防卫过当中行为过当与结果过当的关系

王冰鑫

一、问题的提出

2019年2月8日，云南丽江发生的“反杀案”再一次将正当防卫与防卫过当问题推上了社会舆论的风口浪尖。[1]参见上海热线要闻频道官方账号：“还原丽江反杀案全程，死者父亲不接受对方说法：他们怎么能乱讲”，http://baijiahao.baidu.com/s?id=1643277065391228516＆wfr=spider＆for=pc，最后访问时间：2020年1月4日。目前而言，虽然有不同的声音，但舆情似乎更倾向于同情具有退伍女兵身份的唐雪。[2]参见马付才：“云南‘丽江反杀案’舆情观察”，http://www.mzyfz.com/html/1291/2019-09-02/content-140 4290.html?hdspider，最后访问时间：2020年1月4日；刘昌松：“丽江反杀案：应坚守‘法不能向不法让步’”，h ttp://news.gmw.cn/2019-08/27/content_33112492.htm，最后访问时间：2020年1月4日。在笔者看来，该案反映出的法律问题还是比较明确的。实际上，本案引起争议的关键在于唐雪先使用红色削皮刀与李某某打斗，后换持黑把水果刀朝李某某挥舞，最终刺死李某某的行为是否属于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）规定的防卫过当情形。[3]参见人民日报客户端：“云南检方通报丽江反杀案：对唐雪作出不起诉决定”， https://baijiahao.baidu.com/s?id=1654347457049553503＆wfr=spider＆for=pc，最后访问时间：2020年1月4日。笔者认为，由于被害人李某某手持的菜刀早已被他人抢走丢掉，而且当时还有多人在场劝阻李某某，[4]参见人民日报客户端：“云南检方通报丽江反杀案：对唐雪作出不起诉决定”， https://baijiahao.baidu.com/s?id=1654347457049553503＆wfr=spider＆for=pc，最后访问时间：2020年1月4日。故而难以认定其不法侵害构成《刑法》第20 条第3 款规定的“严重危及人身安全的暴力犯罪”，那么唐雪的防卫行为是否属于《刑法》第20 条第2 款规定的“明显超过必要限度造成重大损害”便非常关键。毫无疑问，本案是造成了死亡的严重后果的，但是很多案件细节又显示唐雪持刀“杀人”的行为似乎在当时的情形下是“必需”的。所以，该情形下的核心问题是，假设现实的不法侵害不构成《刑法》第20 条第3 款中所规定的“严重危及人身安全的暴力犯罪”，防卫人的防卫行为是制止不法侵害所“必需”，但同时又造成了严重后果，是否应当认定为防卫过当？（以下简称“核心问题”）从案件的严重后果来讲，似乎应当得出肯定结论，但是从防卫行为是制止不法侵害所“必需”这一点来说，直接得出肯定结论似乎又显得有些仓促和草率了。很显然，解决“核心问题”的关键就在于妥当地理解防卫过当的客观成立要件，尤其是正确解释防卫过当中行为过当与结果过当的关系。

但是，令人感到遗憾的是，尽管有关正当防卫与防卫过当的问题近来已成为刑法学界研究的热点，不少学者也希望通过刑法解释来限缩防卫过当的范围，而其中最引人注目的就是，除了结果过当，更强调行为过当的重要性；[5]参见陈璇：“正当防卫、维稳优先与结果导向——以‘于欢故意伤害案’为契机展开的法理思考”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第3 期，第75页；周光权：“正当防卫裁判规则的构建”，载《中国检察官》2018年第18 期，第19～20页；邹兵建：“正当防卫中‘明显超过必要限度’的法教义学研究”，载《法学》2018年第11 期，第139页；劳东燕：“防卫过当的认定与结果无价值论的不足”，载《中外法学》2015年第5 期，第1324页；参见陈璇：“正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试”，载《环球法律评论》2016年第6 期，第36页；冯军：“防卫过当：性质、成立要件与考察方法”，载《法学》2019年第1 期，第22页等。但是，在现有的文献中，几乎没有人对防卫过当中行为过当与结果过当的关系问题给予直接、正面的回答。就正当防卫的限度要件而言，理论界长期存在三种学说即“必需说”“基本相适应说”与“折中说”，但由于“折中说”跟“基本相适应说”没有本质差异，[6]参见劳东燕：“防卫过当的认定与结果无价值论的不足”，载《中外法学》2015年第5 期，第1325页。所以，有关正当防卫限度要件的各种学说的争议，归根到底是“必需说”与“基本相适应说”之间的对立。[7]参见周详：“防卫必要限度：学说之争与逻辑辨正”，载《中外法学》2018年第6 期，第1587页。其中，“必需说”强调判断正当防卫的限度要件时应将“防卫行为是否为制止不法侵害所必需”作为考察的重点，而“基本相适应说”则主张防卫行为造成的损害与不法侵害可能造成的损害之间必须保持均衡（优越利益衡量原理）。很显然，就本文研究的问题而言，“基本相适应说”可谓“结果过当一元论”（即结果过当则行为必然过当），而“必需说”则坚持“行为过当一元论”（即行为不过当则结果不可能过当，以下简称“旧行为过当一元论”）。近来又有一种新观点。[8]参见肖中华、朱璨：“论正当防卫中必要限度条件的激活”，载《法学杂志》2019年第4 期，第85页。由于此种观点坚持“行为过当一元论”，因而与“基本相适应说”“折中说”相区别，但是其具体判定行为是否过当时又去比较衡量防卫行为与不法侵害二者的危险性，而非判断防卫行为是否为制止不法侵害所“必需”，因此可视为一种新的“行为过当一元论”（以下简称“新行为过当一元论”）。第四种观点可谓行为过当与结果过当关系问题上的“折中说”（以下简称“折中说”）。此种观点认为，原则上应采纳“必需说”含义下的“行为过当一元论”，但是例外情况下适当考虑利益衡量（偏向“结果过当一元论”）。[9]参见贺卫：“正当防卫制度的沉睡与激活”，载《国家检察官学报》2019年第4 期，第118～119页。需要说明的是，“折中说”还有一个分支认为，即使例外地考虑利益衡量而认定为防卫过当，但是可以通过增设类似德国刑法中因恐惧等而实施的防卫过当作为责任阻却事由的规定来出罪，而不是直接将防卫过当认定为犯罪，这是其与“折中说”第一个分支不同的地方。参见姜涛：“正当防卫限度判断的适用难题与改进方案”，载《中外法学》2019年第2 期，第27页。但是，此两种分支对于行为过当与结果过当的关系问题上处理方案总归是一致的，因此正文中便不再细分。

从上述四种观点来看，在行为过当与结果过当的关系中，“旧行为过当一元论”与“新行为过当一元论”主张行为过当的主导地位，而“结果过当一元论”则相反。此外，“结果过当一元论”和“新行为过当一元论”均采纳了“在防卫人与不法侵害人之间进行比较衡量的方法”（以下简称“双方比较衡量法”）来判定是否成立防卫过当，只是针对的具体对象有所不同（前者比较防卫行为造成的实际损害与不法侵害实际和可能造成的损害，后者则比较防卫行为的危险性与不法侵害的危险性），但是“旧行为过当一元论”仅以防卫行为是否为制止不法侵害所“必需”来判定防卫过当的成立与否，因此也就没有采纳此种方法。如果说其也有“比较衡量”的话，也只是防卫人的实际防卫行为与“必需”的防卫行为之间的比较，因而只局限于防卫人单方（以下简称“单方比较衡量法”）。基于这样的分析，“折中说”所谓“折中”之处就在于原则上采“单方比较衡量法”，认为行为过当是主导，但是在例外情况下又采“双方比较衡量法”，同时认为结果过当才是主导。对于“折中说”，有学者一针见血地指出，既然已经采纳了“旧行为过当一元论”的基本立场（即“单方比较衡量法”），那么在此框架内便无法再妥当摆放利益衡量的位置（即“双方比较衡量法”），而只能以“刑事政策的理由”对于正当防卫权利的滥用施加外部控制。[10]参见熊琦：“正当防卫中法益衡量问题的客观归责之解”，载《环球法律评论》2019年第3 期，第85～96页。换言之，“折中说”无法给出方法与立场转换的实质理由，无疑陷入了自相矛盾。所以，本文接下来的任务就是，先通过合理评估现有文献中前述“结果过当一元论”“旧行为过当一元论”“新行为过当一元论”三种观点的优劣并从中选出一种最优方案（如果此种最优方案还有不足，则继续予以修正），并以此为依据正确理解防卫过当中行为过当与结果过当的关系，然后再以此为基础解决本文一开始提出的“核心问题”。

二、对现有文献中三种观点的评估

显然，以行为过当和结果过当何者为主导为标准，可将“旧行为过当一元论”和“新行为过当一元论”划为同一阵营而与“结果过当一元论”相区别。从表面上看，两种不同阵营的对立可谓针锋相对、不容混淆。但实际上，它们还是有一定的共同之处。众所周知，根据法律规定，防卫过当是指防卫行为不符合限度要件的情形，其基本的规范含义是“明显超过必要限度造成重大损害”。[11]《刑法》第20 条第2 款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”因此，假设一个特定案件已经成立防卫过当，那么防卫行为将转化为犯罪行为。不过，防卫过当不是独立的罪名，其究竟构成何罪仍然应当根据刑法分则规定的具体犯罪构成要件来确定，而在认定犯罪之时必须就一系列具体的构成要件要素进行分别的考察，其中比较重要的就是行为与结果要素。换言之，当防卫行为因为不符合限度要件而被认定为犯罪之时，防卫行为及其造成的相应结果必然是同时满足特定犯罪的构成要件，那么犯罪行为和犯罪结果这两个构成要件要素在此种情形之下便对应于行为过当与结果过当的概念。既然对于任何一个犯罪而言，假设已经认定为犯罪，那么犯罪内部行为与结果之间必然是处于一种有机统一的状态。[12]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第98页。同样地，由于防卫过当也是犯罪，那么行为过当与结果过当之间自然也是有机统一、联系密切的。所以，在防卫过当中，无论行为过当和结果过当何者处于决定地位，这都意味着居于主导的一方实质地影响了另一方，只是影响的方向不同而已。所以，至少在假定某个特定案件已经被认定为防卫过当的情况下，行为过当与结果过当二者总归是有机统一的关系。在这一点上，刑法学界可谓达成了一定共识。那么接下来，本文考察的重点便是，防卫过当中行为过当与结果过当一方对另一方发生实质影响的不同方向究竟会产生怎样不同的效果，而此种不同的效果又是积极的还是消极的，并以此为依据对不同观点进行评估和选择。

（一）对“结果过当一元论”的评估

众所周知，为了改变正当防卫在实践中几乎沦为“僵尸条款”的状况，1997年《刑法》放宽了正当防卫的条件，尤其是严格限制了防卫过当的成立范围。[13]参见赵秉志、肖中华：“正当防卫立法的进展与缺憾”，载《法学》1998年第12 期，第3页；王汉斌：“关于《中华人民共和国刑法（修订草案）》的说明——1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上”，载高铭暄、赵秉志编:《新中国刑法立法文献资料总览》，中国人民公安大学出版社2015年版，第697页。然而，长期以来，正当防卫制度在实务中被适用的比率依然很低，而且往往一出现不法侵害人重伤、死亡等后果，法院便会对防卫人至少认定为防卫过当，[14]参见尹子文：“防卫过当的实务认定与反思——基于722 份刑事判决的分析”，载《现代法学》2018年第1 期，第178～193页；陈璇：“正当防卫、维稳优先与结果导向——以‘于欢故意伤害案’为契机展开的法理思考”，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第3 期，第80页。这些案件最后基本上都以故意伤害罪追究了防卫人的刑事责任。[15]参见尹子文：“防卫过当的实务认定与反思——基于722 份刑事判决的分析”，载《现代法学》2018年第1 期，第179页。可以说，在我国的司法实践中，防卫过当的范围被不当扩张，这就是所谓“唯结果论”（即防卫人的行为只要造成不法侵害人重伤、死亡就成立防卫过当）的产物。目前，不论采取何种具体的观点，学界对于“唯结果论”的做法普遍持批评态度。[16]参见梁根林：“防卫过当的认定：思维误区与方案选择”，载《中国检察官》2018年第18 期，第17页；周光权：“正当防卫裁判规则的构建”，载《中国检察官》2018年第18 期，第19页；劳东燕：“防卫过当的认定与结果无价值论的不足”，载《中外法学》2015年第5 期，第1328页；陈兴良：“正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款”，载《法学家》2017年第5 期，第101～102页；张明楷：“防卫过当：判断标准与过当类型”，载《法学》2019年第1 期，第13页。可是，既然通说一般认为造成重伤、死亡后果即构成“重大损害”（即“结果过当”），[17]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第98页。那么“结果过当一元论”取消行为过当的独立性而单纯以结果过当为根据判定是否成立防卫过当的做法，几乎就跟“唯结果论”完全相同而没有任何区别。

面对近年来层出不穷的涉及正当防卫与防卫过当的案件所带来的巨大舆论压力，“结果过当一元论”者也不得不表态说不是只要造成了重伤、死亡的后果就是防卫过当，而是应该综合判断。[18]参见张明楷：“防卫过当：判断标准与过当类型”，载《法学》2019年第1 期，第13页。例如，张明楷教授认为，“对于重大损害必须进行动态的考虑，需要根据不法侵害的缓急、强度及其类型、防卫手段与强度的必要性，以及所防卫的利益等方面，进行综合判断得出妥当结论”。[19]张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第13页。据此，张明楷教授反对防卫过当判断简单化、格式化的做法。[20]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第13页。此外，“结果过当一元论”者还为综合判断标准寻求了司法解释的依据。[21]《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（法发［2015］4 号）的第19 条第2 款指出：“认定防卫行为是否明显超过必要限度，应当以足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准，根据施暴人正在实施家庭暴力的严重程度、手段的残忍程度，防卫人所处的环境、面临的危险程度、采取的制止暴力的手段、造成施暴人重大损害的程度，以及既往家庭暴力的严重程度等进行综合判断。”可是，该司法解释的规定强调认定防卫过当应当以“足以制止并使防卫人免受家庭暴力不法侵害的需要为标准”。显然，能够制止不法侵害的只能是行为，而这跟是否成立结果过当无关。因此，该司法解释已经蕴含了承认防卫行为独立性的思想。那么，在防卫过当的场合，自然也应当承认行为过当相对于结果过当的独立性。而且，由于采纳“结果过当一元论”的论者往往以结果无价值论为理论底色，那么即使采纳“结果过当一元论”的论者极力想撇清关系，他们也与“唯结果论”有着千丝万缕的联系。正如有学者指出的，结果无价值论与“唯结果论”有着亲和性，它不仅无助于扭转司法实践中的不当倾向，反而会对之起到强化的作用。[22]参见劳东燕：“防卫过当的认定与结果无价值论的不足”，载《中外法学》2015年第5 期，第1327～1331页。

而且，所谓的综合判断是否真的给出了一个可以在司法实践中运用的较为清晰的标准？就前述而言，综合判断标准列出了许多的因素，可是每个因素究竟在防卫过当的认定中占据多大的比重？如果不同因素之间发生冲突如何处理？各种不同因素之间是否存在阶层判断的前后顺序关系？还是说只是平面耦合式的并列关系？这些都是“结果过当一元论”者没有回答的问题。由于综合判断标准存在上述诸多不清晰之处，故而不具有可操作性，更无法在司法实践中直接运用，而此种标准导致的后果只能是所谓“凭感觉”判断，这便不可避免地造成恣意。另外，由于标准过于模糊，那么司法实务中便有可能固守“唯结果论”的倾向，因为这种判断方法至少是清晰的。比起不公正，或许人们更无法忍受的是由于法的不明确而带来的不安定。总而言之，“结果过当一元论”者努力想通过修正自身观点撇清与“唯结果论”关系的做法并没有成功，而且他们也没有提出令人满意的方案。

当然，除了判断标准不清晰、催生司法实践中的“唯结果论”倾向这两点负面效果以外，“结果过当一元论”还不当课予防卫人较大范围的容忍义务，而此种做法有抵触《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）的嫌疑。就目前而言，无论是否赞同行为过当的独立性，学界基本一致认为在不法侵害极为轻微而防卫行为所造成的损害与不法侵害可能导致的损害差距极为悬殊的时候，就必须否定正当防卫的成立。[23]参见尹子文：“防卫过当的实务认定与反思——基于722 份刑事判决的分析”，载《现代法学》2018年第1期，第178～193页。当然，赞同的根据可能有所不同，有的是依据“法益衡量”，有的则是根据“最低限度的团结义务”。例如，“由于X 的生命在价值上明显高于像一瓶柠檬汁这种价值轻微的物品，这样，就只能采用更为轻微的防卫或只得采取防御防卫的方式。”[24][德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第240页。所以，即使作为一种正当化事由，正当防卫容许规范的适用也并非是毫无限制的。至少在前述的极端案件中，应当不允许防卫人防卫，那么反过来也就意味着被害人在此时被刑法规范课予了容忍义务或禁止防卫的义务。如果违反这一义务，将面临刑法规范上的否定评价（不得以正当防卫为由否认犯罪的成立）。可是，众所周知，相较于紧急避险，《刑法》对正当防卫规定了宽松的构成要件，而这源于防卫人具有优越性。[25]参见山口厚：《正当防卫论》，王昭武译，载《法学》2015年第11 期，第82页。我国通说也认为，既然“正义无需向不法让步”，那么原则上防卫人便不具有容忍义务。[26]参见马乐：“‘不退让法’与我国正当防卫中的‘必要限度’”，载《政法论丛》2019年第5 期，第69页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2009年版，第128页；许恒达：“从个人保护原则重构正当防卫”，载《台大法学论丛》2016年第1 期，第325～330页。所以，即使在例外的场合应当肯定防卫人的容忍义务，也只能严格限制此种义务的范围，而不能随意扩大。目前而言，除了前述这种法益极端失衡的情形，其他承认防卫人容忍义务或禁止防卫义务的，一般都是涉及伦理性限制的场合（类型化程度比较高），例如无责任或限制责任能力人实施的不法侵害、[27]参见劳东燕：“法益衡量原理的教义学检讨”，载《中外法学》2016年第2 期，第362页。防卫人具有过错（如挑唆防卫[28]参见王钢：“法秩序维护说之思辨——兼论正当防卫的正当性依据”，载《比较法研究》2018年第6 期，第114页。）、家庭成员之间的不法侵害[29]参见王俊：“反抗家庭暴力中的紧急权认定”，载《清华法学》2018年第3 期，第125页。等。

但是，如果采纳“结果过当一元论”，那么更多的情形也将被排除在正当防卫的范围之外，可是这并不合理，其中最明显的就是不法侵害不是特别严重但是防卫人想要制止并完全克服能采取的手段非常有限的情况。对于这种情况而言，虽然不属于前述伦理性限制的场合，可是按照“结果过当一元论”却仍然会被认定为防卫过当，也就意味着课予了防卫人容忍或禁止防卫的义务。例如在于欢案中，法院生效裁判认为，于欢面临的不法侵害是带有一定侮辱情节的非法拘禁的行为，而此种不法行为可能造成的损害与于欢的防卫行为造成的“一人死亡、二人重伤、一人轻伤的严重后果”相比“明显超过必要限度”。[30]山东省高级人民法院（2017）鲁刑终151 号。很显然，于欢案不属于前述伦理性限制的案例，既然于欢当时所采取的行为是制止不法侵害的唯一手段，如果又不承认行为过当这一独立要件，那么于欢面临着如果反抗就会事后被追究刑事责任的风险。确切地说，如果采纳“结果过当一元论”，也就意味着，针对于欢案中的特定不法侵害（带有一定侮辱情节的非法拘禁行为），刑法规范认为于欢负有容忍义务（因为反抗就意味着必然防卫过当），如其不履行这一义务，则对之进行否定评价。类似的例子其实还有很多。例如在朱凤山故意伤害（防卫过当）案[31]最高人民检察院第十二批指导性案例检例第46 号。中，检察机关认为“齐某虽实施了投掷瓦片、撕扯的行为，但整体仍在闹事的范围内，对朱凤山人身权利的侵犯尚属轻微，没有危及朱凤山及其家人的健康或生命的明显危险。朱凤山已经报警，也有继续周旋、安抚、等待的余地，但却选择使用刀具，在撕扯过程中直接捅刺齐某的要害部位，最终造成了齐某伤重死亡的重大损害。综合来看，朱凤山的防卫行为，在防卫措施的强度上不具有必要性，在防卫结果与所保护的权利对比上也相差悬殊，应当认定为明显超过必要限度造成重大损害，属于防卫过当，依法应当负刑事责任……”很明显，检察机关在这里认定朱凤山构成防卫过当的一个重要理由就是指不法侵害不是特别严重，而且反抗导致了双方法益侵害或危险的巨大悬殊。此外，在最高人民检察院发布的第十二批指导性案例中的四个均是关于正当防卫与防卫过当的案例中，认定为正当防卫而无罪的于海明正当防卫案（检例第47 号）和侯雨秋正当防卫案（检例第48 号）都是适用的《刑法》第20 条第3 款。这让笔者感到疑惑，难道只有对于“正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”才可以大胆防卫吗？难道说其他情况就没有正当防卫适用的空间吗？难道因为不法侵害并不是特别严重，国民就只能容忍吗？（因为按照“结果过当一元论”，即使手段“必需”，但会造成结果过当，所以不容忍就会被认定为防卫过当。）这一点并不合理。换言之，既然原则上应当认为防卫人没有容忍义务，但是采纳“结果过当一元论”却会导致在一些非伦理性限制的场合仍然肯定防卫人的容忍或禁止防卫的义务，而且这种义务的施加并没有令人信服的理由（很明显，这一证明责任落在“结果过当一元论”者那里），那么也就可以得出结论，采纳“结果过当一元论”将不当课予防卫人较大范围的容忍义务。

此外，课予防卫人较大范围容忍义务不仅是不当的，同时也有抵触宪法的嫌疑。因为，宪法是国家的根本大法，具有最高法律效力。根据《宪法》第5 条的规定，任何法律不得与宪法相抵触，且在宪法、法律面前禁止特权的存在。[32]《中华人民共和国宪法》（2018年修正）第5 条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”因此，刑法作为部门法、下位法，理应受宪法的约束。同时，在我国这样的成文法国家法院和法官应严格依法裁判，因此刑法解释结论也不得与宪法相矛盾。因此，在相当一部分情形下（如前述于欢案和朱凤山故意伤害案），面对不法侵害，防卫人为了避免事后被追究刑事责任就只能不予反抗，这便使得不法侵害人处于一种“优越地位”，甚至可以说是拥有了支配他人的“特权”，防卫人与不法侵害人之间原本平等的关系也因而受到了破坏。[33]参见陈璇：“正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试”，载《环球法律评论》2016年第6期，第42～44页。毕竟，在一个人必须要容忍他人的不法强制的场合，根本就毫无自由和平等可言。[34]参见[德]康德:《道德形而上学》，张荣、李秋零译，中国人民大学出版社2013年版，第29页；[英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1982年版，第12页。然而，我国《宪法》第33 条第2 款明确宣告了平等原则，同时也赋予国民以平等权并将其作为一项基本权利固定下来。[35]参见林来梵：《宪法学讲义》，清华大学出版社2018年版，第379页。因此，平等原则作为一项《宪法》的基本原则和客观价值秩序，理应对《刑法》发生影响，而采纳“结果过当一元论”便会得出抵触《宪法》的解释结论，这无疑说明其观点的不合理性。

综上所述，通过对采纳“结果过当一元论”所导致的后果的评估，我们发现，其具有判断标准不清晰、催生司法实践中的“唯结果论”倾向、不当课予防卫人较大范围的容忍义务等一系列不合理之处，并且有违背宪法的嫌疑。所以，此种观点不宜采纳。

（二）对新、旧“行为过当一元论”的评估

对于新、旧“行为过当一元论”而言，它们分别采取了“双方比较衡量法”以及“单方比较衡量法”。从表面上看，二者似乎差异非常悬殊。但是，无论“单方”还是“双方”，它们都是在采取一定的方法去澄清正当防卫与防卫过当之间的界限。正当防卫被视为违法阻却事由，这一点学界并没有什么争议。不过，虽然正当防卫本身因为不具有实质的违法性而被出罪，但是这并非意味着所有的防卫行为都可以被评价为正当防卫。确切地说，正是正当防卫的一系列构成要件要素共同组成了正当化的事实状态，而欠缺其中任何一个要件都将导致排除实质违法性的失败，对于限度要件也是如此。那么，当防卫行为逾越了限度，则不应当被评价为正当防卫而正当化，此时仍然应当予以刑法规范上的否定评价，而这一规范否定评价的具体做法就是将其认定为防卫过当，并赋予犯罪化的法律效果。所以，无论是“旧行为过当一元论”还是“新行为过当一元论”，尽管它们采取的方法不同，但都是在防卫行为的问题上力图澄清“合法”与“违法”的界限。在这一点上，二者的目的可以说是一致的，只不过选择的道路不同而已。诚然，“合法”与“违法”的界限问题贯穿整个刑法理论的始终，但其与正当防卫特殊场合下的相应问题是一般理论与特殊理论的关系。一般必然会影响到特殊，而特殊反过来也是以一般为指导的。这样一来，接下来考察的重点便是，究竟采取何种方法去厘清“合法”与“违法”的界限才是合理的，而又由于二者是非此即彼的关系，那么问题就转化为寻找“违法”的实质内涵。可是，从形式上看，“违法”的含义就是指“违反刑法规范”，但是这一结论并不能提供更多的有用信息，所以不同学者就试图在刑法规范之外寻找违法性的实质根据，并因此导致了所谓“客观违法性与主观违法性”“结果无价值论与行为无价值论”等一系列争议。

1.刑法规范的“先天”成分决定了“违法性”的评价结论

本文认为，“违反刑法规范”很显然是一种“否定评价”，而此种“否定评价”是以刑法规范为依据针对评价对象进行分析、判断的结果。此外，由于规范的目的性，此种“否定评价”便不可能是一种完全脱离了价值判断的纯粹自然的事实评价。但是，无论是“客观违法性”还是“主观违法性”，无论是“结果无价值论”还是“行为无价值论”，都只不过是在争论评价对象究竟为何以及该对象的何种特征应当被评价为“恶”。也就是说，许多学者们似乎天然地认为，刑法规范的否定评价是依据外在于规范的对象以及对象本身的特征而决定的，所以不过是一种“反射”或“镜像”。例如，假设采取“结果无价值论”，认为违法性的实质根据在于“法益侵犯”，那么只要“法益侵害行为”这一外在于刑法规范的否定评价的对象现实存在，那么自然应当判定具有“违法性”。但是，一个得出刑法规范上否定评价的过程不仅仅是“以事实为依据”，而且是“以法律为准绳”。那么，本文就有理由认为，一个刑法规范上的否定评价结论不应当只是受到应当被否定的评价对象及其特征的影响，而且受到“刑法规范否定评价”[36]当然，刑法规范分为总则和分则，规范目的也有整体的和局部的。所以，“刑法规范”所要求的内容必然是丰富的（参见注44）。但是，正当防卫和防卫过当的规范是总则的一般性规范，所以体现的是刑法规范整体要求的部分内容（即下文所指出的“尊重他人权利和自由的消极义务”）。至于其他的部分，由于与本文研究的问题关系不大，故而不再进行专门论述。这一概念本身的特定内容的影响，而后者由于脱离了评价对象所以是“先天”或者说“先验”的。与此相对应，否定评价的对象及其特征便只是一种“后天”或者说“经验”的。正是“先天”与“后天”或者说“先验”与“经验”两种不同“成分”的互动，才共同形成了特定的刑法规范上的否定评价。但是，自从学者们试图探究“违法性”的实质内涵那天起，都只是在刑法规范之外寻找根据，并且想当然地认为那种独立于刑法规范之外的东西会自然而然地决定规范评价的结果，可是这一观念并没有充足的理由。那么，本文就有理由做出与这种观念完全相反的“哥白尼式的革命”。[37]参见邓晓芒：《康德〈纯粹理性批判〉句读》（上），人民出版社2010年版，第35～44页；第82～91页。也就是说，在肯定存在这种“先天”成分的情况下，二者的互动不是“后天”决定“先天”，而是“先天”决定“后天”，并由此才产生了刑法规范上的否定评价。那么接下来的问题就在于，如何确定在“违法性”这一概念中“先天”成分的内容，然后才能以此为依据去考量新、旧“行为过当一元论”关于“违法性”判断所采取的方法究竟哪种更为合理。

2.刑法规范的“先天”成分之一是要求尊重他人权利和自由

众所周知，现代社会是一个复杂的、多元化的社会，不同领域、不同群体之间分工明确、各司其职，以此共同形成了整个社会的面貌。此外，基于法治国家的基本逻辑，国家治理社会的核心手段就是通过法律的实施，并以此建构、影响整个社会。而且，既然刑法和其他例如民法、商业法等规范反映了社会生活的不同侧面，[38]参见[法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2013年版，第27～32页。而刑法是作为其他法律的保障法发挥作用的，那么就有理由认为，立法者通过刑法规范所意图构建的世界，主要是现实的社会生活中有关相似性的机械团结的部分。[39]参见[法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2013年版，第356页。也就是说，既然人是社会的动物，那么每个人的意识中就必然存在着一种区别于个性的为全社会所共有的集体或共同意识，而正因为这种团结才能将整个社会联结在一起而不至于分裂。相应地，刑法必然要保护由这种社会相似性（集体或共同意识）所产生的社会凝聚力这种力量，[40]参见[法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2013年版，第67～72页。否则整个社会就难以维系。换言之，刑法规范的目的，必然包含保护这最基本的共同生活秩序。[41]参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（上），徐久生译，中国法制出版社2017年版，第1～2页。在本文看来，刑法规范不仅反映了而且还在积极主动地去塑造和维持社会的机械团结。当然，自费尔巴哈以来，现代国家的目的就要求不得对个人施加过多的集体或共同意识而只能是保护全体人相互之间的自由，[42]参见[日]伊东研祐 ：《法益概念史研究》，秦一禾译，中国人民大学出版社2014年版，第20页。而且由于现代社会是多元化的，所有社会成员意识中有关个人的部分必然越来越丰富多彩，那么反过来也就意味着有关集体或共同意识的部分在不断衰落。但是，这并不是说明集体或共同意识便不复存在，至少有关尊重人格和个人尊严的部分还遗留了下来，[43]参见[法]埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活·读书·新知三联书店2013年版，第358页。并成为一个现代自由民主法治社会核心的基本价值。

因此，虽然实现有关尊重人格的价值有许多手段，但是在当代，这种属于集体或共同意识的核心内容必然需要通过刑法规范来保护，否则整个社会的基础便会发生动摇，[44]必须指出的是，这并非意味着刑法规范只局限于保护有关社会相似性（集体或共同意识）的内容。实际上，在现代国家和社会中，刑法规范的范围在不断扩张，其中有关行政犯和法定犯的大量规定就是非常典型的例证。在一些场合，刑法规范不仅仅是要求不得侵害他人即可，还进一步要求共同体成员积极地去履行一定的义务，这既包括负有特殊职责的人的义务。参见何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版，第143～157页。也包括最低限度的团结义务。参见何庆仁：“特别认知者的刑法归责”，载《中外法学》2015年第4 期，第1029～1051页。或者说一定意义上的社会连带义务（参见薛智仁：“阻却不法之紧急避难：法理基础、适用范围与利益衡量标准”，载《台大法学论丛》2019年第3 期，第1156～1169页。可以说，这些各种各样的义务都是刑法规范所“预设”或者说“先天”的内容，而我们正是以这些内容为根据（即“以规范为依据”）对规范评价对象进行评价的。但是，无论如何，刑法规范要力图建构一个全体社会成员互相尊重各自人格尊严或自由的社会，所以刑法规范的“先天”成分中必然包含这一点总归是没有疑问的，以此便可以在原则上确立正当防卫的正当化根据。而所谓尊重人格，其实就是尊重他人的自由，[45]参见周漾沂：“论攻击性紧急避难之定位”，载《台大法学论丛》2012年第1 期，第424～426页。从而进一步推导出刑法规范必须落实所有社会成员不得侵害他人权利或自由的消极义务。但是这种落实是通过正反两方面的作用来产生的。一方面，刑法规范在分则规定众多与侵害他人权利有关的构成要件，以此课予全体社会成员不得侵害他人的消极义务；另一方面，刑法规范在总则赋予个人以正当防卫的权利。的确，实然和应然之间是有一道鸿沟的，二者之间不能直接转化。但是，当刑法规范得到不折不扣地执行的时候，刑罚所具有的犯罪预防的效果将避免应然的规范现实秩序（即所有人互相尊重各自的权利）被破坏，而且一旦破坏发生，正当防卫的规范适用又允许防卫人勇敢捍卫即将要被破坏的规范秩序。这样一来，刑法规范所想要预设的应然世界便现实化了，应然与实然之间便不再是绝对的“老死不相往来”，而是具有了良性的沟通与互动的关系。换言之，规范不仅是应然的，更是现实的。在现代社会，不能仅仅将个人理解为脱离了共同体的纯粹自然人，而是应该看成被共同体的社会规范所不断塑造的主体。与此同时，每个共同体的存续都必须依赖于脱离了每个个体的任意而建立起来的联系框架，[46]参见何庆仁：《义务犯研究》，中国人民大学出版社2010年版，第23页。有关规范、人格体与社会之间的关联，参见[德]京特·雅科布斯：《规范 人格体 社会》，冯军译，邵建东校，法律出版社2001年版，第21页。这种联系可以通过习俗、宗教、道德等多种手段强化，但最重要的手段便是法律。而在法律手段之中，作为保障法和最后手段的刑法规范便必然要去捍卫对于一个共同体最为根本和最为重要的部分，而这个部分中一个非常核心的内容就是人格尊严。这样一来，刑法规范的其中一个重要内容就是保护每个人的人格尊严或自由不受他人侵犯，而这具体就通过构成要件的实现禁止与正当防卫权利的赋予这相辅相成的两方面规范来落实。

3.尊重他人权利和自由的“先天”内容要求“单方比较衡量法”

既然如此，我们就寻找到了正当防卫的正当化根据，或者说在本文研究的问题上找到了刑法规范中的“先天”成分，即刑法规范至少含有“要求一个全体社会成员互相尊重各自人格尊严或自由的现实规范秩序”的内容。那么，反过来，只要这样的现实规范秩序被破坏，自然就会被评价为“违法”。但是，近现代刑法要求罪刑法定，所以这种评价不是恣意的，而是以构成要件的实现为前提。具体而言，假设构成要件的确实现，而且这种事实的实现可以被评价为“破坏一个全体社会成员互相尊重各自人格尊严或自由的现实规范秩序”，那么就应当给予刑法规范上的否定评价，或者说其具有“违法性”。自然，如果构成要件事实虽然实现，但是实质上没有破坏前述的那种规范现实秩序，那么就应当例外地排除“违法性”。正当防卫就是这样一种行为，因为它虽然表面上看因为实现了构成要件而破坏了现实的规范秩序（给不法侵害人造成了损害），但是这种行为恰恰是在不法侵害正在进行时避免现实规范秩序的破坏。一个避免现实规范秩序被破坏的行为，不应当被评价为具有“违法性”。[47]参见[德]路易斯·格黑克：《正当防卫与比例原则》，钟宏彬译，许玉秀审定，载《月旦法学杂志》2019年第291 期，第23～24页。必须注意的是，“旧防卫过当一元论”（“单方比较衡量法”）暗含的以相互尊重每个人的权利与自由为基本理念而构建起来的深层结构，与反映功利主义的，追求社会整体利益最大化的“结果过当一元论”(“双方比较衡量法”)具有根本的差异。那么，凡是制止不法侵害（即避免规范现实秩序被破坏）所“必需”的行为，都应当认为并没有超越正当防卫的限度要件，这一点是刑法规范“先天”的必然要求。

至此，我们可以得出结论，在新、旧“行为过当一元论”中，只有以“必需说”为依据的“旧行为过当一元论”才是更为合理的。从表面上看，新“行为过当一元论”所采纳的“双方比较衡量法”因为使用了“计算比较”的手段而显得似乎非常清晰，但它不当混淆了自然与规范的区别而认为规范世界的结论竟然和自然世界一样，一切都可以依据外在的对象的内在的自然规律和属性来确定，但这无疑是不可能的。也正因为如此，在处理正当防卫的正当化根据的时候，“双方比较衡量法”不得不诉诸“正没有必要向不正让步”“防卫人具有质的优越性”等一系列别的根据。但是，当他们得出这样的判断的时候，就已经在规范评价结论之中，除了评价对象及其属性之外又附加了自己增添的内容了，但这一点很难察觉。正如康德所说，“对于我们的这个增添，直到长期的训练使我们注意到它并熟练地将它分离出来以前我们是不会把它与那些基本材料区分开来的”。[48]邓晓芒：《康德〈纯粹理性批判〉句读》（上），人民出版社2010年版，第87页。所以，“新行为过当一元论”的“双方比较衡量法”跟“结果过当一元论”一样都希望在规范之外去寻找独立的根据的做法都是不妥当的。如果说有衡量的话，也只能像“旧行为过当一元论”一样采“单方比较衡量法”。具体而言，就是把“防卫行为的危险性”（规范评价对象及其属性）跟刑法上正当防卫规范的“先天”内容（防卫行为的危险性是不法侵害所必需），符合就是正当防卫，不符合或者说防卫行为危险性超越了“必需”的界限就是“违法”而成立防卫过当。

（三）本部分的总结

至此，可以得出结论，在现有文献的三种结论中，“结果过当一元论”具有判断标准不清晰、催生司法实践中的“唯结果论”倾向、不当课予防卫人较大范围的容忍义务等一系列不合理之处，并且有违背宪法的嫌疑。“实质违法性”（违反刑法规范）具有“先天”的内容，这是立法者建构世界的意图的法律化，而只有当以刑法规范中的“先天”内容为指导去选取规范评价对象及其自然属性特征并且在事实和规范之间发生沟通互动的时候，才可能得出一个妥当合理的规范评价结论，但是“结果过当一元论”和“新行为过当一元论”的方法论都是完全抛弃规范去试图寻找完全独立于之外的根据，并希望通过单纯判断规范评价对象及其特征就能自然而然地得出一个规范上的评价结论，但这并不可能。综上所述，在现有的三种观点中，“旧行为过当一元论”具有最大的合理性。所以，至少在原则上，应当坚持“必需说”下的“旧行为过当一元论”，除了极少数“伦理性限制”。那么，具体到本文的“核心问题”，假设不法侵害不是特别严重，但是制止此种侵害所必需的行为又必然会导致结果过当，是否认定为防卫过当？行文至此，笔者认为答案已经非常明显了，合理的结论自然应当是否定防卫过当而认定为正当防卫。

三、结果过当的独立意义

的确，如果承认行为过当的独立性和判断优先性，本文似乎应该直接采纳“旧行为过当一元论”，或者认为只要造成了“不应有的损害”就是《刑法》第20 条第2 款所说的“重大损害”，反之则否。[49]参见冯军：“防卫过当：性质、成立要件与考察方法”，载《法学》2019年第1 期，第30～31页。但是，此种观点无异于取消了结果过当要件。可以说，承认结果过当的独立意义这一点是由于我国特殊的国情条件所决定的。笔者认为，1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称“1979年《刑法》”）的规定[50]《中华人民共和国刑法》（1979年）第17 条第2 款规定：“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”实际上没什么太大的问题。既然正当防卫制度以制止不法侵害为直接目的，在采取事先的立场且充分考虑防卫人个人能力的基础上，防卫人却没有在多种足以制止不法侵害的手段中选择侵害最小的手段，这必然会造成“不应有的损害”，那么就应当按照防卫过当承担刑事责任，这完全没有任何不合理之处。

但是，司法实践中长期存在着的“唯结果论”倾向使得立法的本意没有被得到贯彻，以至于正当防卫条款几乎被架空，这才使得立法者不得不在1997年《刑法》中大幅度放宽正当防卫的成立条件，并且严格限制防卫过当的成立范围。也正是在此次修订中，立法者将“不应有的损害”改为了“重大损害”。不过，即使立法者确立“重大损害”这一防卫过当的要件实属迫不得已之举，但毕竟已经写入法律，那么解释者就不能予以忽视。所以，笔者认为，即使从理论上讲，防卫过当构成要件主要考虑行为过当就可以满足规范目的了。但是，由于我国立法存在“不应有的损害”改为“重大损害”这一重要修订，那么就意味着，立法者进行了特殊的法律拟制，从而将一部分本应属于防卫过当的行为拟制为正当防卫，从而实现放宽正当防卫成立条件的目的。所以，鉴于1997年《刑法》新修订了“重大损害”作为防卫过当的要件，而且通说一般认为只有重伤、死亡后果才算得上“重大”，那么就意味着即使有一部分防卫行为由于行为过当造成了不应有的损害，但如果损害没有达到重伤、死亡的程度的，即使本应属于防卫过当，立法却仍然将这部分行为拟制为正当防卫。类似地，在考虑所有情况之后，站在事先的防卫人的立场上来看，假设其很容易选择最为轻缓的行为却没有如此做，那么毫无疑问应当认定为行为过当。但是，由于我国刑法规定必须要“明显”超过必要限度，因此，从实定法出发，应当认为这里也存在法律拟制，即当防卫行为并非最轻缓的手段但其危险性与最轻缓的手段之危险性相差并不“明显”时，仍然不是行为过当，这一点也是我国立法的特殊要求。[51]当然，行为限度拟制与结果限度拟制二者之间还是存在细微的差别。具体而言，由于原则上行为过当则防卫过当，那么没有“造成重大损害”但是造成“不应有的损害”的情况原本是防卫过当，此时的“造成重大损害”要件发挥的是类似客观处罚条件的作用。然而，在行为限度拟制的场合，按照罪刑法定主义的要求，那么没有“明显超过必要限度”的防卫行为根本就不构成行为过当，自然也就不成立防卫过当，此时的“明显超过必要限度”就不是单纯的客观处罚条件，而是防卫过当实质的成立要素了。

可是，虽然法律拟制本质是将不同的事物等同视之，其根本目的在于赋予两种不同的情形以相同的法律效果。[52]参见刘宪权、李振林：“论刑法中法律拟制的设置规则”，载《中国刑事法杂志》2013年第9 期，第13页；赵春玉：“法律拟制的语义内涵及规范构造”，载《思想战线》2016年第5 期，第172页。但是，从学理上讲，无论“明显”与否，只要“超越必要限度”，那么就意味着“法”与“不法”的区别而不容混淆。但是，我国《刑法》第20 条又确确实实存在着将部分本质上是防卫过当行为认定为正当防卫的规定，那么就必须为其寻找刑法教义学上的根据。笔者认为，这一点除了通过1997年刑法修订放宽正当防卫的政策性目的来解释外，更重要的原因在于“定量要素”的考虑。众所周知，相比较大陆法系的传统刑法来说，最早承袭苏俄刑法的我国刑法的一大特色就是在定罪环节突出“定量要素”，以至于这一要求不仅在总则以第13 条的但书加以确认，并且体现在众多的分则规范中。[53]参见崔志伟：“‘但书’出罪的学理争议、实证分析与教义学解构”，载《中国刑事法杂志》2018年第2期，第4页；陈兴良：“但书规定的规范考察”，载《法学杂志》2015年第8 期，第1页。因此，具有中国特色的但书规定应当予以适用，只是要考虑如何在司法化中遵循教义学的方法，并且逐步精细化，以避免司法中的恣意。[54]参见崔志伟：“‘但书’出罪的学理争议、实证分析与教义学解构”，载《中国刑事法杂志》2018年第2期，第5～6页。所以，如果具体到本文研究的问题，就可以发现，虽然行为过当与正当防卫之间是“不法”与“法”的本质区别，但是当防卫行为已经“超越必要限度”而成为“不法”之后，众多不同情形下的防卫过当之间所存在的“不法”程度的区别就不再是“质”的不同而只是“量”的高低了。所以，即使是防卫过当，但是行为危险性没有“明显”超越必要限度的，结合刑法但书的规定，应当认为只是说其不具有刑法处罚的必要性（或者说不具有可罚的违法性），而不是说其直接就是正当行为。[55]参见敦宁：“‘但书’在阶层式犯罪构成体系中的定位问题”，载《江西社会科学》2018年第7 期，第204～205页。因此，在我国刑法的特殊背景下，与防卫过当领域的法律拟制相对应的，在其他要件均满足的情况下，如果只考虑限度要件，那么同时也存在着两种类型的正当防卫：第一种是指没有超过必要限度的防卫行为。此种行为本来就是正当防卫，而且是法律允许的行为，既不会受到刑法追究，也不构成任何行政违法或者民事侵权。在整个法秩序中，此类行为都是合法的，因此是正当行为（或者说正当化事由）。第二种是指由于防卫过当领域的法律拟制而被视为正当防卫的防卫行为。此种行为本不是正当防卫而只是由于没有“明显”超过必要限度不具有“可罚的违法性”而不受到刑法的追究。但是，此种行为仍然可能成立行政违法或者民事侵权。

上述解释可以很好地回应“结果过当一元论”的批评。有学者认为，强调行为过当要件的独立性虽然使得防卫过当的成立更加严格，但反过来也会使得正当防卫的成立更严苛（因为多了一个条件），甚至会导致行为过当但是结果不过当的行为需要以犯罪未遂论处，而这显然不符合我国1997年《刑法》放宽正当防卫成立条件的初衷。[56]参见张明楷：“防卫过当：判断标准与过当类型”，载《法学》2019年第1 期，第10～11页。

笔者认为，此种观点并不妥当。正如刚才已经强调，所谓防卫过当就是正当防卫不符合限度要件的情形，因此二者是非此即彼的关系。那么既然1997年《刑法》第20 条第2 款规定了更为严苛的防卫过当的成立条件，那么反过来就必然意味着正当防卫的成立条件是放宽的，所以批评意见的逻辑并不成立。至于行为过当但是结果不过当的行为需要以犯罪未遂论处，笔者认为，由于法律拟制的存在，即使防卫人的行为由于行为过当造成了不应有的损害，但如果损害没有达到重伤、死亡的程度的，仍然不能按照防卫过当论处，这是由我国特殊的立法背景决定的。这样一来，即使采取重视行为过当的观点，批评者所担心的情况也并不会出现。[57]此时，虽然行为过当，但结果不过当，按照《刑法》第20 条第1 款似乎应当认定为防卫过当，而按照《刑法》第20 条第2 款又不符合防卫过当的条件，那么根据体系解释的一般原理和我国特殊的立法背景，承认法律拟制的存在便是一种能够协调理论和立法的比较妥当的方法。当然，假设防卫人的行为造成了重伤、死亡的后果，而且在采取事先的立场并充分考虑防卫人个人能力的基础上，防卫人却没有在多种足以制止不法侵害的手段中选择侵害最小的手段，那么按照犯罪论处又有什么不妥呢？此时，不仅行为过当，结果也是过当的，自然就应当按照《刑法》第20 条第2 款以防卫过当论处。当然，张明楷教授的观点并非完全不正确。在这里，虽然笔者的观点和德国理论有些相似，而且原则上赞同张明楷教授所说的“倘若不符合《德国刑法典》第33 条[58]《德国刑法典》第33 条规定：“如果行为人出于慌乱、恐惧或惊吓而逾越正当防卫之界限，不罚。”（参见《德国刑法典》，中国台湾地区“法务部”审订，何赖杰、林钰雄审译，李圣杰、潘怡宏编译，元照出版有限公司2017年版，第23页。的规定，依然要按普通的未遂犯给予刑罚处罚”[59]张明楷：“防卫过当：判断标准与过当类型”，载《法学》2019年第1 期，第10～11页。的看法。但是，通过合理的刑法解释，这一德国法上的问题在我国却完全可以避免。

行为过当不是独立的罪名，其具体构成何罪仍然需要依照刑法分则规定的各个犯罪构成来决定，而刑法分则规定的一系列构成要件原则上以既遂犯为基本模式，至于未遂、预备、中止等故意犯罪的特殊形态，则由刑法总则统一规定。因此，假设需要对行为过当但是结果不过当的行为按照犯罪未遂论处，应当以刑法分则具体的条文宣告行为人构成犯罪，并同时适用刑法总则有关防卫过当和犯罪未遂的条款。但是，无论任何犯罪未遂的实质处罚根据究竟是什么，相对于对应的既遂犯来说，犯罪未遂只能是危险犯，而这一点恰恰与我国刑法总则有关防卫过当的条款相矛盾，因为我国刑法规定防卫过当是指“明显超过必要限度造成重大损害”。笔者认为，这里的“损害”一语带有明显的倾向性而只应当被限制解释为“实害”，甚至可以说相较于我国刑法分则使用的“危险”一词来说，“损害”本身就应当仅指“实害”。这样一来，便可以认为，虽然我国未遂犯规定于刑法总则导致在我国未遂犯原则上要被处罚，但原本一般情况下符合刑法分则构成要件和刑法总则关于未遂犯规定的行为在行为过当但是结果不过当的场合，虽然其从理论上讲也是防卫过当，可是由于我国刑法总则有关防卫过当的规定仅处罚“实害犯”，那么便不能再按照犯罪未遂处理。

综上所述，由于我国《刑法》存在有关防卫过当的特殊规定，所以应当在强调防卫过当中行为过当要件独立性的同时也不能忽视结果过当的独立意义。而且，在我国《刑法》的特殊背景下，本文的观点经过合理的刑法解释之后，并不会产生不合理的结论。这一看法不仅得到立法意图的确证，更有刑法教义学上的实质根据。

四、结果过当对行为过当的影响

行文至此，笔者的观点倾向“旧行为过当一元论”，而“结果过当一元论”与“新行为过当一元论”均有不合理之处。可是，这并非意味着“旧行为过当一元论”已经尽善尽美。至少在“折中说”来看，利益衡量并非毫无用处。的确，即使在大多数案件的处理中没有问题，传统的“旧行为过当一元论”仍然无法解决类似于“为了一杯柠檬汁杀死偷窃者”的极端事件，而人们朴素的“法感情”普遍认为，在此种情形下，倘若一律认定为正当防卫，也未免对于“偷窃者”过于严苛。法律虽然以理性精神为主，但也不能忽视人之常情。如果一种解释违背了大多数人的正义直觉，那就很难说此种解释结论是妥当的。[60]参见陈璇：“正当防卫中风险分担原则之提倡”，载《法学评论》2009年第1 期，第102页。另外，在所谓“无罪责的人的攻击”“在保证关系范围内的攻击”“挑起的或者其他有责任的紧急防卫情形”等正当防卫的“伦理性限制”的场合，[61]参见[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第175页。也存在同样的问题。但是，如果一方面坚持“行为过当一元论”，另一方面却在例外的场合承认利益衡量（甚至倒向“结果过当一元论”），不能不说是一种自相矛盾。换言之，在正当防卫理论的框架内无法妥当摆放利益衡量的位置，而只能以所谓“刑事政策的理由”对于正当防卫权利的滥用施加外部控制。[62]参见熊琦：“正当防卫中法益衡量问题的客观归责之解”，载《环球法律评论》2019年第3 期，第96页。有鉴于此，有些学者开始尝试跳出正当防卫传统理论的“圈子”，开始从“风险分担”和“客观归责”的角度重新阐释正当防卫和防卫过当制度，并尝试为行为过当与结果过当二者关系问题上的“折中说”寻找统一的理论根据。应该说，这些做法都是值得肯定的。[63]例如陈璇博士以风险分担原则为基本原理，在一定情形下通过判断标准的解释、判断时点的前移以及承认防卫人的“误判特权”来保护防卫人，避免一味纠结于防卫过当要件的实体内容。参见陈璇：“正当防卫中‘误判特权’及其边界”，载《中国法学》2019年第2 期，第48页；熊琦博士通过客观归责的思路试图避免正当防卫理论范式中的矛盾。参见熊琦：“正当防卫中法益衡量问题的客观归责之解”，载《环球法律评论》2019年第3 期，第86页。

但是，笔者尝试提出一种不同的思路。诚然，“行为过当一元论”的基本逻辑在于通过对防卫人防卫行为危险性的规范控制来厘清正当防卫与防卫过当的边界，但是这并非意味着其是一个一成不变的封闭性结构。的确，在通常情况下，站在防卫人的角度，参酌其行为当时所有的事实情况，那么在足以制止不法侵害的且比较容易采取的所有防卫行为中最为轻缓的手段的危险性程度便构成理论上的“必要限度”的“上界”。具体到我国刑法，“明显”一词的存在又扩张了前述防卫行为危险性边界的范围。那么，防卫行为的危险性凡是不超出这个规范边界的，便不可能成立行为过当，此时结果过当只是进一步限制处罚范围的因素，而并不决定行为的实质违法性的有无。换言之，此时结果过当对行为过当并无影响。不过，在前述例外情形之场合，由于利益衡量思维又显得必要，那么可以认为此时结果过当的考量使得规范对于防卫行为危险性程度的控制产生了变化。也就是说，或许可以认为，此时只有同时既不超过通常边界且排除具有造成结果过当后果危险性的行为后的范围才是规范所允许的范围，此时才不成立行为过当。换言之，通过对“防卫行为危险性的规范控制”填充不同的实体内容，结果过当的要素对行为过当产生了影响。那么，此时结果过当便不仅仅是所谓客观处罚条件，而是影响到防卫行为实质违法性的有无，可参见以下图一图二对比：

图一 防卫行为危险性的规范控制（通常情况）

图二 防卫行为危险性的规范控制（特殊情况）

很显然，图一和图二中“理论边界”包含于“规范边界”中，说明我国实定法对于防卫人对自身防卫行为危险性的控制要求比理论上更为宽松。同时，图二的“规范边界”中出现的“排除的范围”意味着，在例外的情况下，正当防卫所允许的防卫行为危险性的范围将因为受到结果过当的影响而发生缩减。当然，还存在一种极端情况。假设原本“规范边界”中的所有允许的防卫行为均有导致结果过当的危险，那么此时规范边界将缩减为零，也就意味着此时无论防卫人如何行为都至少要以行为过当同时也就是防卫过当论处。

实际上，笔者基本赞同风险分担与客观归责的原理。[64]参见陈璇：“正当防卫中风险分担原则之提倡”，载《法学评论》2009年第1 期，第102页；熊琦：“正当防卫中法益衡量问题的客观归责之解”，载《环球法律评论》2019年第3 期，第86页；陈璇：“正当防卫中‘误判特权’及其边界”，载《中国法学》2019年第2 期，第48页。作为正当防卫的正当化根据的“个人保全说”和“法确证说”之所以偏向防卫人一方，其背后隐藏的逻辑还是因为是不法侵害人一手制造了利益冲突的事件，那么他自然需要承担更多的风险，同时也意味着其相应范围内法益的受保护性的丧失，反过来也就说明了防卫人地位的优越性。但是，在特殊案例的场合，例如前述法益极度失衡以及“无罪责的人的攻击”“在保证关系范围内的攻击”“挑起的或者其他有责任的紧急防卫情形”等正当防卫的“伦理性限制”的情形下，再将所有的风险都归属于不法侵害人承担却不再公平。因此，可将本文最终采纳的观点称为“修正的行为过当一元论”（以区别于新、旧“行为过当一元论”）。[65]需要特别强调的是，这些所有的类似情形究竟是否都纳入到正当防卫与防卫过当的客观要件界限讨论中来，还是存有疑问的。比如，跟防卫人可归责性的大小以及不法侵害人应当承担的风险大小区别不同情形或许可以采取直接不允许防卫、先退避再防御再防卫反击、先防御再防卫反击、可以直接防卫反击但是通过本文指出的思路限缩规范所允许的行为危险性范围从而更多地认定为防卫过当等不同的做法，但是由于涉及风险大小在不同主体间的细微分配，这必须与具体的案件事实结合起来才能讨论。因此，笔者只是结合本文研究的主题提供一种思路，同时表明在特定的情况下，结果过当有可能对行为过当产生影响，这无疑属于二者的相互关系问题的范畴。此种观点认为，在行为过当与结果过当的关系上，行为过当才是核心，这体现在刑法规范只能通过对防卫人行为危险性的控制来避免正当防卫权利的滥用。但是，所谓“防卫行为危险性的规范控制”是一个“开放性的结构”而会随着事实情节的变化而填充不同的实体内容。具体而言，通常情况下意指图一和图二中的最外部边界，而在特殊情况下变为排除一定范围后的规范边界。可以看出，对于前者，行为过当是绝对主导，结果过当仅是其附属；对于后者，结果过当对于行为过当的标准产生了影响。但是，即使是后者，结果过当也并非直接发生作用，而是通过修改“防卫行为危险性的规范控制”的内涵发生作用，因此坚守了行为过当的核心地位，故而仍可被视为一种“行为过当一元论”，但是又与新、旧“行为过当一元论”有着本质区别：与传统“行为过当一元论”的区别在于，它并非完全坚持“必需说”；与“新行为过当一元论”的差异在于，它并不是完全意义上的利益衡量思维，而只是在一定程度上吸收了利益衡量的因素。

结 论

相对于结果过当而言，行为过当具有独立性，而且应当在防卫过当的认定中被优先考虑。另外，虽然结果过当原则上是附随于行为过当的现象，但在我国特殊的立法背景下，结果过当仍然具有独立作用。如果具体到教义学的层面上，在处理行为过当与结果过当的关系问题上，应当坚持“行为过当一元论”。换言之，在具体的法律适用过程中，在判断防卫过当的成立与否时，应当按照妥当的逻辑次序分别考虑“明显超过必要限度”和“造成重大损害”这两个规范层面的要素。同时，在一些特殊的情况下，应当对传统观点进行修正，肯定结果过当对行为过当的影响。当然，本文仅仅是就防卫过当中行为过当与结果过当的关系进行了初步的分析，这在整个防卫过当现象中仍然只是很小的一部分。可以合理地预期，如果刑法教义学能够将防卫过当的原理、立场、标准与逻辑予以合理的体系化，同时司法实践能够接受这些研究成果，并在涉及正当防卫案件中予以运用，当可尽可能地推动司法裁判走出“唯结果论”的惯性思维与“结果→行为”逻辑路径的误区，从而克服正当防卫制度与实践的异化，以致于最大限度地实现正当防卫案件司法裁判的个案正义。