立法权的策略配置与回归

摘 要：为了给改革开放与社会生活的秩序化提供基本的规则，全国人大及其常委会将立法权授予或委托给适宜于承担立法任务的相关机构。随着经济社会的发展，全国人大及其常委会内部组织结构不断得以健全和完善，全国人大及其常委会逐渐缩限立法授权，以期进一步提高立法质量和增强立法权的科学化。但是在实践进程中，立法组织的科层化问题仍然不同程度地存在。因此，在立法权回归的过程中应当进行新的制度化建构——以进一步完善社会主义立法民主机制来消解立法组织科层化及其负面影响。

关键词：立法权;立法功能;组织建设;科层化

中图分类号：DF920.0文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.02.01

科学立法一直是中国法治建设的关键环节和阶段性目标之一。新中国成立以来，特别是党的十一届三中全会以来，我国的立法事业取得了举世瞩目的成就——以中国特色的立法活动完成了社会主义法律体系的基本建构，同时由于种种主客观原因，导致立法质量等存在诸多值得改进之处，包含但不限于如立法程序是否完全合乎社会主义民主与法治原则等方面。在尚待解决的问题当中，立法体制的优化或及立法权的科学配置是不能回避的问题。从新中国立法史不难看出，1954年我国第一部《宪法》确立了单一制的立法体制。在建设和改革开放的进程中，立法体制逐渐突破原有规定，将立法权授予或委托其他机关行使。甚至在司法实践中，最高人民法院、最高人民检察院行使的司法解释权被认为在一定程度上代行了立法权。近段时期以来，全国人大及其常委会逐渐限缩立法授权，引发一系列理论和学术思考：全国人大及其常委会限缩立法授权的意义何在？如果立法权一概收回到全国人大及其常委会，会不会出现始料未及的负面效应？

作为对上述问题的回应，本文初步认为1954年以后我国立法体制的变化，主要原因在于全国人大立法能力的不足因此，策略性、务实性地将立法权部分地授予适宜承担立法任务的机关以满足经济社会发展所提出的现实需求。在民主集中制原则的导向下，将立法权收归全国人大及其常委会符合社会主义立法民主以及单一制立法体制的要求，并且全国人大及其常委会不断加强内部组织机构建设，进一步为其缩限立法授权提供了组织保障。但是在这一过程中要注重防止组织机构上的科层化问题，否则，可能达不到最初的预期。立法权回归是立法体制改革的现实要求，但仍有必要在理论分析的基础上进行良好的制度化构造探讨，以实现科学立法、民主立法、依法立法的工作原则。同时，立法机构的建设一方面要以发挥立法组织科层化的技术优势，另一方面更要预防和消除立法组织科层化的负面效应。（ 科层及其组织化（Bureaucratic organization）是本文从政治学及社会学所引申的中立性分析概念。依马克斯·韦伯之分析，科层制是以“技术最优性”为最大特征的组织管理体制。遵循行政决策处理事务的科层制是突破个体有限理性，保证效率的最重要、普遍的组织形式。参见[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》（下），林荣远译，商务印书馆1997年版;[美]戴维·波普诺：《社会学》，李强等译，中国人民大学出版社1999年版，第194页。）

一、立法权的策略性配置与回归：功能性的立法权到结构性的立法权

1954年《宪法》确立了单一制，除了民族自治地方享有一定的立法权外，常规的做法是立法权由全国人大行使。这是全国人民代表大会作为根本的政治制度所决定的。但是为了解决国家治理中的难题，发挥中央和地方的积极性，在坚持立法一元体制的前提下，立法权被授予或者准许给相应的中央与地方机构行使。近年来，由于行政立法与地方立法所产生的一定问题以及人们对此的批评建议，全国人大及其常委会逐渐将授予或者准许其他机构行使的立法权收回（由于立法功能的分解或者传递给内部组织结构，全国人大及其常委会的立法权必然回归以内部组织机构的立法权能扩大为表现，故有学者认为，新立法法明显扩大了全国人大常委会法工委的立法权能。参见褚宸舸：《全国人大常委会法工委职能之商榷》，载《中国法律评论》2017年第1期。），以进一步改善立法状況和提升立法的民主性与权威性。

（一）分工型立法体制下的权力授予与回归（ 参见钱大军：《立法权回收中人工智能的应用及其悖反》，《上海师范大学学报（社会科学版）》2019年第6期。）

虽然全国人大将立法权逐次地授出，但却是在始终坚持单一制，表现在立法权上就是“一元一级”立法体制的前提下进行的。根据单一制的立法体制逻辑，其他被配置或者被授权的立法机关的立法权都处于附属地位，以全国人大及其常委会的立法权为权力来源，其本身没有专属的立法事项。具体到地方立法，其权力源于中央立法权，权力行使的范围、方式以及结果都必须在授权的框架下进行，否则便会被定性为与上位立法相抵触。（ 即使 “《立法法》等法律对地方立法权限进行严格限制，（但）当涉及地方立法权限的法律规定存在文意不明时，有权解释机关一般采取严格解释的方法。”参见向立力：《地方立法发展的权限困境与出路试探》，载《政治与法律》2015年第1期，第68页。）故有学者认为，此一立法体制为“分工型立法体制”（沈寿文：《“分工型”立法体制与地方实验性立法的困境》，载《法学杂志》2017 年第1期，第36页。），而非分权型立法体制。因为分权型立法体制是以地方自治为前提。（沈寿文：《“分工型”立法体制与地方实验性立法的困境》，载《法学杂志》2017 年第1期，第36页。）分工就是为了实现功能的最大化，将工作分配给最适宜的主体以实现符合预期的产出。且不说决定分工的权力在于中央，中央可以改变分工，就是将分工法定化，也不能改变地方立法从属于中央立法的规定性。

上述分析对于其他中央机关所得到的立法权来说也是如此。无论其目前在中央立法中居于何种重要地位，都改变不了其法律上的从属性。国务院及其组成部门虽然曾掌握了相当分量的立法权，例如税收立法权等，但是此种权力来源于全国人大及其常委会的授予，国务院及其组成部门也并没有成为宪法上的法定立法机关。也就是说，此种立法关系也是一种分工，而非分权。

在此种分工型立法体制之下，立法权存在的可能性与正当性及其授予与回收握于全国人大及其常委会手中。随着全国人大常委会立法能力的提升，在“人大主导立法”逻辑中，全国人大会将策略性授出或者准许其他机构行使的立法权根据自身能力与结构的接受能力选择性地收回。2015年修改的《立法法》中将授予给国务院的税收立法权收回;第七十二条第二款虽然将地方立法权扩大至设区的市，但实际上却将原来省、自治区的人民政府所在地的市和国务院已经批准的较大的市的立法权限制到“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”（《立法法》第七十二条第二款规定：“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。”且全国人大的相关官员认为应该对“等”采取严格解释，也即为“等”内等。“李适时主任在 2015 年 9 月第二十一次全国地方立法研讨会上就明确提出，这里的‘等，从立法原意讲，应该是等内，不宜再做更加宽泛的理解。”参见王腊生：《新立法体制下我国地方立法权限配置若干问题的探讨》，载《江海学刊》2017年第1期，第15页。），而将其他立法权收回。同时通过扩充全国人大及其常委会的工作机构——法律工作委员会的职权（褚宸舸：《全国人大常委会法工委职能之商榷》，载《中国法律评论》2017年第1期。）将授出或者准许其他机构行使的立法权回收，例如，通过建立“合宪性审查”制度来加强对授出的立法权及运行结果进行监督与控制。也就是说在中国的立法体制中无论立法权如何“分工”都不能改变单一制及其相应立法体制的“元”规定。既然如此为什么全国人大及其常委会会将立法权策略性地授予给其他主体呢？这可从地方立法权与中央行政机关立法权的策略性配置予以分析。

（二）地方立法权的策略性配置

正确处理央地关系是中国社会主义建设的重要经验。（ 参见辛向阳在《大国诸侯：中國中央与地方关系之结》一书中，以“横穿五千年：一部中国史就是处理中央与地方关系的历史”为第一章题目来概括历史面向上的央地关系。辛向阳：《大国诸侯：中国中央与地方关系之结》，中国社会科学出版社1995年版，第20页。）新中国成立后，确立了的单一制国家体制。具体化到立法上，就表现为中央立法权力机关的立法权力集中。在单一制及其立法体制下，地方机关按照中央的计划、执行中央的决策。社会主义建设中，如何激励地方发展各项事业的动力成为中央必须应对与解决的现实问题。毛泽东主席的论著《论十大关系》就对央地关系给予了分析，提出了探索适合中国国情的社会主义建设道路的任务：发挥中央与地方的“两个积极性”，要中央与地方“商量办事”。彭真委员长认为，“要调动地方的积极性，使地方有权处理自己的事务，必须向地方下放立法权”（刘松山：《国家立法三十年的回顾与展望》，载《中国法学》2009年第1期，第 35页。）。“最大限度地保证法制的统一，又充分发挥中央和地方两方面的积极性，避免法律上的‘一刀切和立法体制上的僵化。”（朱力宇：《立法体制的模式问题研究》，载《中国人民大学学报》2001年第4期，第91页。）

在经济发展及立法探索中，不可能将全国都作为试验的对象，只能授权地方进行试验。授予权力的主观意图在中国的改革开放中逐渐转变为客观功能，为全国性的立法提供了立法经验，为我国特色社会主义发展道路的选择进行了有价值的探索。中国法律体系的形成在一定的程度上要归功于此种由中央严格控制的地方立法试验模式。（ 参见钱大军：《当代中国法律体系构建模式之探究》，载《法商研究》2015年第2期，第3-12页。）此种改革方式在取得重大成就的基础上得以坚持和推广，近年来自贸区法治建设成为我国改革的又一先导，与此相应，自贸区相关机构也获得了“超乎寻常的”立法权力。

（三）国家行政机关的立法权策略性配置

国务院及其组成部门在1982年以来分享了全国人大及其常委会的部分立法权。一方面，国务院及其组成部门获得来自于全国人大及其常委会的诸多授权，除了执行性和职权事务的立法权外，还有先行立法授权——“应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规……”。在立法法如此规定之前，国务院已经获得并行使了被授予的此类权力。（ 1984年9 月第六届全国人大常委会第七次会议授权：国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例，以草案形式发布试行，再根据试行的经验加以修订，提请全国人大审议。1985年4月第六届全国人大第三次会议授权：国务院对于有关经济体制改革和对外开放方面的问题，必要时可以根据《宪法》，在同有关法律和全国人大及其常委会的有关决定的基本原则不相抵触的前提下，制定暂行的规定或条例，颁布实施。经过实践检验，条件成熟时由全国人大或全国人常委会制定法律。）另一方面，全国人大及其常委会的立法也需要国务院及其组成部门的积极参与，以使立法更接近具体的信息、符合管理的实际。但是如前所述，国务院及其组成部门所享有的立法权力及立法状态并不十分明确，全国人大及其常委会与国务院在立法体制的结构中并不是分权的关系，而是一种分工与配合。

党的十一届三中全会后，以经济建设和社会安定团结为中心的社会发展模式需要规则供给，而全国人大及其常委会的立法能力亟待加强。当时主持立法工作的彭真就强调全国人大常委会要同国务院分工协作、密切配合进行立法工作，而没有局限于立法权的法定配置。“分工协作，经常互通信息，交换意见，酝酿准备，集中精力，力争从立法方面（包括国务院制定的暂行规定、暂行条例）逐步解决一些主要的、关键的问题。”（彭真：《论新时期的社会主义民主与法制建设》，中央文献出版社1998年版，第 249页。） “立法机构的自主立法能力严重不足，导致一些重大改革或重要法律法规草案的制定都要委托行政职能部门代为起草。同时，对行政部门制订法律及规范性文件的行为，往往也是监督不力。因此，在立法的公正性与执法的便利性上，都存在向政府职能部门倾斜的问题。因此，‘部门立法与‘法出多门情形突出。”（陈剩勇：《官僚制、政府自利性与权力制衡——对行政权与立法权配置失衡问题的思考》，载《学术界》2014年第4期，第25页。）与授权地方立法进行试验一样，集行政职能于一身的国务院与其组成部门当然会被授权进行试验与探索，授予立法权就成为此种发展模式的必然选择。国营企业利改税、改革工商税制、经济体制改革和对外开放等方面的立法权授予都是如此。

国务院及其组成部门能够主导立法的原因在于行政机关在行政管理方面的优势。全国人大及其常委会在立法时，通常会与国务院及其组成部门进行立法方案沟通，也即进行立法协商（ 此处所言的立法协商并非国外的立法协商。），以防止立法缺乏针对性、可行性。（“财经委副主任委员厉以宁，是全国知名的经济学家，他在发言中提到证券法的问题。他说中国股票市场已初具规模，急需有一部法律来规范它的活动。证券法草案，人大常委会已进行过三审，因为人大财经委在许多问题上，与中国证监会意见不一致，迟迟不能出台。”“外事委有9部涉外法案，其中引渡法、护照法、签证法、专属经济区和大陆架法，须由国务院提交草案，外事委进行审议，才能提交人大常委会审议。在协商过程中，公安部门认为已有出入境管理条例，因此目前尚无必要制定护照法、签证法。”参见李鹏：《立法与监督：李鹏人大立法日记》，“第二章，有调研才有发言权”，http：//culture.people.com.cn/GB/4116413.html，2018年5月1日浏览。）

（四）结构性立法权与功能性立法权

综上所述，由于地方立法机构和中央行政机构能够更好地履行立法职能，全国人大及其常委会将立法权授予上述机构或者准许其进行立法。从立法权授予的范围与速度来看，立法权的授予与中国的经济体制有着密切的关联。在改革开放之前，中国的计划经济体制和社会特质决定了立法权中央统一立法具有可行性与合理性。市场经济与改革开放，让社会从简单化结构回到复杂态势中，单纯的计划管理方式无法满足社会发展的规则需求，也无法为经济发展提供足够的制度。要积极适应社会发展，避免社会规则立法机构，就需要改变立法权单一配置，以立法功能的灵活安排为有益补充。立法权的策略性、功能性地授予给替代结构就成为一种既能够满足社会的规则需求又不改变立法权单一体制的效率选择。

从1954年确立全国统一的立法体制以来，立法权从整体上显现的状态是立法权被逐渐授予，被授权主体的立法权不断扩大，从结构性的立法权转向了功能性的立法权概念。在结构上，立法权与行政权、司法權相对并一起构成了履行国家职能。其中，行政机关与司法机关承载与其自身职能相关的立法功能，但是不能在结构层面分享立法机关的立法权，除非立法机关将权力授予或者准许其使用。如果立法机关将结构上的立法权，也即宪法上规定的制定法律的权力授予给其他机关或者准许其使用，就转向了功能性的立法权。也即立法权的配置，取决于哪些机构能够更好地将立法的主张转换为客观功能而非权力分立的逻辑。这符合功能主义的逻辑，尤其是默顿在评论传统功能论中所提到的，在社会结构中“相同的功能为不同的社会文化结构所履行”（ [美]莫顿：《显性功能与隐性功能》，载[美]帕深思、莫顿等著：《现代社会学结构功能论选读》，黄瑞祺编译，巨流图书公司1981年版，第18页。）。在默顿看来，传统的功能论有一个相当重要的设定——“‘不可欠缺性的设定（postulate of indispensability）。此一设定主张为了履行某一功能，某种特定的社会文化要素是不可或缺的”（ [美]莫顿：《显性功能与隐性功能》，载[美]帕深思、莫顿等著：《现代社会学结构功能论选读》，黄瑞祺编译，巨流图书公司1981年版，第18页。）。实际上，“正如同一个社会文化结构可以有多种功能，所以相同之功能也可以为多种结构，以不同的方式来履行”（ [美]莫顿：《显性功能与隐性功能》，载[美]帕深思、莫顿等著：《现代社会学结构功能论选读》，黄瑞祺编译，巨流图书公司1981年版，第18页。）。故默顿创制或者发明了功能对等项（functional equivalents）或功能替代项（functional substitutes）的概念，来破除传统功能论的不可欠缺性之设定。进而，要求功能论“在探讨某一社会文化结构时，必须同时注意它的功能替代项或对等项。换言之，相对于某一功能需要而言，我们除了注意实际履行此功能的现存结构之外，还应注意可能履行此功能的其他结构，或许其他结构能够更有效地履行此种功能。”（ [美]莫顿：《显性功能与隐性功能》，载[美]帕深思、莫顿等著：《现代社会学结构功能论选读》，黄瑞祺编译，巨流图书公司1981年版，第19页。）实际上，从1954年第一部《宪法》制定，尤其是1979年改革开放以来，我国宪法中规定的唯一立法机构——全国人大在将权力授予全国人大常委会之后，便逐步将立法权授予或者准许给有便利条件和立法能力的机构以保证立法功能的实现。虽然在时空条件下将立法权功能性地配置给中央行政机关与地方立法机构有利于制定规则，可规则缺少民主的特质使得此功能结构不能替代立法功能的典型结构，也不能减少或者否定实现立法功能的典型结构——代议机构的价值。因而其只能是一种功能实现的过渡性载体，进而形成的过渡性结构。

立法权的授予或者准许虽然改变了宪法上立法权的规定——从结构性的立法权转向了功能性的立法权，但是坚守了立法权一元论，至少在表述上如此，而没有将功能性立法权的配置予以宪法化以替代结构性的立法权配置。这就为立法权的收回——将功能性的立法权配置重构为结构性的立法权预制了制度空间。所以从结构性的立法权配置转向功能性的立法权配置并没有改变中国立法权的结构性配置的本质，当然也没有改变立法权的一元论。功能性的立法权配置只不过是为了实现立法功能的暂时性、便宜性配置。所以，部分学者所作出的中国的立法体制属于 “中央立法……与地方立法分权相结合的混合体制”（沈寿文：《“分工型”立法体制与地方实验性立法的困境》，载《法学杂志》2017 年第1期，第36页。）的论断，实际上混淆了我国结构性的立法权配置与功能性的立法权配置的区别，误将功能性的立法权配置之于立法体制的意义扩大化了。功能性的立法权配置之所以在立法体制中存在，就是因为结构性的立法权在历史发展中由于能力所限无法发挥其立法功能。

由上可知在坚守既有立法权唯一论（ 也即我国的立法权只属于全国人大及其常委会。）的前提下，无论宪法与立法法对立法权的规定如何变化，只是一种立法功能实现的策略选择。“权力下放实际是针对一个具体情势的策略性的选择，‘如何下的问题并不是立宪层次上的权力分配制度化问题，而是针对在一个超大国家的治理中所遇到实际问题的解决策略上的政策问题。”（刘海涛：《有限政府的政制构建：从政制重建走向宪政民主》，载陈明明、何俊志主编：《中国民主的制度结构——复旦政治学评论：第6辑》，上海人民出版社2008版，第362页。）当立法能力提升、立法压力减轻、立法需求减弱、立法功能基本得到实现、此种立法之替代结构被质疑缺乏民主性等内外在条件中的一种或几种成就时，就可能发生功能实现的替代结构转而被典型结构所替代的情况。

二、立法权回归与组织机构建设

中国特色社会主义法律体系经过三十多年的大规模立法于2010年已经形成，与市场经济相伴而来的大规模规则需求基本被满足，立法机构所面对的立法压力减轻，对立法的主观预期基本上已经转换为客观功能。授予出去的立法权在功能得到实现的前提下，作为替代结构的存在必要性逐渐降低。更为重要的是，相对全国人大及其常委会，承担主要立法功能的其内部组织与常设机构在经过三十多年的机构建设，使得立法功能实现的组织载体快速发展进而能够承载更多的立法功能。因此全国人大及其常务委员会开始将授予出去或者准许其他结构行使的立法权回收，强调要“主导立法”，以承载名副其实的立法功能（ 2014年召开的十八届四中全会提出，“健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制，发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用”。2015年新修订的《立法法》将“人大主导立法”条文化，要求全国人大及其常委会加强对立法工作的组织协调，发挥在立法工作中的主导作用。）。可以说，立法权回归在于全国人大及其常委会立法能力的提升。

党的十一届三中全会后，全国人大及其常委会机构建设步伐加快，其内部机构从无到有（1954年第一届全国人大第一次会议成立了民族委员会、法案委员会、预算委员会、代表资格审查委员会等四个委员会，其中只有民族委员会和法案委员会是常设性质，在全国人大大会闭会期间仍然存在并受常委会所领导，此时委员会面临人数过多和兼职制等不足。）。但是作为功能承载体的组织及其构成并非一蹴而就，没有承载体功能就难以实现，因此为了立法功能的客观化只能将立法权授予或者准许其他机构行使。经过三十多年的制度化，全国人大及其常委会的内部组织建设，尤其是其组织机构或者常设机构的建设，已经达到了内部复杂化和依照规则行事的要求，（ 孙哲：《全国人大制度研究（1979-2000）》，法律出版社2004年版，第75-120页。）边界也逐漸清晰。由于全国人大及其常委会的组成人数众多、会期短且次数少等客观原因，具体的立法功能由各专门委员会和各工作委员会具体承担。这实际上也符合了制度功能分解与传递的逻辑，即在社会系统中，作为功能承载体的组织将其所承载的功能分解或者传递给其次级组织，以便能够实现系统所赋予的功能进而维持系统的运作。所以在全国人大会议制度没有改变的情况下，其内部组织结构与常委会内部常设机构的组织建设如果能够承载立法功能，那么就意味着全国人大及其常委会的立法能力得到了提升。实际上也是如此。

其实，从全国人大及其常委会重建开始，立法功能就是由其内部组织承载。1979 年五届全国人大常委会六次会议决议建立法制委员会（ 1983年9月，全国人大常委会法制委员会改称全国人大常委会法制工作委员会。），由彭真委员长兼任法制委员会主任。彭真委员长选择了熟悉立法业务和工作、具有法律素养的 80余人参加法制委员会，协助全国人大及其常委会进行立法工作。在原有的草案基础上，法制委员会在当年就制订了刑法、刑事诉讼法、地方组织法、选举法、法院组织法、检察院组织法、中外合资经营企业法等七部重要法案，为社会主义建设和改革开放的顺利进行奠定了法制基础（ 参见王汉斌：《王汉斌访谈录——亲历新时期社会主义民主法制建设》，民主法制出版社2012版。）。在新中国成立后的一定时期，中国的立法工作主要是由时任全国人大常委会副委员长和秘书长的彭真负责，具体的工作部门为常委会办公厅下设的法律室和研究室，主要功能为立法调研与草案拟定。而此时的全国人大的各专门委员会一直都没有发挥立法的功能，直到1983年开始设立专门委员会。在全国人大的立法工作中，法律委员会与法工委在立法过程当中发挥着重要功能。（易有禄：《各国议会立法程序比较》，知识产权出版社2009年版，第58-80页。）它们对于改革开放以来的立法工作尤其是法律体系的构建和监督工作的推进贡献重大（ 蒋劲松：《中国全国人民代表大会》（英文版），外文出版社2006年版，第299-305页。），立法功能极为突出（孙哲：《全国人大制度研究（1979-2000）》，法律出版社2004年版，第100-108页。）。

由全国人大的专门委员会和全国人大常委会的法制工作委员会等内部组织承载立法功能，也是制度顶层设计与预期。在1983年六届人大常委会第一次会议上讨论专委会设立问题时，时任全国人大常委会委员长的彭真强调：“提交全国人大或常委会审议的各项议案，涉及社会主义现代化建设的许多重大而又复杂的问题。专门委员会的主要职责就是为了解决这些问题，进行周密地调查，充分听取各方面的意见，仔细比较各种可供选择的方案，进行客观、全面、深入地研究，以协助全国人大和常委会做出正确的决定”（ 顾昂然：《立法札记：关于我国部分法律制定情况的介绍》，法律出版社2006版，第17页。）。宪法、全国人大组织法、立法法中对各专门委员会和法制工作委员会的职能设置完全依据上述的主观预期。（ 各专门委员会的职责：“审议全国人民代表大会主席团或者全国人民代表大会常务委员会交付的议案;向全国人民代表大会主席团或者全国人民代表大会常务委员会提出属于全国人民代表大会或者常务委员会职权范围内同本委员会有关的议案。

审议全国人民代表大会常务委员会交付的被认为同宪法、法律相抵触的国务院的行政法规、决定和命令，国务院各部、各委员会的命令、指示和规章，省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会的地方性法规和决议，以及省、自治区、直辖市的人民政府的决定、命令和规章，提出报告。

审议全国人民代表大会主席团或者全国人民代表大会常务委员会交付的质询案，听取受质询机关对质询案的答复。必要时向全国人民代表大会主席团或者全国人民代表大会常务委员会提出报告。

对属于全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会职权范围内同本委员会有关的问题，进行调查研究，提出建议，协助全国人民代表大会和常务委员会开展立法、监督等工作。”

法制工作委员会的职责：“1.受委员长会议委托，拟订有关刑事、民事、国家机构以及其他方面的基本法律草案。2.为全国人大和全国人大常委会、法律委员会审议法律草案服务。对提请全国人大和全国人大常委会审议的有关法律草案进行调查研究，征求意见，提供有关资料，提出修改建议。3.对省级人大常委会及中央有关国家机关提出的有关法律问题的询问，进行研究答复。4.研究处理并答复全国人大代表提出的有关法制工作的建议、批评和意见以及全国政协委员的有关提案。5.进行法学理论、法制史和比较法学的研究，开展法制宣传工作。6、负责汇编、译审法律文献等。”）虽然在制度运行的过程中并不完全按照最初的设想开展，但是长期看来，各专门委员会和法制工作委员会不断地加强组织机构建设，提高组成人员的专业素质，提升立法能力，以求立法功能的客观实现。

之所以各专门委员会和法制工作委员会能够承担全国人大及其常委会的立法功能，就在于各专门委员会和法制工作委员会不断地进行组织机构建设，通过增加与行政管理、社会管理对应的专门委员会，增加委员会的委员人数，提高委员担任常委会委员的人数，确使年龄逐渐年轻化、具有专业背景的人入选专门委员会等措施提高专门委员会的专业性（参见周伟：《各国立法机关委员会制度比较研究》，山东人民出版社2005年版。），使得作为立法功能载体的组织结构能够承载更多的立法功能，以符合宪法、全国人大组织法和立法法的功能预期。1983年六届全国人大第一次会议根据1982年宪法设立了法律委员会（前身是法案委员会）、民族委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会（以下简称教科文卫委员会）、外事委员会、华侨委员会等六个委员会。此后，1988 年七届全国人大第一次会议增设内务司法委员会，1993 年八届全国人大第一次会议增设环境保护委员会（1994 年八届全国人大第二次会议更名为环境与资源保护委员会），1998 年九届全国人大第一次会议将原本属于财政经济委员会业务范围的农业和农村事务独立划分，成立农业与农村委员会。（ 2018年专门委员会设置发生了较大的变化。2018年2月，党的十九届三中全会审议通过的《深化党和国家机构改革方案》提出，将“全国人大法律委员会”更名为“全国人大宪法和法律委员会”。2018年3月11日宪法修正案将第七十一条第一款修改为：“全国人民代表大会设立民族委员会、宪法和法律委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会和其他需要设立的专门委员会。”3月13日，第十三届全国人民代表大会第一次会议决定：第十三届全国人民代表大会设立民族委员会、宪法和法律委员会、监察和司法委员会、财政经济委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会、环境与资源保护委员会、农业与农村委员会、社会建设委员会。3月13日第十三届全国人民代表大会第四次会议通过了宪法与法律委员会人员名单。3月19日第十三届全国人民代表大会第七次会议通过了民族委员会、监察和司法委员会、教育科学文化卫生委员会、外事委员会、华侨委员会、环境与资源保护委员会、农业与农村委员会、社会建设委员会八个专门委员会组成人员名单。）各专门委员会成立伊始便开始在立法中承担立法审议与法案草拟的功能，不过其功能发挥的立法权限与步骤还仅存在于实际的行动中而没有法律化，直到2000年出台的立法法才对此予以明确化（立法法第十七条规定：“列入全国人民代表大会会议议程的法律案，由有关的专门委员会进行审议，向主席团提出审议意见，并印发会议”。第十八条规定：“列入全国人民代表大会会议议程的法律案，由法律委员会根据各代表团和有关的专门委员会的审议意见，对法律案进行统一审议，向主席团提出审议结果报告和法律草案修改稿，对重要的不同意见应当在审议结果报告中予以说明，经主席团会议审议通过后，印发会议。”）。其中法律委员会承载的立法功能最为重要：法律委员会统一审议向全国人大或者全国人大常委会提出的法律案;其他专门委员会就有关的法律案进行审议，向法律委员会提出意见，并印发全国人大会议或者常委会会议。但法律委员会没有单独设立办事机构，而与常委会的常设机构法工委共享同一办事机构，所以其立法功能主要由法制委员会来实现。这从法工委的内设办公机构就可以发现其立法功能的痕迹，内设办公机构都是为实现立法的功能获得存在的正当性。从最初设置三个内部机构（法律室、政策研究室和办公室），到六个内部机构（办公室、研究室、民法室、国家法室、刑法室、行政法室），再到十个内部机构（办公室、刑法室、民法室、国家法室、行政法室、经济法室、研究室、法规备案审查室、立法规划室、社会法室），就是立法功能的逐次分解与细化，也是立法职能专业化的体现，当然更是立法能力提升的表现。具体组织结构的变化与实证研究已经有学者给出了明确的表述与分析（朱景文：《中国法律发展报告2010：中国立法60年——体制、机构、立法者、立法数量》，中国人民大学出版社2010年版。），此处不再赘述，只以第十三届全国人大第四次会议通过的宪法与法律委员会组成人员为例，说明委员会组成人员的专业性。宪法与法律委员会由主任委员1人、副主任委员7人、委员11人，共19人组成。其中，法学专业毕业生（只要是本科、硕士或者博士之一毕业即可）至少11人（ 名单如下： 沈春耀、江必新、丛斌、胡可明、刘季幸、周光权、于志刚、王俊峰、许安标、孙宪忠、张荣顺。）（简历不全），副主任6人为法学专业毕业;曾从事立法（包括在有立法职能的最高人民法院、军事法院的司法从业经历）工作12人（ 名单如下（除去没有参与实际立法工作的全国人大代表和仅仅以学者身份参与立法的人员）：李飞、沈春耀、江必新、丛斌、胡可明、刘季幸、周光权、许安标、吴浩、张荣顺、郑淑娜（女）。），包含主任1人、副主任6人。曾从事立法工作的人员中有法学专业毕业8人（名单如下：沈春耀、江必新、丛斌、胡可明、刘季幸、周光权、许安标、张荣顺。），人大内部提升5人（名单如下：沈春耀，张荣顺、郑淑娜、张勇、许安标。人大领导的内部提升是人大制度化的重要指标。），担任法工委主任、副主任的共有5人（一共6人）（名单如下：主任沈春耀，副主任张荣顺、郑淑娜、张勇、许安标。），即共有15人有法学专业或者立法工作背景。基本符合了1983 年彭真在全国人大专门委员会联席会议上对专门委员会组成人员的设想：“专门委员会是工作机关，不是最后决定问题的代表机关。它的成员不是政治安排，不是荣誉职务，需要根据工作确定人数和人选。”（ 彭真：《全国人大专门委员会怎么工作》，http：//cpc.people.com.cn/GB/69112/99985/100003/9812479.html，2018年2月18日浏览。）法工委的内设机构人员配置更是以实现立法功能为基准。当然，如此有利于实现专委会（尤其是法律委员会）和法工委的功能预期。

由于全国人大及其常委会制度构成与运作的自身受到一定客观因素的制约，其立法功能只能分解或者传递给其常设内部机构。在重建之初，由于常设内部机构的组织构造與专业性的不足，在面临繁重的立法任务情况下，全国人大及其常委会将立法职权逐次主动授予其他便于立法的机构行使。当然，这种制度安排也有某种合理因素。在法律体系已经形成的背景下，经过多年的组织机构建设，能够承载立法功能的组织机构逐渐建构完毕，其专业性与信息获取能力能够满足立法功能实现的需要，其取消立法授权就成为一种必然选项。尤其是行政立法、司法解释与地方立法因民主化困境、部门利益、地方保护等备受批评与质疑时。

全国人大及其常委会将立法权授出或者准许其他机构使用的一个重要原因是相关的立法事项信息不畅。在信息充足的情况下，组织机构建设不断完善、立法专业能力不断提高的前提下，就有必要将授出或者准许出去的立法权逐次收回。

三、立法权回归可能引发的负面效应

全国人大及其常委会将立法权授予或者准许其他机构行使。虽然在《宪法》《立法法》以及其他法律中对该类立法权给予了一定的确认，但是在单一制及其立法制度的体现之逻辑中，随着全国人大及其常委会的立法能力得到提升，那么将权力回收就成为必然，毕竟自身才是最合适的立法主体。但问题是，回收其授出的或者准许其他机构行使的立法权虽然符合法律的要求，但是如何在这一过程中进一步保障立法的公正性，如何预防可能出现的某种的负面效应呢？在抑制可能产生负面的效应的同时，又应该如何构造制度呢？

（一）立法权回归与立法功能的承载主体

实践中，全国人大及其常委会通过修订立法法、赋予其内部组织机构立法权或者立法功能的方式在逐次收回立法权。前者如在赋予设区的市立法权的同时，限制立法权的应用范围;后者如赋予人大常委会法工委承载相应的立法功能，来增强立法草案拟定的功效。虽然目前立法压力随着法律体系的形成在逐年减缓，但是立法机构仍然要正常地运转。作为总结改革经验方式的立法还涉及到修改与废止等活动，更何况还有很多社会必需之法还没有制定出来，例如民法典、行政程序法等。根据结构功能的原理，功能的实现必须有承载功能的组织机构，而全国人大及其常委会的会期、组成人员等问题无法具体承担立法权的运转，只能将权力赋予给内部组织机构以便能够将立法功能分解与传递进而保证立法权的正常运转。

全国人大每年召开一次会议，会期两周左右，立法审议和表决只是会议的部分内容，所以自1979年以来，由全国人大表决通过的法律数量有限。而其他应由全国人大行使的狭义立法权都是由全国人大的常设机构——常委会行使，故常委会必然要承载相对较多的立法功能。其功能强化甚至让少数人误认为常委会是比全国人大更为重要的立法机构。可是全国人大常委会的立法功能由于机构组成人数、专业性与会期等限制必然传递给其领导机构——委员长会议。作为领导机构的委员长会议又将立法功能分解或者传递给其办事机构——以法律委员会为代表的各专门委员会和法工委。虽然各专门委员会是全国人大的常设专门机构，但是在大会闭会期间受全国人大常委会领导，其俨然成为常委会的专门机构。各专门委员会在运行立法权时又多受法律委员会（由人大代表组成，）及与其共享一套办事机构的法工委节制。从各专门委员会与法工委的立法职权中就能看出来。（《立法法》中的第十八条、二十二条、二十七条、三十一条分别规定了法律委员会和其他专门委员会在列入全国人大会议议程和列入常委会会议议程的法律案的立法职权，其中法律委员会的统一审议、报告审议结果和修改法律草案的职权至为重要。例如第二十二条规定：“法律草案修改稿经各代表团审议，由法律委员会根据各代表团的审议意见进行修改，提出法律草案表决稿，由主席团提请大会全体会议表决，由全体代表的过半数通过。”虽然在《立法法》中没有提及法工委，但在第三十四条、三十六条等条文中提到的“常务委员会工作机构”基本就是法工委的代称。因为在常委会的工作机构中，能够承担此种立法功能的就是法工委。例如第三十四条规定：“列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。常务委员会工作机构应当将法律草案发送有关机关、组织和专家征求意见，将意见整理后送法律委员会和有关的专门委员会，并根据需要，印发常务委员会会议。”）法工委的主任、副主任一般都兼任法律委员会的副主任，而且占法律委员会主任、副主任人数的多数，例如，十三届人大宪法与法律委员会的主任、副主任8人中，有5人兼任法工委的主任或副主任。但是法律委员会的成员为兼职代表，故其事务性工作都会交由与其共享一套办事机构的法工委来完成。与立法权回归相适应，法工委立法职能得到了必要的扩充。从立法辅助职能、立法后职能和法律研究职能扩充到“负责统筹立法工作全过程，履行规划、组织、协调、指导和服务等职能”（ 杜文娟、毛磊：《人大机关调整立法工作体制 法工委统筹立法过程》，载《人民日报》 2007年3月1日， 第4版。），并在《立法法》中细化和制度化。

因此包括回归的立法权在内的全国人大狭义立法权的实际运转是一个权力下放的过程。这一过程中，法工委的立法准备工作已经为审议与表决确定了草案的基本框架与内容。在一定的程度上，在全国人大及其常委会的内部机构中，法工委被分解或者传递了立法活动中除了审议与表决之外的立法功能，或者从主动的角度说，法工委主要承担了除了立法审议与表决之外的立法任务。根据《立法法》的规定，“编制立法规划、拟订年度立法计划”并检查实施（《立法法》第五十二条）、起草法案（《立法法》第五十三条）、听取各方对列入常委会会议议程法律案的意见（《立法法》第十六、三十六条）、立法前后评估（《立法法》第三十九、六十三条）、参与违法审查（《立法法》第九十九、一百条）、反馈审查建议（《立法法》第一百零一条）等功能主要都由法工委承载。（ 具体分析过程见褚宸舸：《全国人大常委会法工委职能之商榷》，载《中国法律评论》2017年第1期，第191-198页。）

全国人大及其常委会对立法权的回收与赋予法工委诸多的立法权力是人大主导立法的要求。“人大主导立法，也就是人大作为立法主体，对立法选项、立法过程、立法结果具有完全的实际的决定权。这是由我们国家的性质和政体所决定的。人大立法由人大主导，这本来是一个不言而喻的规则”（丁祖年：《健全人大主导立法体制机制研究》，载《法治研究》2016年第2期，第17页。） 。为实现对立法的主導，全国人大及其常委会必须将主导权配置给一个具体的执行机构，因为“立法是政治性、专业性、理论性、实践性都很强的一项复杂工作，需要专业机构和高素质的立法专业人才作保障。”（丁祖年：《健全人大主导立法体制机制研究》，载《法治研究》2016年第2期，第18页。）而在全国人大及其常委会中，组织机构符合上述要求的只有法工委。所以只要回收立法权，在目前的机构设计下，法工委必然被赋予主导立法的功能。

（二）法工委的工作机制与立法的行政化

之所以全国人大及其常委会能够回收立法权，就在于其内部组织机构，尤其是法工委的组织机构建设能够承载立法功能。这从法工委的内设办公机构就可以发现其立法功能的痕迹，内设办公机构主要为实现立法的功能而设置。从最初设置三个内部结构（法律室、政策研究室和办公室），到六个内部机构（办公室、研究室、民法室、国家法室、刑法室、行政法室），再到十个内部机构（办公室、刑法室、民法室、国家法室、行政法室、经济法室、研究室、法规备案审查室、立法规划室、社会法室），就是立法功能的逐次分解与细化，也是立法职能专业化的要求。而且法工委是人大常委会的工作机构，受全国人大常委会的领导;其具体的工作人员并非人大选举而是经由任命产生。所以学者据此认为，全国人大常委会的法工委是按照行政逻辑运转的“科层组织机构”。这种观点的正确性有待商榷。在全国人大及其常委会的立法中，法工委担任着重要的职能责，“在立法规划（计划）、法案起草、法案审议和立法适用解释四大场域”，发挥着关键的作用和重要的功能。

因此在一定的程度上，可以说随着立法权的回归，全国人大及其常委会的立法从立法权回收前由国务院及各部委、地方政府及职能部门主导的行政化体制转向了由法工委主导的行政化体制。总体而言，人民政府一方面拥有着公共性的基本属性和特质，以为人民服务、追求社会公益为目标;另一方面，权力的属性决定了，它必须受到监督和制约。在立法中， “部门立法”或者“立法部门化”现象长期受到诟病。甚至有学者将立法部门之间的竞争称之为“立法博弈”。但是值得注意的是，为破解“部门立法”的倾向，在立法领域就形成了类似于“行政决策模式”的立法机制。行政决策模式（agencypolicy-making）是指，行政机关尽管可以单方面作出决策，但受制于立法机关的矫正与司法审查。（ John Ferejohn & Charles Shipan（1990）， Congressional Influence on Bureaucracy， Vol.6， 38，Special Issue，pp.1-20.）在中国的情境中，行政机关在立法议程设置、法案草拟等环节具有的实际立法权力，如果全国人大及其常委会能够提高对立法议程设置、法案草拟等权力的监督与矫正，从而形成一种良性的立法机制。

接下来的问题是，全国人大及其常委会在回收立法权之后，如何能够避免形成新的“部门立法”，如果缺乏监督下，承担重要立法任务的全国人大常委会法工委如何强化自身建设，做到科学立法，民主立法，依法立法。法工委作为全国人大及其常委会的工作机构，需要得到应有的监督，增强回应政治经济社会立法诉求的能力，维护和实现社会公正。

四、立法权回归的合理化构造

通过对上述问题的分析，初步得出本文的观点：立法权的回归必须予以良好的制度化构造，否则立法的组织行政化可能产生负面效应，如“部门立法”等。对上述问题的展现已经预示了立法权回收后应该如何构造全国人大及其常委会的立法制度——按照社会主义民主集中制的方式来配置立法权;在立法过程中，发挥立法的行政体制效率优势，预防和消解立法科层化的负面效应，以期进一步提高全国人大及其常委会的立法权威和效率 。

（一）根据中国的实际，合理配置立法权，以确保科学、民主、合法的立法体制

在坚持社会主义法治统一实现的前提下，回收宪法配置给全国人大及其常委会的立法权与立法的主导权，是实现科学立法、民主立法、依法立法的典型结构，其中重要的一项内容是要进一步明确国务院及各部委的立法参与权，按照地方治理的实际需要配置给地方以专属立法权。（ 人大主导立法“不能过于理想主义”，“有立法权的人大对立法过程的主导只能是逐步在具体层面、特定环节和一定限度内实现。” 参见封丽霞：《人大主导立法的可能及其限度》，载《法学评论》2017年第5期，第77页。）改变策略性、功能性的立法权配置，确立稳定性、法治化与结构化的立法权配置制度。

合理配置立法权是为了全国人大及其常委会科学合理地回收其能够承载的立法权。但需要注意的是，即使全国人大及其常委会因其内部的组织建设的加强与大数据带来的立法信息收集、处理能力的提升（ 具体论证可参见钱大军：《立法权回收中人工智能的应用及其悖反》，《上海师范大学学报（社科版）》2019年第6期。），有条件将立法权收回，但要保证收回的立法权及其功能得到客观实现必须重视以下问题的解决。

其一，目前全国人大常委会内设机构的组织化程度还不足以完成全国人大及其常委会的完美实现立法功能的需求。全国人大及常委会通过的立法与国务院分布的行政法规、地方性法规的总量也许能说明了这一点。当然，立法本身的位阶与它的数量配制一般呈负相关。其二，地方立法对象的差异性和复杂性都使得全国人大及其常委会不宜将立法权完全收回并能够保证立法功能实现。在大数据与人工智能技术充分运用于立法、执法与司法的今天，全国人大及其常委会的确具有了高效的信息收集与处理能力。但是由于地方立法对象的差异性和复杂性，要满足精细化的立法要求尚存在一定困难。因此，全国人大及其常委会回收立法权后，为了适应全国各地的不同情况，仍然需要一定的立法授权。可以预见，全国人大及其常委会在回收立法权的同时将细化立法的职能又赋予地方立法主体。

因此，全国人大及其常委会应当根据其立法职能以及其所享有的专属立法范围、立法的重要程度回收立法权，而不会将立法权全数收回。地方立法权和行政立法事项应当根据立法事务的重要程度、事务的责任主体配置给恰当的主体。“强调事务应当优先由能够圆满完成目标的最低層级的单位来处理……地方能予以解决的问题就由地方来予以解决。”（ 宋方青、姜孝贤、程庆栋：《我国地方立法权配置的理论与实践研究》，法律出版社2018年版，第34页。）这样，将能够充分发挥地方积极性、契合地方治理要求的立法权配置给地方，“有助于提高公民参与与民主决策的可能性。（ 宋方青、姜孝贤、程庆栋：《我国地方立法权配置的理论与实践研究》，法律出版社2018年版，第36页。）