保护规范理论在举报人原告资格判定中的适用——以“张益虎诉新区规划局不履行法定职责案”为例

刘皎琦

引 言

自2017年“刘广明诉张家港市人民政府行政复议案”[1]参见最高人民法院（2017）最高法行申169 号行政裁定书。以来，我国司法机关对于举报人原告资格的判断问题拉开了新的篇章，用于判断主观公权利是否存在的保护规范理论开始进入中国法院的视野，在部分案件中得到了一定程度的适用。2018年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称“新司法解释”）第12 条第（五）项，确认了投诉人诉行政机关不履行法定职责的原告资格，而举报人在此情形下的原告资格却未被明文规定。因此在举报人原告资格的问题上，不少法官采用或借鉴了保护规范理论的论证思路，但其中出现的实质性问题却不容忽视。本文以“张益虎诉新区规划局不履行法定职责案”为例，分析本案法院在适用保护规范理论对张益虎原告资格进行论证的过程中出现的问题，探究其原因，并尝试提出可行的解决方案。

一、案件情况简述

（一）案情简介

根据“张益虎诉新区规划局不履行法定职责案”的二审行政裁定书，张益虎系兰州一集体土地的承包人，开设一家养殖厂；正威（甘肃）铜业科技有限公司（以下简称“正威公司”）在某集体土地上建设厂房，并将张益虎的养殖厂圈入其厂区内，加上其建设生产所产生的污染与噪音，直接影响了养殖厂的经营。张益虎认为正威公司未获得国有土地使用证，系违法建设，要求兰州新区城乡规划建设管理局（以下简称“新区规划局”）进行查处。新区规划局答复称张益虎已在多个法院提起诉讼，因此不予受理。张益虎遂以新区规划局不作为为由起诉至法院，要求判决新区规划局履行查处职责。[2]参见甘肃省高级人民法院（2018）甘行终146 号行政裁定书。

（二）法院观点

一审法院认为，张益虎的养殖场并未被正威公司侵占，其合法的土地使用权益并未受到侵害，其所称受到了噪声等侵害，既无证据证实，也非城乡规划管理部门的职权范围，因此张益虎与新区规划局就举报事项所作出的不予受理答复之间不构成法律上的利害关系，其不具有原告资格，裁定驳回起诉。

二审法院同样认为张益虎不具有原告资格，但理由有所不同。二审法院运用保护规范理论，认为张益虎所据以提起诉讼的《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》（以下简称《办法》）第14 条[3]《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》第14 条：“举报人署名或提供联系方式的，承办单位应当采取书面或口头等方式回复处理情况，并做好相关记录。”的规定并非保障举报人自身合法权益：“该《办法》赋予了公民、法人和其他组织对违法违规建设的投诉权，但未规定对投诉举报查处情况具有请求权，且投诉的作用主要是为住房城乡建设主管部门查处违法建设行为提供线索或者证据，因此其规范目的在于维护公共利益，而非保障举报人自身的合法权益，由此举报人也就不具备提起行政诉讼的原告资格。”

同时，二审法院对新区规划局是否构成不作为的问题进行了回应，认为：“新区规划局对张益虎的申请事项已经作出答复。不论其答复的结果，是否符合申请人的意志，均属于已经作为了的行为。”据此，二审法院驳回上诉，维持了一审的裁定。

（三）本案存在的问题

一审法院以原告的合法权益未受到侵害、亦无证据证明其受到影响为由驳回起诉，显然是将本案涉及的实体问题在原告资格的程序问题上预先做了回答。虽然《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第25 条第1 款及新司法解释第12 条确立了“利害关系”的原告资格判断标准，将合法权益不受行政行为实质性损害的起诉人排除在外，表面上似乎要求法院在对案件事实进行实质审查后才能判断起诉人的原告资格，但该判断标准本质上是要求法院在起诉阶段判断“原告诉求的权益保护与被诉行政行为的关系如何”，只要能够证实合法权益受害的“可能性”客观存在即可。[4]参见章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2019年版，第347页。对于案件具体事实情况、合法权益是否确实受到损害等实体问题，法院均应留待确认原告资格后的实体审理阶段进行处理。因此，即使本案原告张益虎确未受到第三人正威公司的影响，也应以判决书的形式驳回原告的诉讼请求，而非直接否定原告提起诉讼的原告资格。二审中对新区规划局是否构成不作为的问题的回应，同样属于实体问题，尚不论是否给出了答复就已经构成作为，至少对于被告“有没有”作为的问题，仍应留在实体问题部分进行解决。

惟需探讨的，是二审法院对保护规范理论的适用。本案二审裁定书系在新司法解释实施后作出的，但从裁定书内容看来，二审法院并没有对举报人和投诉人进行区分，也未对本案原告张益虎的举报人性质进行说明。本案中的核心条款为《办法》第14 条，二审法院认为其规范目的在于为行政机关查处“提供线索或者证据”、“维护公共利益”，不具有兼为保护个人利益的立法指向，因此通过该理论可推出本案原告不具有提起诉讼的主观公权利的结论，不具有原告资格。检索有关的案件可以看出，包括2017年的刘广明案在内，几乎所有适用保护规范理论进行论证的裁定书均否认了举报人诉行政机关不作为的原告资格，而其理由均与本案二审法院的观点相同或类似。本文对此提出质疑：保护规范理论在此类案件中的适用是否存在偏差？难道举报人就真的没有原告资格了吗？

二、中德保护规范理论的差异

（一）源于德国的保护规范理论

保护规范理论是判断主观公权利存在与否的一种进路。虽然“权利”一词多在私法领域中出现，但不可否认的是，公法领域中亦应存在权利，此公法上权利并非强调以行政机关行为为中心的国家强制力，而是从人民的立场出发，强调人民对于公权力机关享有的请求作为或不作为的、以实现个人利益为目的的公法上的请求权。德国主观公权利理论的奠基人耶利内克（G.Jellinek）认为，主观公权利指向的是国家应当为个人的利益作为或不作为的一种义务。[5]参见[德]格奥尔格·耶利内克：《主观公权利的体系》，转引自龙非：“行政诉讼中‘受害者’原告资格之反思——以德国法作为比较”，载《法律适用》2017年第22 期，第114页。这种公权利的发生来源于国家对公民的保护义务：“国家的保护义务使受害人在自身权利受到加害人侵害时，能够要求行政机关采取积极举措予以防护。”[6]参见[德]耶林：《主观公权利》，转引自龙非：“行政诉讼中‘受害者’原告资格之反思——以德国法作为比较”，载《法律适用》2017年第22 期，第114页。由于行政机关面对的对象不是特定的个人，而是范围不定的多数人，其所做的保护公共利益的事项必然会涉及众多利益主体，如果所有被“辐射”到利益的人都具有主观公权利，将会导致公法上权利过于浮滥、公法上的诉讼沦为解决私人间纠纷的工具的结果。因此，德国学者发展出“值得保护的利益说”，将“反射利益”[7]参见[德]耶林：《主观公权利》，转引自龙非：“行政诉讼中‘受害者’原告资格之反思——以德国法作为比较”，载《法律适用》2017年第22 期，第114页。——即“人民因法律的执行而得到的好处”[8]李建良：《行政法基本十讲》，元照出版有限公司2011年版，第197～198页。——排除在主观公权利范围之外。[9]参见黄锴：“行政诉讼中举报人原告资格的审查路径——基于指导案例77 号的分析”，载《政治与法律》2017年第10 期，第144页。由于行政法规范中多为“行政机关的权限”或“人民的公法上义务”，而人民的“公法上权利”少见于其中，所以在类似举报权保护的问题上，并不能从法律规范本身中直接得出举报人是否具有原告资格的结论。因此，德国学者布勒（O.Bühler）在主观公权利理论的基础上提出了（旧）“保护性规范理论”，用于判断公民在公法上的请求权基础——公法上权利是否存在。该理论认为，主观公权利的确认，应从探求相关法律的规范意旨着手，倘若该法规的规范目的除了保护公共利益之外，还同时兼及保护个人的利益，则受保护的个人即因该法规而享有公法上的权利。[10]参见[德]奥托马·布勒：“主观公权利及其在德国行政裁判上的保护”，转引自龙非：“行政诉讼中‘受害者’原告资格之反思——以德国法作为比较”，载《法律适用》2017年第22 期，第114页。保护规范理论的适用，可以分为两个基本问题：首先判断该法规是否课予了行政机关一定的义务；其次再判断该义务是否针对特定事项（事），且旨在保护一定范围人民的个别利益（人）。[11]参见李建良：《行政法基本十讲》，元照出版有限公司2011年版，第198页。

尽管保护规范理论使得客观法规范的“个人利益保护指向”成为了主观权利与反射利益的重要区分标准，在主观公权的具体化路途上迈出了重要的一步，但不可否认的是，保护规范理论在判断法规范是否专为或兼为保护个人利益的问题上，仍然存在判断标准的模糊性问题。有观于此，德国学者普贺斯（M.Schmidt Preuß）结合施密特·阿斯曼的分配行政学说及其“新保护规范理论”，[12]鲁鹏宇：“德国公权理论评介”，载《法制与社会发展》2010年第5 期，第43页。基于哈特穆特·鲍尔的“行政法律关系解构理论”，[13][德]哈特穆特·鲍尔：“新旧保护规范论”，王世杰译，载《财经法学》2019年第1 期，第97～126页。在区分不同行政法律关系的基础上，提出了解决多边行政法律关系问题的“冲突调和公式”：在“私人-私人-国家”的多边行政法律关系下探求主观公权利时，首先应着眼于私人间利益冲突的水平关系，而非私人与国家间的垂直冲突问题。[14]参见[德]施密特·普贺斯：“行政法中的私人利益冲突”，转引自詹镇荣：“保护规范理论在第三人提起课予义务诉愿之应用”，载詹镇荣：《行政法总论之变迁与续造》，元照出版有限公司2016年版，第505页。因此，在适用保护规范理论前，首先应厘清案涉行政法律关系，是“私人-国家”的双边垂直关系，还是“私人-私人-国家”的多边行政法律关系。若是双边垂直关系，则可按照前述方式，直接判断法规范是否具有保护个人利益的意旨，再判断该原告是否为该规范所保护的范围；若为“私人-私人-国家”的多边行政法律关系，则应进一步判断相应的法律规范是否包含调和该私人间冲突的相关结构或方案，若为肯定，即属保护规范，该人自应具有原告资格。[15]参见詹镇荣：“保护规范理论在第三人提起课予义务诉愿之应用”，载詹镇荣：《行政法总论之变迁与续造》，元照出版有限公司2016年版，第516页。

“冲突调和公式”的提出，使公法领域的主观权利判断问题更加具体化。私法领域注重调和并界分私人之间的利益，而公法领域更重法律的普遍适用效果，因此在公法领域引入私法的调和理念甚为重要。前人的探究均将公法与私法领域区隔开来，因此仅仅着眼于“私人-国家”的双边垂直关系，即使是第三人诉讼，仍然是局限在每一个割裂的“私人——国家”行政法律关系，而在很长一段时间里忽略了因行政法律关系而发生的私人利益冲突。盖私法与公法之间并无绝对的分割，仅仅将眼光放在公法领域，而无意或刻意地忽略私法概念对于公法的影响，会使公法上权利的概念走向极端和模糊，同时也会导致公法规范的操作趋于僵化。

（二）中国对保护规范理论的理解

中国早在数年前就已开始研究保护规范理论，而最高人民法院在“刘广明诉张家港市人民政府行政复议案”中，将原告资格的判断标准从“利害关系”具化为“主观公权利”，标志着我国法院适用保护规范理论判断原告资格的开始。正如上文所述，对于举报人诉行政机关不履行法定职责的原告资格问题上，几乎所有适用保护规范理论来进行判断的情形中，结论均是一致的。

在保护规范理论在具体案件中的适用问题上，中国大陆学者和法官从不同角度给出了一定的标准。学者黄若琳通过对日本“保护规范理论”的研究，将保护规范理论中所称“法律上的利益”归为被诉行政行为所依据的法律规范加以保护的个别利益，并强调了法律解释方法在具体适用时的重要性。[16]参见黄若琳：“浅析我国行政诉讼中原告资格的认定——日本‘保护规范理论’对我国的启示”，载《西藏科技》2014年第5 期，第10～12页。最高人民法院法官在刘广明案中认为：“以行政机关作出行政行为时所依据的行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系，是否要求行政机关考虑、尊重和保护原告诉请保护的权利或法律上的利益（以下统称权益），作为判断是否存在公法上利害关系的重要标准。”[17]最高人民法院（2017）最高法行申169 号行政裁定书。

可见，行政机关据以作出行政行为的法律依据在保护规范理论中十分重要，甚至对原告资格的判断起决定性作用。此外，法官朱晓宇在分析“夫妻一方死亡、近亲属以侵犯继承权为由起诉结婚登记违法”的案例时，运用了保护规范理论，认为遗产继承权系期待利益，并非婚姻法保护之对象，因而该案近亲属不具主观公权利，[18]参见朱晓宇：“婚姻登记案件原告资格判定与审查标准——从保护规范理论视角”，载《山东法官培训学院学报》2018年第6 期，第110页。给出了一种寻找法规范意旨的思考方式。

大部分中国学者将保护规范理论视为我国原告资格判断的转折点，其将公共利益个体化，具有更明确的操作方式，对我国的行政诉讼的发展具有积极作用。学者鲁鹏宇认为，保护规范理论系对原告资格的一种原则性判断方法，“与其说建立了一个新的理论模型，不如说是引导整个行政法理论思维模式的全面转型”。[19]鲁鹏宇：“德国公权理论评介”，载《法制与社会发展》2010年第5 期，第45页。学者杜仪方将保护规范理论称为一种“将行政不作为的指向主体特定化、法律保护的公共利益个体化的法律技术”，[20]杜仪方：“从三鹿事件看我国行政不作为赔偿的法律空间”，载《中国法学会行政法学研究会2010年会会议论文集》，第5页。是一种将原本不特定的相对人特定化的手段。法官朱晓宇也认为，保护规范理论的可操作性强，“更为清晰具体”，具有“明确的判定步骤”。[21]朱晓宇：“婚姻登记案件原告资格判定与审查标准——从保护规范理论视角”，载《山东法官培训学院学报》2018年第6 期，第106页。

与此同时，反对的声音也同样存在——来自德国的保护规范理论与我国法律体系的契合性受到了怀疑。杨小君教授认为，公权与反射利益的概念区分不符合我国法律制度背景与理论现状，[22]参见杨小君：“试论行政作为请求权”，载《北方法学》2009年第1 期，第70页。而最高人民法院大法官江必新亦意识到我国行政诉权解释论尚不发达，[23]参见江必新：《行政诉讼法修改资料汇纂》，中国法制出版社2015年版，第73页。二者可谓不谋而合。保护规范理论的适用直接导致的原告资格限缩，也引起了一定的反对意见，虽然有学者将此现象理解为诉讼功能集中于救济权利而导致的必要影响，[24]参见赵宏：“保护规范理论在举报投诉人原告资格中的适用”，载《北京航空航天大学学报》2018年第5期，第12页。但这种影响是否过度也仍存在争议。

（三）中德差异对两国保护规范理论的影响

德国学者哈特穆特·鲍尔对于保护规范理论的实践总结得很到位：奥托马·布勒提出的旧保护规范理论认为法规范的解释中应“优先考虑立法资料所表达的立法者的意志”，而施密特·阿斯曼提出的新保护规范理论则强调应从“制度性框架条件”中查明；然而在保护规范理论的实践过程中，这种从旧到新的思维变迁却被忽略。[25]参见[德]哈特穆特·鲍尔：“新旧保护规范论”，王世杰译，载《财经法学》2019年第1 期，第103页。

中国在强调规范解释论与忽略理论变迁的问题上，显然走得更远。梳理德国与中国对保护规范理论的认识，可以看出两国在该问题上的不同：德国出现保护规范理论的原因，就是为了对原告资格予以限制，[26]参见龙非：“行政诉讼中‘受害者’原告资格之反思——以德国法作为比较”，载《法律适用》2017年第22 期，第112页。而基于行政诉讼制度的功能定位，保护规范理论被用于划定司法干预行政的边界。[27]参见龙非：“行政诉讼中‘受害者’原告资格之反思——以德国法作为比较”，载《法律适用》2017年第22 期，第117页。戴维斯教授坚持，立法者无法明晰所有的法律概念，也无法回答所有的“政策问题”，[28][美]肯尼斯·卡尔普·戴维斯：《裁量正义——一项初步的研究》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第49页。所以，法院基于现有法律对行政机关的行为进行裁量，也应该受到这样的限制。德国保护规范理论正是在此背景之下提出并得到发展，因此保护规范理论实际上是“为了”限缩原告资格而出现的。同时，德国发达的法律保留制度将许多公民权利都规定在了法律规范中，且其基本法也同样被作为一种依据，这使得保护规范理论在德国法律制度中具有较高的可行性。反观中国的法制现状，基于多年行政诉讼萎靡的历史背景，我国的行政诉讼原告资格实际上具有逐渐放宽的趋势，[29]参见何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2016年版，第195页。有限政府的理念也让法院有了对行政机关进行实质审查的合法性基础。也正是因行政诉讼法起步得较晚，我国目前在法律保留上做得并不到位，而宪法更是难以在诉讼中得到适用。因此，保护规范理论在我国产生不小的争议，也在情理之中。

三、保护规范理论在举报人原告资格的适用步骤

本案二审法院在适用保护规范理论时，大量混用“举报”与“投诉”的概念，[30]甘肃省高级人民法院（2018）甘行终146 号行政裁定书中部分语句：“上诉人张益虎向被上诉人新区规划局提出的投诉，是针对第三人正威公司存在违法用地及违规建设行为的投诉，故一审法院认定该投诉系与其本人合法权益没有直接关系的一般性举报。”但新司法解释第12 条[31]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第12 条：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第25 条第一款规定的‘与行政行为有利害关系’：……（五）为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的。”已经规定了投诉人在该类案件中的原告资格，因此对举报人与投诉人的区分就显得尤为重要——如果本案中的原告是投诉人，则适用保护规范理论的阶段也从对法律意旨的解释转为对“维护自身合法权益”的论证。张益虎究竟属于哪一类型，在此类型下的具体适用保护规范理论的结果如何，需要进一步厘清。

（一）举报人与投诉人的区分

《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第41 条第1、2 款[32]《中华人民共和国宪法》第41 条第1、2 款：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”规定了我国公民申诉、控告或检举的权利，部分法律法规亦规定了相应的举报权条款和投诉权条款。比较可知，各举报权条款的基本结构为“任何单位或个人有权向某行政机关进行举报违反本法规定的行为”，而投诉权条款则为“受害人可以向某组织投诉”的结构。若有非受害人向有关部门反映侵犯纯粹公益（不涉及个人利益）的违法行为，根据投诉权条款的受害人指向，前述反映行为显然属于举报的范畴；那么在反映者[33]为行文流畅，在对二者作出区分前，本文将举报人及投诉人统称为“反映者”，将投诉或举报的行为统称为“反映”。为私益受害人的情况下，是否可以认为其就是投诉人？

本文认为，私益受害人并不能直接被认定为投诉人，因为投诉权条款中其实蕴含着一种个别化的涵义——当有关的加害行为能且仅能导致特定的人受害，即该加害行为不涉及对公共利益的侵犯时，该私益受害人才能被认定为投诉人。以《行政诉讼法》第51 条第4 款[34]《中华人民共和国行政诉讼法》第51 条第4 款：“对于不接收起诉状、接收起诉状后不出具书面凭证，以及不一次性告知当事人需要补正的起诉状内容的，当事人可以向上级人民法院投诉，上级人民法院应当责令改正，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”为例，“当事人”向上级法院“投诉”的下级法院“不接收起诉状”等行为，显然仅可能对该人产生不利影响，所以该“当事人”是特定的受害人——仅有其自身利益受到了侵害；《中华人民共和国反家庭暴力法》第13 条[35]《中华人民共和国反家庭暴力法》第13 条：“家庭暴力受害人及其法定代理人、近亲属可以向加害人或者受害人所在单位、居民委员会、村民委员会、妇女联合会等单位投诉、反映或者求助。有关单位接到家庭暴力投诉、反映或者求助后，应当给予帮助、处理。”亦赋予了被家暴的家庭成员“投诉”的权利，该家庭成员也同样是某特定受害者，而非不特定多数人。反观举报权条款，以《中华人民共和国反不正当竞争法》第16 条[36]《中华人民共和国反不正当竞争法》第16 条：“对涉嫌不正当竞争行为，任何单位和个人有权向监督检查部门举报，监督检查部门接到举报后应当依法及时处理。”为例，对不正当竞争行为的潜在举报人中当然可能存在受害者，该受害者却未被归入投诉人的范围，究其原因，是因为不正当竞争行为通常会同时损害不特定多数人的利益，反映者受侵害的私益处于该加害行为所同时针对的公益之中，所以才被规定为举报权条款，这也符合前述投诉人特定化的观点。在此，将广义的私人利益作出本文观点下的划分：一种为无关公益的私益，称为“纯粹私益”；另一种为处于公益之中、与公益密不可分的私益，称为“不纯粹私益”。

图一 举报人与投诉人的区分

按照上述思路，在无关私益、只有公共利益受损时，显然任何人均有权举报该侵犯公共利益的行为。惟有在私益受损时，受损的私益可以是与公益无关的纯粹私益，也可能是处于公益之中的不纯粹私益。“投诉”的对象是对纯粹私益的加害行为，这是典型的个人利益受损的情形；“举报”则针对的是损害公益的行为，只不过在这种公益中可能有私益也同时受损，此时的私益受害人就是举报人而非投诉人，因为这种私益并非独立于公益之外，而是附属于相应的公益。因此，举报人既包括对纯粹公益受损的反映者，也包括对不纯粹私益受损的反映者；而投诉人则是纯粹私益受害者，其所反映的受损利益无关公益。在此区分标准下，新司法解释第12 条第（五）项中的“投诉人”，应当被限定在其“纯粹私益”受损的情况，而不再包括应当属于举报人范畴的“不纯粹私益”的情形。

值得注意的是，我国部分法律条文中同时列出了举报和投诉的权利，这样规定也有一定道理：以上述标准审视这些同时规定了举报和投诉的法律，其所适用的领域中，确有可能同时存在这两种权利所针对的不同情况，那么赋予相应的受害人以相应的权利，并无可指摘之处。以《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）第82 条第1 款[37]《中华人民共和国社会保险法》第82 条第1 款：“任何组织或者个人有权对违反社会保险法律、法规的行为进行举报、投诉。”为例，对违反《社会保险法》的行为进行反映，既可能构成举报，也可能构成投诉，因为违反该法的行为既可能只侵害个别人的私益，也可能损害了公共利益，或在损害公共利益的同时也损害了某些个体的私益。但是应当承认，实际上我国多数同时规定了投诉与举报的法律条款中，并无意对这两类权利作出明确的区分，例如我国《中华人民共和国慈善法》第42 条第2 款[38]《中华人民共和国慈善法》第42 条第2 款：“慈善组织违反捐赠协议约定的用途，滥用捐赠财产的，捐赠人有权要求其改正；拒不改正的，捐赠人可以向民政部门投诉、举报或者向人民法院提起诉讼。”同时规定了捐赠人对慈善组织滥用善款的投诉与举报的权利，但滥用善款的行为显然不仅仅只侵害了捐赠人的个人利益，其私益系处于受损的公共利益之中，因此捐赠人只能构成举报人。

综上，根据我国法律规定，可以将各类反映者的身份作一个初步的界定：反映者的私益没有受到侵害的，应当认定为举报人；当反映者的私益受到了侵害，则应以该私益是否处于某种公共利益之中为标准，将投诉人与举报人区分开来。正如耶利内克所说，“实质的公共利益和个别利益的绝对界限也几乎无法确切划定”，[39][德]格奥尔格·耶利内克：《主观公权利的体系》，转引自[德]哈特穆特·鲍尔：“新旧保护规范论”，王世杰译，载《财经法学》2019年第1 期，第105页。公益本身的明确（相对于私益）是困难的，或许甚至不存在真正纯粹的公共利益。因此，本文的目的并非找到其中的界限，而是承认这两端之间存在着模糊部分——不纯粹私益的举报人，并对其原告资格进行判断。

本案中，原告张益虎所反映之违法行为，是第三人正威公司的违法建设行为及其生产污染、噪音问题。张益虎是以私益受害人的身份提起诉讼的，因此应当审查其私益是否处于一种宽泛的公益中。对于违建行为，张益虎认为其侵占了自己的养殖厂区域，似乎是一种纯粹私益受损的情况，但应当注意到，无论是举报还是投诉，受害人均不能要求行政机关排除民事侵权行为，只能要求对行政法律关系中的问题进行处理。本案中张益虎也确实仅要求行政机关查处违建行为，而违建行为并非仅对特定受害人有影响，因此对于损害公益的违建行为来说，张益虎系举报人。至于正威公司产生的污染和噪音问题，显然不是针对特定受害人的加害行为，同样会损害公共利益，也应当将张益虎认定为举报人。

（二）保护规范理论对举报人原告资格的检验

若在公益与私益之间建立一道光谱，一端是纯粹公益，另一端是纯粹私益，那么基于受损害的利益属于哪一类型的利益为标准，我们可以将反映者区分为三种类型：最靠近公益端的，是反映纯粹公益的举报人（典型的公益诉讼案件），因其本身就不涉及私益的问题，没有需要保护的群体，所以无保护规范理论的适用空间；最靠近私益端的，是反映纯粹私益的投诉人（如人身权受到侵犯而行政机关不作为者），因新司法解释已明确表明保护投诉人的私益，因此已经通过保护规范理论中对法律意旨进行解读的步骤，转而进入第三层次判断投诉人是否主张的是受保护的私益，即“自身合法权益”；而在二者之间，即为反映不纯粹私益的举报人，本文案例中的张益虎便属于该类，其是否具有主观公权利，需要用保护规范理论进行检验，判断系争法律规定的立法意旨，进而判断法律所保护的利益是否包含举报人所主张的不纯粹私益。下文试在该类反映不纯粹私益的举报人范围内，给出一个可行的原告资格分析框架。

图二 保护规范理论在举报人原告资格问题中的分析框架

保护规范理论将系争法律的立法意旨分为不保护私益、专为保护私益与保护公益同时兼为保护私益三种。不保护私益者，则在第二层次便未通过保护规范理论，不存在主观公权利；专为和兼为保护私益者则通过了第二层次，进入第三层次，判断被保护的与被主张的私益是否有重合之处。在这一层次分为两步，本文分别称为“抽象判断”与“具体判断”。

在第一步的抽象判断中，专为保护私益者针对的是纯粹私益，因纯粹私益与不纯粹私益不存在重合情况，因此专为保护的纯粹私益与举报人所主张的不纯粹私益并不一致，也未通过检验。例如，在“王海诉北京市工商行政管理局不履行答复举报职责的行政不作为案”中，原告王海向被告工商总局举报诺基亚手机缺陷，因后者未予处理而起诉。[40]参见“王海诉北京市工商行政管理局不履行答复举报职责的行政不作为案”北京市第一中级人民法院行政判决书。虽然其名义上是为了保护消费者权利而举报，但实际上是借此获得举报奖励，而非因为事实上的损失要求损害赔偿，所以应当认为其是为了不纯粹私益而起诉工商局；而法律之所以课予行政机关处理瑕疵品的义务，其初衷是为了维护买到该瑕疵品的消费者之权利。上述两种私益必然无重合之处——不纯粹私益因其处于公益之中，绝无与公益之外的纯粹私益相一致的可能。因此，在法律规定仅专为保护私益的情况下，举报人必然无法获得原告资格。实际上，该案法院受理了王海的起诉，因为王海的诉讼请求之一是工商总局给予书面答复，在该问题上，作为行政相对人，王海自然有原告资格，在此说明。

与专为保护私益的情形不同，兼为保护私益者显然针对的是不纯粹私益，与举报人主张的不纯粹私益属于同一类型。因此在抽象判断中，兼为保护私益的情况通过了检验，进入第二步的具体判断。该步骤为比较举报人所主张的不纯粹私益，是否确实符合法律所兼为保护的不纯粹私益。这一步是真正的个案判断。在“王天新诉北京市东城区城市管理监察大队要求确认不履行法定职责违法”一案中，原告王天新向被告城管大队举报其居住地附近有工地夜间施工，噪声严重影响原告休息，请求被告责令停止违法夜间施工并予以处罚，但被告认为该作业未列入城管查处的职责范围。原告遂提起诉讼要求被告行政机关作为，法院受理了此案。[41]参见北京市东城区人民法院（2011）东行初字第109 号行政判决书。盖法律之所以规定夜间噪声分贝级别，虽是为了不特定多数人的利益，但显然尤为保护噪音源周边居民的利益，因此作为周边居民的原告所主张的受噪音干扰之私益，应当与法律所保护之不纯粹私益相符，进而具有原告资格。与此相反，2015年的“朱广义等四人诉郑州市人民政府道路更名案”中，因认为郑州市人民政府将“祭城路”更名为“平安大道”侵犯其名誉权、荣誉权、名称使用权等，朱某等四人起诉要求判决撤销该更名行为，但被否定了原告资格。最高人民法院认为：“当原告主张一项权利，是否属于权利保护范围是一回事，是否属于他自己的权益是另一回事。”[42]最高人民法院（2018）最高法行申1127 号行政裁定书。虽然法律保护路名所承载的人文历史，在一定程度上也对人文历史所直接影响的私益进行保护，但仅仅是与祭城文化有关的名誉权等，并不在法律所保护的私益范围内，因此最高人民法院裁定四人无原告资格是较为合理的。

至此，举报人被分为两大类、三小类：两大类分别为纯粹公益的举报人及不纯粹公益的举报人，而后者可区分为通过检验者及未通过检验者。在张益虎案中，应当通过以上检验模式对张益虎的原告资格进行判断。

四、我国法院适用保护规范理论的不足与原因

虽然保护规范理论的适用方式清晰、步骤明确，但我国的司法实践却反映出若干隐蔽的问题。在张益虎案中，最为突出的问题便是其系争法律规定的选择与对法律意旨的解读。

（一）法规范的选择

1.“举报行为”与“被举报的行为”

李建良教授将保护规范理论的适用分为三个层次：先确定将被审视的规范标的，然后解读系争规定的法律意旨，若该法律有专为或兼为保护个人利益的立法目的，则最后判断该原告是否在该法律的保护范围内。“第一层次若有偏误，将连带影响其余层次的操作，进而得出错误的结论。”[43]李建良：《行政法基本十讲》，元照出版有限公司2011年版，第203页。因此，第一层次——确定系争法律的重要性也不容忽视。本案二审法院在适用保护规范理论时，将系争法律规定确定为《办法》第14 条，该条规定了行政机关对举报人的答复义务：“举报人署名或提供联系方式的，承办单位应当采取书面或口头等方式回复处理情况，并做好相关记录。”裁定书中对于选择该法律规范的理由未置一词，从行文中推断，该法律规范可能是原告提起诉讼的依据。[44]多份类似案件的行政裁定书显示，法院所确定的系争法律规定基本都是原告据以提起诉讼的依据，这也与前述我国大多数学者的看法相符。本文认为，二审法院的选择并不恰当。

本案属于《行政诉讼法》第12 条第1 款第（六）项规定“不履行法定职责之诉”。[45]《中华人民共和国行政诉讼法》第12 条第1 款：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的。”在“李清林诉安阳市人民政府不履行监督职责案”中，这种诉讼被称作“请求应为行政处分之诉”，[46]最高人民法院（2017）最高法行申7109 号行政裁定书。是典型的课予义务之诉——“诉请行政法院判决命行政机关作成行政处分或应为特定内容之行政处分的诉讼”。[47]李建良：《行政法基本十讲》，元照出版有限公司2011年版，第205页。虽然该法第74 条第2 款第（三）项所述的对行政机关不履行或者拖延履行法定职责“确认违法之诉”[48]《中华人民共和国行政诉讼法》第74 条第2 款：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：……（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。”同样属于“不履行法定职责之诉”，但这仅仅是“一个亚类或补充”，[49]最高人民法院（2017）最高法行申7109 号行政裁定书。在与本案相似的大量举报人“不履行法定职责之诉”中，举报人的目的显然并不止于“确认违法”，而是请求法院判决行政机关履行被举报事项所涉的法律职责。

在课予义务之诉中，被课予的“义务”内容决定了适用保护规范理论时应如何选取系争法律规定。根据奥托马·布勒的“公权三要件”，课予义务之诉中的义务应当是“一定的作为、不作为或者容忍的强制性义务，而不能是裁量授权”，后被巴霍夫修正为“合义务的裁量”，在此情形下个人对行政机关享有“无瑕疵裁量行使请求权”。[50]鲁鹏宇：“德国公权理论评介”，载《法制与社会发展》2010年第5 期，第40页。在举报的行政法律关系中，作为“强制性义务”或“合义务的裁量”的具体行政行为，在举报权条款中主要表现为“处理并答复”的立法范式，例如《中华人民共和国广告法》第53 条规定，“接到举报的机关应当依法作出处理，并将处理结果及时告知举报人。”从法律规定来看，诸多举报权条款均指向了对被举报事项的实质性处理，如《中华人民共和国行政许可法》第65 条“及时核实、处理”、[51]《中华人民共和国行政许可法》第65 条：“个人和组织发现违法从事行政许可事项的活动，有权向行政机关举报，行政机关应当及时核实、处理。”《中华人民共和国药品管理法》第106 条第1 款“依法及时答复、核实、处理”、[52]《中华人民共和国药品管理法》第106 条第1 款：“药品监督管理部门应当公布本部门的电子邮件地址、电话，接受咨询、投诉、举报，并依法及时答复、核实、处理。对查证属实的举报，按照有关规定给予举报人奖励。”《中华人民共和国疫苗管理法》第77 条第2 款“及时核实、处理”[53]《中华人民共和国疫苗管理法》第77 条第2 款：“任何单位和个人有权向卫生健康主管部门、药品监督管理部门等部门举报疫苗违法行为，对卫生健康主管部门、药品监督管理部门等部门及其工作人员未依法履行监督管理职责的情况有权向本级或者上级人民政府及其有关部门、监察机关举报。有关部门、机关应当及时核实、处理；对查证属实的举报，按照规定给予举报人奖励；举报人举报所在单位严重违法行为，查证属实的，给予重奖。”等；且《宪法》所规定的举报权，核心也是国家机关查处违法行为的义务。如果行政机关只是答复受理与否，而无进一步作为，显然不符合举报权条款的立法宗旨。因此，对举报行为的“处理”显然不应限于形式上的“答复”，而是对举报内容的实际解决。如果行政机关的处理仅仅停留在告知举报人是否受理，而无进一步解决被举报事项的义务，那么举报人所主张受到保护的利益显然没有得到必要的处理。事实上，在一般的举报人课予义务之诉中，原告所请求的也并非行政机关对举报作出是否受理的答复，而是对被举报的违法行为进行查处，这在本案中得到了印证：原告张益虎的诉讼请求正是判决行政机关查处第三人正威公司的无证建设及生产制造行为。更何况，在举报答复的问题上，原告已经是相对人，根据我国《行政诉讼法》的规定，当然地具有原告资格，更无适用保护规范理论的必要。

基于以上分析，在举报人课予义务诉讼中，行政机关的“义务”应当针对的是被举报的违法行为，而非举报行为本身，而本案的二审法院却恰恰选择的是处理举报行为本身的《办法》第14 条。综观类似案件，从刘广明案开始，法院所选择的系争法律无一不是针对举报行为本身的法律。法院作出如此选择，与起诉阶段法院的形式审查职责相关：保护规范的查找涉及对起诉人所主张的实体利益的判断，似乎要求法院对实体问题进行审查，因此法院不可主动查找法律规范，只能对起诉人所明确提出的法律进行后续解释。但本文认为，对实体法进行查找并不与法院在起诉阶段的形式审查义务相冲突。保护规范理论仅仅要求法院在起诉阶段探查主观公权利的存在与否，而非该主观公权利是否为被诉行政行为所侵害。[54]何天文：“保护规范理论的引入与问题——基于最高法院裁判的观察”，载《交大法学》2019年第4 期，第137页。后者的实体审查应当在确认起诉人的主观公权利后再进行，而前者并不涉及任何与事实相关的问题。同时，基于起诉人的能力所限，“要求原告明确指出相关法律规范，似乎与当前公民的法律知识水平不符。”[55]何天文：“保护规范理论的引入与问题——基于最高法院裁判的观察”，载《交大法学》2019年第4 期，第140页。因此，保护规范的查找责任应当由法院承担。

2.本案真正的系争法律规定

根据上述分析，系争法律所规范的对象应当是被举报的违法行为。本案中被举报的违法行为很容易指出，即第三人正威公司的无证建设行为及其生产制造所造成的污染与噪音。本文认为，针对正威公司未获得国家土地使用证的情况，应当以规范国家土地使用证核发条件的《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《条例》）第5 条[56]《中华人民共和国土地管理法实施条例》第5 条：“单位和个人依法使用的国有土地，由土地使用者向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级以上人民政府登记造册，核发国有土地使用权证书，确认使用权。其中，中央国家机关使用的国有土地的登记发证，由国务院土地行政主管部门负责，具体登记发证办法由国务院土地行政主管部门会同国务院机关事务管理局等有关部门制定。”为系争法律，作为保护规范理论的适用基础；而对于污染及噪音，则应当适用有关噪声污染等排放标准的法律，即《中华人民共和国环境噪声污染防治法》（以下简称《环境噪声污染防治法》）第23 条。[57]《环境噪声污染防治法》第23 条：“在城市范围内向周围生活环境排放工业噪声的，应当符合国家规定的工业企业厂界环境噪声排放标准。”

（二）重新审视法律意旨

确定了系争法律规范后，应以本案中两个被举报的违法行为为基础，分别对相应法律进行立法意旨的解读。根据普贺斯的“冲突调和公式”及詹镇荣教授据此提出的保护规范理论应用模型，举报人课予义务之诉是“私人—私人—国家”的多边行政法律关系，则举报人是否具有原告资格，或称是否拥有主观公权利，应当审视相应法律是否包含了调和举报人与被举报违法行为的第三人之间私人利益冲突的方案。[58]参见詹镇荣：“保护规范理论在第三人提起课予义务诉愿之应用”，载詹镇荣：《行政法总论之变迁与续造》，元照出版有限公司2016年版，第518页。

对于《条例》第5 条，根据我国土地制度变迁史可知，从计划经济体制下的行政划拨供地制度，到改革开放后的土地有偿供应制度，[59]参见卢为民、唐扬辉：“我国土地市场的发展变迁和展望”，载《中国土地》2019年第1 期，第46页。虽然土地交易类型变得丰富、市场更加活跃，但行政机关在土地制度中的主要功能仍然是土地资源的优化资源配置和集约高效利用，似乎并无调整私人纠纷之职。但应当注意到，行政机关在资源配置的过程中，必然会涉及到对于不同市场主体之间利益的划分与冲突解决——当行政机关将使用证核发给某私主体时，总会有其他潜在的私人利益受到不同程度的影响。因此，《条例》第5 条实有对于土地配置导致的私人间利益冲突进行调和之立法意旨，本案原告也因此获得主观公权利，在第三人正威公司违法建设的问题上具有原告资格。

对于污染、噪音问题，从该条文中“周围生活环境”的表述可知，该条规范所针对的对象，并非不限定范围的不特定多数人，而是经过或居住在周边的居民，无疑是属于对排放者与周围可得特定的居民的私人利益冲突进行配置的法律规范，根据詹镇荣教授的应用模型，《环境噪声污染防治法》第23 条应属保护规范。因此，举报人作为周边居民，具有主观公权利，对于行政机关不查处污染、噪音的问题，亦具有提起课予义务之诉的资格。

值得探讨的是，如果不改变本案中的系争法律，仍然用《办法》第14 条来解读，是否就一定不能得出其属于保护规范的结论呢？施密特·阿斯曼在其新保护规范理论中强调，当从法律的文意出发无法确定立法者是否有意赋予个别权利时，则应放弃“历史解释”的方法，转而立足于当前法律秩序探究“客观化的规范目的”。[60]鲁鹏宇：“德国公权理论评介”，载《法制与社会发展》2010年第5 期，第43页。因此，在中国法律体系尚不健全之时，对《办法》第14 条的解读不能拘泥于对该条文立法背景的探查，而应结合“附近的规范结构”与“制度性的框架条件”，[61][德]哈特穆特·鲍尔：“新旧保护规范论”，王世杰译，载《财经法学》2019年第1 期，第102页。来查明其真正立法宗旨。

虽然《宪法》规定的举报权核心在于监督行政机关履行义务，并没有直接赋予公民对行政机关的主观公权，但不能因此直接否定主观公权的存在，而仍应当审视个案中举报人的具体诉求。本案中，举报人的诉讼请求是判决行政机关更好地履行其针对被举报内容的义务，这种义务并不能直接从《办法》第14 条中得出，因此应当采取体系解释，回到上述有关违建及污染噪音的法律规定上来进行进一步的分析。

（三）“私人—国家”双边行政法律关系思维的影响

对我国有关行政诉讼原告资格的案件进行检索可以发现，几乎所有适用保护规范理论来判断主观公权利存在与否的法院，均以“行政机关作出行政行为所依据的行政实体法”[62]最高人民法院（2017）最高法行申169 号行政裁定书。等作为主观公权判断的起点。这种思路是可行的，因为行政行为所依据的法律正是其合法性判断的基础，但是正如上文所观察到的，我国法院在以此为基础确定系争法律及解读立法意旨时，却频繁出现偏差。

出现偏差有多方面的原因。我国司法机关拘泥于行政机关与行政相对人的纵向双边行政法律关系，没有重视第三人的法律地位，是造成偏差的直接原因。而之所以不重视三方关系，深层原因在于，我国司法机关一直以来固执地坚持着传统的双边行政法律关系思维，在确定系争法律时，仅仅以行政机关与作为相对人的举报人之间的双边行政法律关系为基础。撇开行政相对人的绝对原告资格不谈，在此框架下适用保护规范理论，也导致法官对法律意旨的探讨被限制在了原被告之间，无论是何种法律规范被作为了立法目的解释之标的，均会被局限在“行政机关—相对人”的体系中进行解释；正是因为双边关系中没有涉及到第三人，更不可能推导出调和私主体利益冲突的立法宗旨，保护规范理论也沦为法院否认举报人原告资格的绝佳工具。

把视野进一步放宽，更深一层次的原因则在于，法院仅在“狭窄的公法范围内”[63]付荣、江必新：“论私权保护与行政诉讼体系的重构”，载《行政法学研究》2018年第3 期，第8页。进行判断，没有意识到行政行为的私权作用。在我国行政法治建设中，与行政行为相关的私人利益没有得到充分的重视，传统行政法理论中的威权国家思想仍然影响着中国的行政法治进程。这种“公益优先”的思维直接导致了法院在考虑行政行为的依据时只能看到行政机关与相对人之间的双边法律关系，却忽略了极为重要的行政机关与第三人的关系，更不用说对“私人—私人—国家”的多边结构进行深入的研究。在德国学者施密特·阿斯曼的“分配行政”理论及普贺斯的“冲突调和公式”提出数十年后，中国依然没有从“行政与个人的支配关系”中完全走出。虽然行政诉讼的原告已由“行政行为的直接相对人”拓展至“利害关系人”，但在利害关系人的判断上却始终没有摆脱威权国家的思想。

结 语

保护规范理论源于德国，但已成为各国广泛使用的查明主观公权利的方式。我国法院从2017年的刘广明案开始，不断尝试在举报人原告资格的问题上适用保护规范理论作为解决办法，结果是清一色的否认。虽然这在一定程度上体现了指导案例的参考作用，但在我国放宽原告资格的大趋势下，保护规范理论所造成的限缩结果还是值得质疑。

在举报人问题上，首先应厘清原告是否属于“举报人”的范畴，进而通过对法律意旨的检验判断是否存在被保护的私人利益，经过比较法律保护的私益与举报人的私益，最后得出举报人原告资格存在与否的结论。在该过程中，系争法律规范的确定决定了整个判断过程的走向，而本案中恰好错误地选择了系争法律，导致最终否认原告资格的结果。同时，对法律意旨的解读需要站在法律体系中进行，不能拘泥于系争条款本身，但我国法院几乎没有采取体系解释的判例。这些问题的出现，主要原因是我国“公益本位”思想下双边行政法律关系思维的影响，这种影响深深地印在我国司法实践中，导致了普遍的适用偏差。但我国法院应当认识到德国学者对保护规范理论的积极修正，打破双边关系思想的禁锢，在查明主观公权利时，应当先厘清案件中的法律关系，根据双边或多边关系分别进行法规范的选择与立法意旨的判断。

虽然德国提出保护规范理论的初衷是为了限缩原告资格，但该结果并非理论本身必然导致的，最重要的原因应是德国法律对司法干预行政的严格限制。在我国法律体系下，应不局限于传统保护规范理论的思想，从双边与多边行政法律关系的区分角度，重新审视举报人的原告资格。