实然性分析。

（二）专利间接侵权纠纷处理的司法主张

在专利间接侵权的司法实践中，1993年“太原重型机器厂诉太原电子系统工程公司案”、2003年“发明人李成祥诉上海耀华公司案”，分别涉及产品发明专利纠纷和方法发明专利纠纷，前者被称为首例间接侵权案。从《民法通则》到《侵权责任法》的共同侵权规则，规制的是一般帮助和教唆侵权行为，未能明确提供专利间接侵权的构成要件及其判断标准，因此不同时期、不同法院在案件审理过程中存在裁判差别。最高人民法院2016年出台《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》，依据民事基本法和侵权责任法，总结多年司法裁判经验，明确规定帮助侵权和教唆侵权的法律构成，为各级司法机关把握专利间接侵权认定标准提供了指引。

最高人民法院的司法解释列举了帮助侵权和教唆侵权两种类型，但在案件审理中，教唆侵权纠纷的处理多遵循民法中的共同侵权理论和规则，这与大陆法系传统的德国、日本并无二致;帮助侵权案件的处理却有独立的规则体系，德、日专利法对此有专门规定，在中国则见之于司法解释。以下结合司法解释及相关判例，着重就帮助侵权问题作出分析，以探讨相关法律构成认定的中国司法主张。

1.行为要件问题

帮助侵权须以直接侵权的存在为前提。司法裁判以“从属理论”为学理基础，强调他人直接实施侵犯专利权的行为要件。在2014年“同星实业股份有限公司诉北京京东世纪信息技术有限公司侵权案”中，北京知识产权法院指出：根据侵权责任法的规定，间接侵权行为人承担相应侵权责任的前提之一是直接侵权行为发生，即被帮助人实施了相应的侵权行为。“实施了”意味着直接侵权行为已经实施或正在实施，但是也存有例外情形，相关判决亦采取了帮助侵权成立的司法立场：（1）当直接侵权行为能被合理预期的时候，法院亦可直接认定直接侵权行为已经发生，而不需要原告加以证明。在2015年“莫列斯公司诉齐迅电子（东莞）有限公司侵权案”中，广州知识产权法院认为，可以合理预见，无权实施涉案专利用户购得被诉产品后，根据该产品规格书的指示将其与电路板进行连接使用，从而构成专利侵权。（2）虽有利用专用物品实施专利的行为，但该实施行为属于专利侵权之例外情形，帮助人仍应承担民事责任。

与上述判例略有不同，最高人民法院司法解释采取较为审慎的立场，强调“实施了”直接侵权行为，须是已经实施或正在实施的事实状态。反言之，被提供者获得专用物品“如果没有用于实施侵犯专利权的行为，或者尚未开始实施侵犯专利权的行为，由于对专利权人未造成任何损害，无需追究专用品提供者的责任。”（ 李扬：《帮助型专利权间接侵权行为的法律构成》，载《人民司法（应用）》2016年第16期，第49-52页。）

2.主观要件问题

帮助侵权须具有主观过错。从过往判例到现行司法解释，概以“明知”强调帮助人的主观过错。（1）“明知”是一种明显故意的主观状态，包括“知道”和“应当知道”两种情形，前者表明帮助人知晓其提供的物品被用于直接侵权的专利实施，后者表明帮助人对直接侵权的意图有充分、肯定的预期，而根据情势应当知晓直接侵权的发生。在1993年首例间接侵权案件中，山西省高级人民法院二审判决认为，被上诉人太原电子系统工程公司主观上具有帮助他人直接侵权的故意，而且该行为与直接侵权有明显因果关系，故以专利间接侵权论，而另一被上诉人阳泉煤矿电子设备二厂主观上不具有侵犯专利权的明显故意，故减轻处罚。（2）“明知”是向直接侵权人提供专用物品的主观故意，要求帮助人具有明知专利的存在以及该物品会用于专利实施的主观故意，但不一定是侵权法上以意思联络为内容的共同故意。在2014年“殷永江诉上海科炎光电技术有限公司侵权案”中，上海市高级人民法院判决认为，被控产品并非专门用于实施涉案专利的部件，无证据可以证明被上诉人具有帮助他人实施涉案专利的客观行为和主观故意，故判决被上诉人不构成间接侵权。（3）“明知”帮助侵权的设想目标和结果表现为“以生产经营为目的”。在帮助侵权案件中，司法裁判强调帮助人具有“以生产经营为目的”之主观意图，以区别于临时过境、科学研究等非生产经营目的。司法界一般认为，“以生产经营为目的”与“以营利为目的”无直接联系，其要义是帮助人提供物品的行为侵犯了专利权人制造、使用、销售专利产品的专有权利。换言之，帮助人是否有营利目的或者是否实际营利，不影响“以生产经营为目的”的认定。

最高人民法院司法解释关于专利帮助侵权主观要件的规定，要求行为人“明知有关产品系专门用于实施专利”，且“为生产经营目的”将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为。从主观过错认定方法来看，这是一种“主客观相合主义”，即“专用物品”（客观）+“明知”（主观）的方法。从比较法的角度观察，最高人民法院司法解释没有采取专用物品的纯客观主义做法。日本法强调，从客观用途上判断提供的产品系专用物品，就应当推定帮助人主观上构成“明知”，专利权人无须另外对其主观过错进行证明，而我国司法解释采取了客观的“专用物品”要件与主观上“明知”要件相结合的方法。司法解释关于帮助侵权认定的规定，较之《侵权责任法》相关条款具有独立性的适用意义和可操作性的专门价值，同时可以减轻专利权人的举证责任，以实现强化专利权保护的目的。

3.客观要件问题

帮助侵权须具备物品的适格性。司法裁判强调实施专利用途物品的“唯一性”“专用性”等，指明了适格物品对于涉案专利技术方案具有的实质性作用。专用物品的适格性可以从正反两个方面来理解和认定：一是专用物品的唯一用途是实施专利。在2014年“武汉市黄陂区水利建筑安装工程公司侵权案”中，武汉市中级人民法院判决认为，涉案植生块产品在水利工程项目中“属于具有特定用途和需求的产品”，即构成专用于专利产品的仿制。同时，专用产品与发明专利的主要要素有关，构成专利技术方案实质性部分。北京市高级人民法院（2017）京民终454号民事判决书认为，专用物品对于涉案专利的实施有“实质性”作用，“不但不可或缺，而且占有突出重要地位”。二是专用物品并非通用产品或常用产品，除用于涉案专利技术方案外，无其他合理的经济和商业用途。

例如，在2016年“徐州市圣龙机电制造公司侵权案”中，江苏省高级人民院二审裁判认定圣龙公司不构成帮助侵权，其事由在于圣龙公司在涉案专利申请前已生产涉讼产品，且安装在与专利产品型号不同的潜水泵上，因此该产品不是专用物品，同时具有非侵权用途。在帮助侵权诉讼中，物品用途的唯一性如何证明？一般认为，原告须举证排除被告产品不存在其他用途的可能性，才能证明专用于专利实施的唯一性，其证明负担过重;由被告证明产品用途的非专门性，即可产生抗辩效力，举证说明较为容易。（参见李扬：《帮助型专利权间接侵权行为的法律构成》，载《人民司法（应用）》2016年第16期，第49-52页。）对此，法院通常采取举证责任倒置规则，合理分配证明责任。例如，江苏省高级人民法院（2005）民三终字第14号判决认定，原告（日本）组合化学工业株式会社、（日本）庵原化学工业株式会社在完成初步举证后，举证责任应当转移，而被告在规定的举证期限内未提供相关证据，因此应承担对其不利的法律后果。

根据最高人民法院司法解释的规定，帮助侵权的有关产品“系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等”，其有关产品包括用于制造专利产品和用于实施专利方法两种情形。“专门用于”与美国《专利法》“无实质性非侵权用途”物品、日本《专利法》“仅能用于”专利实施的物品、德国《专利法》“发明的实质性部分”的物品有相同之处。存有差别的是：日本法中有“专用品”与“非专用品”之分，后者在实施专利中如具有“必不可少”的重要性，仍应以侵权论;德国法中

构成“发明的实质性部分”，可以是作为专利发明构成的技术品，也可以属于与发明要素有关的现有技术产品。

（三）专利间接侵权制度构建的立法设想

半个多世纪以来，经过各国立法者、司法官和法学家的共同努力，专利间接侵权制度的学理基础、立法模式与法律构成等在不断丰富和完善，业已成为主要发达国家专利法修订的一项制度安排。我国《专利法》在历次修订中，虽有增设间接侵权规定的动议，但最终都因存有争议而搁置。有无必要突破共同侵权规则而进行间接侵权专门立法，立法机关似有定论，而学者们各执主张。下面笔者试就专利间接侵权制度选择和立法设计的主要争议问题提出自己的看法：

一是与《知识产权协定》的关系问题。世界贸易组织《知识产权协定》是各国专利立法和修法的国际法准则。在早期修改的讨论中，一些学者认为，《知识产权协定》中没有关于专利间接侵权的规定，我国专利法不宜规定超出《知识产权协定》的保护标准，该理由现已不合时宜。《知识产权协定》确立的知识产权保护标准，是要求世界贸易组织全体成员应当达到的最低保护标准，各成员的立法可以提高而不能降低。我国在早期专利修法中保持谨慎态度是应该的，但时至今日，中国加入世界贸易组织和《知识产权协定》几近20年，随着经济、科技事业进步和法治建设发展，我国知识产权保护水平已有明显提升，这既是知识产权国际保护力度不断强化的大势所趋，又是我国实施创新发展、建设知识产权强国的大局使然。事实上，我国知识产权立法在许多方面早已超出《知识产权协定》的最低标准，甚至达到发达国家的立法水平。例如，引入惩罚性赔偿制度，提高法定赔偿上限，都体现了中国高水平保护知识产权的立法立场。

二是与法律传统的关系问题。无论是理论还是规则，间接侵权皆从共同侵权而来。我国秉持大陆法系传统，循民事基本法（先是《民法通则》，现为《民法总则》）和《侵权责任法》）处理专利间接侵权问题，无可非议。在《专利法》条款不敷使用的情形下，尤为如此。法律传统与制度创新并不相悖。有学者认为，应遵守我国长期法律传统，“在共同侵权理论能够解决专利間接侵权问题时，就不宜引入新的制度而动摇法的安定性。”甚至有学者认为：“美国基于普通法系传统，缺乏概括性的上位法为依据，因此在专利法中对间接侵权作出专门规定。”作为大陆法系国家，“存在上位法可依，完全无需建立独立于共同侵权的间接侵权制度。”（ 参见何培育、蒋启蒙：《回归抑或超越：专利间接侵权与共同侵权理论之辨》，载《知识产权》2019年第5期，第46-57页;张通、刘筠筠：《我国专利间接侵权规则审视与思考》，载《中国发明与专利》2012年第2期，第78-82页;王宝筠、李少军：《专利间接侵权的理论分析及现实解决方案》，载《河北法学》2017年第10期，第183-200页。）上述所言与法律变革史实不符。应该看到，从一般法到特别法，从共同侵权规则到间接侵权规则，几近成为两大法系国家专利修法之共同轨迹。普通法系的美国规定间接侵权的上位法是《侵权法重述》，率先在《专利法》中构建专利诱导侵权和专利帮助侵权规则;大陆法系的德国、日本有民法典共同侵权规则，但随后在《专利法》中引入间接侵权制度。这说明，虽有法律传统的差异，但都突破了上位法的一般规定，可以说，专利间接侵权制度的独立化、专门化，是殊途同归的立法趋势。

三是与司法解释的关系问题。此处所讲司法解释，专指审判解释，是最高人民法院在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释。该司法解释对各级法院的审判活动具有约束力，是审理案件的依据。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》是对《侵权责任法》第9条的释义。解释者根据立法目的及法律规范，对相关法律条文内容作出具有完善和补充功用的细则说明。应该说，该司法解释填补了《侵权责任法》一般、抽象规则的“法律漏洞”，满足了法院审理专利间接侵权案件的基本需要，有积极意义。但是，该司法解释尚未突破共同侵权规则的局限，有不尽完美之处。无论是作为基本法的《侵权责任法》，还是特别法的《专利法》，都具有一体遵行的效力，既是人们行为的尺度，又是法院裁判的依据。司法解释是具有司法强制力的理解和阐释，在裁判活动中具有法律适用的功效。但是，两者的法律位阶不同，司法解释不能代替专门立法。在当下，我国不能放弃专利修法的需求，可以将上述司法解释中成熟、定型的规则上升为法律条文。

原国务院法制办2015年12月公布《中华人民共和国专利法修订草案（送审稿）》（简称《专利法修订送审稿》）新增第62条的建议，最高人民法院2016年4月《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第21条的规定，提供了专利间接侵权条款的模本，笔者主张专利法修正案应予保留并作适当修改。

立法条款建议：

（1）行为人明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为的，应当与侵权人承担连带责任。行为人提供该专用产品的行为构成帮助他人实施侵犯专利权的行为，但该他人属于专利法第六十九条第（三）（四）（五）项规定不承担侵权责任的，由该行为人单独承担责任。

（2）行为人明知有关产品、方法属于专利产品或者专利方法，未经专利权人许可，为生产经营目的积极诱导他人实施了侵犯专利权的行为的，应当与侵权人承担连带责任。

立法理由说明：

第一，采取“一元立法模式”。在专利法修正案中对帮助侵权、诱导侵权作出明确规定。有学者将共同侵权等同于帮助侵权，背离了共同侵权理论，有失妥当。间接侵权是一个概括性概念，在一般侵权法中即包括上述两种类型。参照《专利法修订送审稿》和司法解释的法律取向，专利法修正案应采取“一元立法模式”，与《侵权责任法》的立法体例保持一致。鉴于两类间接侵权的差异，专利教唆侵权主要适用《侵权责任法》的共同侵权规则，而专利帮助侵权的法律构成、责任形式等，交由专利法及其实施条例作出具体规定。

第二，规定帮助侵权的成立前提和例外情形。在一般情况下，帮助侵权的成立，须以直接侵权事实的存在为前提，即专用产品的被提供者“实施了”侵犯专利权的行为，专利侵权的帮助人与直接行为人承担连带责任。在法律有规定的情形下，虽然被提供者“实施”了专利技术方案，但不以侵权论，帮助人应单独承担责任。概言之，关于帮助侵权与直接侵权的关系，以“从属理论”为主，“独立理论”为补充。

第三，规定帮助侵权的主观要件。帮助人主观过错应为“明知”，是一种“知道”或“应当知道”的明显故意状态。从其“明知”的内容来看，应是知晓提供的有关产品系专门用于实施专利技术方案的产品，并且知道被提供者会用于实施专利技术方案;从其“明知”的目标来看，是“以生产经营为目的”。上述过错要件与直接侵权的判定有所不同，后者不要求主观上是故意状态，也不一定以生产经营为目的。

第四，规定帮助侵权的客观要件。“专门用于”实施专利的物品适格性条件表明，有关产品具有实施专利技术方案的唯一性用途，不存在其他实用性用途或未及实际投入使用的抽象性用途。

总的说来，我国专利修法，循国际制度变革之势，应本土法治发展之需，有必要实现从共同侵权规则到间接侵权规则的转型。考虑到现阶段科技产业的发展水平，在构建专利帮助侵权制度的同时，对其法律构成、责任形式应采取相对谨慎的立场。

The Trend of International Legislation on Indirect

Patent Infringement and Chinas Approach

WU Han-dong

（IPR Center， Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan 430073，China）

Abstract： Indirect infringement is the most difficult and controversial issue in patent legislation. Joint infringement is the theoretical basis for the construction of the indirect patent infringement system， such as the essential characteristics of “common relevance”， the joint infringement form of abetting and helping， the joint liability of the indirect infringer and the direct infringer， etc.， which provided the normative basis and theoretical support for the handling of indirect patent infringement cases in the past. An important change of modern patent law is to realize the transformation from joint infringement rules to indirect infringement rules. In the United States， it has experienced changes from case law to statute law， and in Germany and Japan， it is a transition from civil code to special law. As far as the patent law of major countries is concerned， the legislative mode， constitutive requirements and liability form of indirect infringement are different. In China， there are different views on whether indirect infringement should abide by the common infringement rules of traditional civil law or create the patent law rules of indirect infringement. Generally speaking， the revision of patent law in China， following the trend of international system reform， should meet the needs of the development of local rule of law. It is necessary to build a special system to helping infringement， but take a relatively cautious legislative position on its legal composition and liability form.

Key Words：  indirect patent infringement; infringement form of abetting and helping; theoretical basis; comparative study of international legislation; Chinas approach

本文責任编辑：邵 海