现代刑法的理念与方法*

周光权

刑法涉及对公民的生杀予夺，所以刑法领域的公正特别重要。司法公正就像面包和水一样，每一天、每一刻，人都离不开它。冤假错案落到哪一个被告人身上，落到哪一个家庭里，都是“灭顶之灾”。常言道，不怕一万就怕万一，但是，即便是万分之一的错案，发生到每一个人身上都是毁灭性的。所以，如何防范错案与人、与家、与国都至关重要。

要防范错案，首先应当树立现代刑法的理念和方法。错案的防范和现代法治理念、方法论存在紧密关联。接下来讨论三个问题：第一，防止错案，实体法不能缺位；第二，防止错案，现代刑法的理念必须合理；第三，防止错案，现代刑法的方法论应当做出一定程度的改变。核心的观点是，要防范错案，需要从实体法、刑法理念和方法论的角度切入。

一、刑法观的转变对于公正司法的意义

如何确保司法公正、尽可能不出现错案？传统的思考方法是从程序法的角度切入：怎么防止刑讯逼供、怎么合法取证、怎么让司法人员对错案担责，从而建立司法责任制，即谁办理、谁审理，则谁负责。传统观点认为，做好以上几点，即可实现司法公正。然而，最近二十来年，实践中防范错案的效果并不尽如人意，错案数可能始终是一个相对稳定的数字，因为从每年宣告无罪的案子中就可以看出端倪。

我国每年120万件左右的刑事案子，最后判处无罪的大约600件。无罪率约万分之三，基本保持稳定。这也说明了单靠刑诉法来切入错案防范，有些问题无法解决。笔者认为，如果观念的问题不解决，错案防范的问题也将无法有效解决。有的办案人员办错案，并非是有意为之，而是“认认真真地”办成了错案。这与司法人员的态度无关，而与是否具有正确的实体法观念和方法论有关。所以，观念和方法论的重塑特别重要。

冤假错案是司法不公的极端体现。错案有很多种，显性的错案是摆在明面上，容易被发现，也易于被纠正；而隐性的错案，则是身处暗处，不易察觉，难以纠正。显性的错案，基本上都是后面纠正了的；显性的错案中，最多的就是命案，一种是“亡者归来”，或是真凶落网。赵作海案、佘祥林案就是铁板钉钉的错案。另一种是虽然没有发现真凶，但是司法机关发现，并予以纠错的案件，聂树斌案就属此类。在聂树斌再审案中，最高人民法院再审判决确定了九大疑点，包括：（1）聂树斌被抓获后，前5天的讯问笔录缺失；（2）有罪供述真实性存疑且不能排除指供诱供可能；（3）作案时间存疑；（4）作案工具存疑；（5）被害人死亡时间和死亡原因相关证据不确实、不充分，等等。这些疑点主要是针对客观证据的，但是，它背后隐含着一个问题，就是在案证据中足以支撑的、足以证明被告人客观行为和危害后果的那一部分是缺失的，由此使得司法上对犯罪客观要件的判断变得十分困难。

显性的错案，除了命案以外，还有经济类犯罪，如张文忠案、顾雏军案等。最近几年的“两高”工作报告里面都有一句话：“纠正一批涉产权的冤假错案”。既然是一批，那就说明冤假错案在经济犯罪领域里也不是单个的，为数应该不少。

近年来，随着DNA技术等高新技术的发展，发现故意杀人、强奸案的真凶或者纠正冤错案件都变得相对容易。但是，也有学者指出，靠精液、血液等生物证据定罪或翻案的案件毕竟是少数，更何况许多陈年旧案的证据已经毁损，所以，无论如何努力，还有大量错案没有进入人们的视野。隐性错案的问题就隐藏其中，有些案件办理存疑，可能有特别重大的疑问，但是，并不容易被发现，没有被纠错。

实践中有很多显性和隐性的错案。对于发生错案的原因，诉讼法学界的归纳是：“有罪供述+非法取证=错案”，这是学者的共识。所以，诉讼法学者就提出要从程序的角度防止错案，推进非法证据排除，推进司法改革，准确地适用《刑诉法》。程序法的切入路径很重要，但同时还需要有刑法观念的转变。没有观念转变，防止错案的长效机制很难建立，司法改革的很多设想都会落空，刑事一体化的观念也就不能够有效确立。

二、现代刑法的理念

汪丁丁教授有句名言：“学问的开端，最好是这一学问的思想史。”①汪丁丁：《思想史基本问题》，东方出版社2019年版，第5页。要研究刑法学的基本观念，首先要从思想史上的刑法客观主义开始。刑法客观主义认为，犯罪是对社会有害的行为，不能将主观的恶意作为处罚的根据。客观主义的立场说起来简单，但是，在实践中很难做到。刑法主观主义则是从个人危险性出发思考定罪与处罚，行为仅仅是佐证犯罪意识的工具，行为的重要性明显下降。

对现代各国刑法影响较大的刑法观念是客观主义的立场。但在司法实务中，特别是当法官、检察官在讨论案件，感到某一被告人特别狡猾、可恨时，可能就会说：“这个人太可恶了，一定要判他三年五载！”这时，他们的出发点基本上是刑法主观主义的。这种观念比较危险。

刑法客观主义的合理性是：客观事物总有一个相对容易的判断标准，行为、后果等客观要素不易变化，但是，被告人的口供、主观想法，包括故意、过失、动机，都可能会发生变化，随时会翻供，所以，办案时先要把客观要件查清，从客观的要件出发来判断被告人的行为究竟对社会有什么害处。②参见周光权：《法治视野中的刑法客观主义》，法律出版社2013年版，第57页以下。

如果从刑法客观主义出发，下面这个案件的处理就有疑问。行为人甲去医院看病，由于他感觉自己受到冷落，为了引起关注，大喊一声：“我是从武汉回来的。”这一喊，就医的病人全部跑光了。被告人被抓了之后一查，并非从武汉回来的，司法机关于是以“传播虚假恐怖信息罪”予以定罪量刑。笔者认为，说某个人从疫区回来，并不是恐怖信息，而是一种“疫情”信息，并且被告人传播虚假的疫情，不是在互联网上，所以，不构成涉及疫情的传播虚假信息罪。定不了A罪，反过来定B罪，有时候是对的，想象竞合犯就是此种情形。但是，在本案中，如要认定行为人传播虚假恐怖信息，逻辑上很难成立：如果行为人不是从武汉回来的，自称是从武汉回来，司法机关认定他传播了“虚假”的恐怖信息；那么，如果某个人说“我是从武汉回来的”，后来一查，真的是从武汉回来的，那岂不是要将其认定为“真实”的恐怖分子。可见，法院的逻辑或判断并没有遵循刑法的客观主义立场。所以，客观的判断并非在所有的案件里或者在所有的时候，我们都做好了。有些时候遇到让人内心冲动的案子时，司法人员很难保持理性。其实，上述案件的行为人，给以治安拘留处罚即可。

定罪时要坚持刑法客观主义的立场，这在我国刑法典、法官法、检察官法中都有所体现。《法官法》（2019年4月修订）第6条规定，法官审判案件，应当以事实为根据，以法律为准绳，秉持客观公正的立场。《检察官法》（2019年4月修订）第5条规定，检察官履行职责，应当以事实为根据，以法律为准绳，秉持客观公正的立场。“检察官办理刑事案件，应当严格遵守罪刑法定原则，尊重和保障人权，既要追诉犯罪，也要保障无罪的人不受刑事追究。”这些内容都与刑法客观主义相契合。但是，在司法实践中，有一些主观主义色彩很浓厚的做法。比如说讨论案件，先切入主观构成要件。笔者前不久看了一份判决书，A公司认为被B公司侵权了，侵权的相关信息均发布在网上，于是委托法律顾问甲向涉嫌侵权的B公司发出了律师函。B公司接到律师函后，立即删除了网上大量对A公司不利的言论，法律顾问甲由此获得A公司报酬。法院对甲定了非法经营罪，认定其非法从事删帖行为。法院的逻辑是，甲通过向B公司发出律师函这种指令，让B公司删了帖，按照2013年最高法院关于利用互联网实施寻衅滋事、网络诽谤等犯罪的解释，构成非法经营罪。这一判决明显不符合非法经营罪的客观构成要件，是先从主观切入来定罪的。另外，在个别案件中，黑社会性质组织的非法控制性特征没有客观仔细地去把握，主观主义色彩浓厚。

现在检察机关的起诉书一开始就列举被告人的前科事实，这其实也是受了主观主义的影响，等于是公诉机关认为这个被告人是可恶的，他以前犯过罪，有前科。这样容易使法官形成偏见，特别是在有陪审员的情况下。我们在量刑的时候往往过于注重被告人主观方面，或者被告人人身危险性这样带有主观色彩的判断评估，但是对影响罪责刑的危害事实并不太重视。

例如案例:张某因盗窃受过刑事处罚。一天晚上，张某安排李某在外放风，自己进入企业盗窃电缆。案发后，经评估二人盗窃的电缆价值为1288元。当地盗窃罪的立案标准为2000元。根据“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（2013年4月2日）第2条第1项的规定，曾因盗窃受过刑事处罚后又盗窃公私财物的，“数额较大”的标准可以按照前条规定标准（1000元至3000元以上）的50%确定。这样，甲就够定罪起点了。现在的问题是，李某是在望风的，对他能否定罪？

笔者的观点是，对李某定不了罪。有人认为，根据共犯从属性理论，在一个案件里对从犯的定罪依赖于正犯或主犯。但是，在本案中，对主犯甲可以定罪，并非因为他本次的犯罪行为，而是根据司法解释关于前科影响定罪的规定。司法解释把影响预防刑的情节，也就是定了罪后要判刑时考虑的情节，提升为定罪情节了。其实，前科只是判刑时要考虑的事实，是不能用来冲抵定罪数额的；刑法关于累犯的规定，也只是对累犯从重处罚，而不是因为被告人是累犯，对他的定罪标准就可以降低。立法从来没有这个精神。所以，这样的司法解释明显有问题。

当然，如果说办案要按司法解释执行，那对甲的定罪虽然不合理也就只能这样了。但是，李某作为共犯要从属于正犯甲的话，也只能从属于甲本次犯罪行为所造成的客观危害。因为共犯的从属主要是指从属于正犯的实行行为，即具有实行从属性。③参见［日］西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第348页。而甲本次犯罪行为所造成的客观危害，只是盗窃取得了1288元的财物，单纯看本次犯罪对甲就无法定罪，所以李某从属于甲本次实行行为，李某定不了罪，而甲的前科和李某完全没有关系。这个案件如果认定李某有罪，其实是刑法的主观主义在起作用：觉得李某太坏了，去帮别人偷东西，所以不定罪不行。但是，他帮别人所干的这件坏事，危害性到什么程度？这是需要进行客观判断的。

贯彻刑法客观主义，必须考虑以下几点。

第一，遵从客观要件之客观结果判断标准。在每一个案子里，对构成要件行为需要仔细判断，同时对构成要件的结果或者危害，或者是危险，也需要仔细判断，而这个结果在每个案件里是不一样的。比如侵犯财产罪，取得被害人多少财物，这是结果，但是，在妨害社会管理秩序罪中，对国家和人民利益的损害不是财产，被告人取得多少财物就不重要。

对结果的判断在实践中很容易发生偏差。比如，债务人欠钱不还，债权人就找了被告人甲冒充警察，把债务人骂了一通。债务人乖乖掏钱还了。替别人讨债，讨回来的债也没有超出实际的债权，那对冒充国家工作人员的甲要不要定招摇撞骗罪？笔者认为是可以的。不能单纯说甲只有行为，不能说他只是行为犯。甲的行为损害了国家机关的公信力、国家机关工作人员的形象。被告人冒充行为实施的同时，损害就造成了。

必须承认，有的条文的客观构成要件就限定了解释的方向、解释的余地，这时对危害结果的判断就显得尤为重要——案件结果有没有？结果大小怎么样？究竟谁被害了？这些都需要仔细判断。所以，实务中对有些虚开增值税专用发票行为是不宜定罪的。不要认为本罪是行为犯，刑法中纯粹的行为犯几乎没有。犯罪行为实施之后，一定有客观的损害结果，或者有危险性，这种危险也可以视为广义的结果。如果连危险都没有，那么对这个行为就不能定罪。有些人虚开增值税专用发票是因为之前买了货物后，交易的对方开不出发票，被告人财务上有缺口，于是需要从别的地方找来发票做账。按照规定，跟谁交易，就得找谁开发票，但是，被告人跟张三交易，最后开出发票的却是李四，而发票的金额和他之前交易的数量一致，这样的案件，最好不要定罪。因为行为对国家税收征管客观上没有损害。另外，为了显示自己公司业务量大，然后虚开一些增值税专用发票，但是并不用来抵扣税款，被告人就要做个业务流水而已。这种情况也可以考虑不定罪，究其根本就是对危害结果的判断，是否有实际造成国家税收损失的危险。

结果加重犯中危害结果的判断也很重要。案例：王某持刀伤害李某。李某被捅后驾车离开现场，回家途中连续3次撞车，先将停在路边的一辆红色轿车撞坏；倒车时又与一辆黑色小车相撞；之后，李某又驾车逆行将路边停放的另外一辆黑色轿车撞坏。李某被送医后不治。鉴定结论是死者生前被单刃锐器刺入腹部致小肠及肠系膜破裂、胰腺破裂、脾动脉断离，“失血死亡”。那能否认为李某的死亡不应由王某负责呢？

对于鉴定结论（被害人生前被别人用刀捅中了部分很重要的脏器，“失血死亡”），律师提出，失血死亡可能是被害人自己撞车，导致之前的伤口扩大了，流血更多，属于“运动性失血”过多死亡。所以死亡结果要受害人自负。律师的辩护是否有道理？在这个案件里，未必有道理。主要的问题在于当被告人之前捅了李某一刀以后，伤口如果达到足够的深度，那么，即使被害人一开始能开车，但是途中因受伤太重会陷入不清醒状态，撞车的可能性极大；如果他是受伤以后陷入不能正常驾驶的状态而撞车，最后导致伤口扩大或者流血量增加，哪怕是确实导致了律师所讲的运动性失血，这个后果也要由最开始的行为人承担责任，被告人应负故意伤害致死的刑事责任。像这样的一些结果，在很多案件里确实需要仔细判断。审慎判断构成要件结果或者结果加重犯中的结果，是刑法客观主义的内在要求。

第二，遵循“先客观后主观，先违法后责任”的判断程序标准。这个逻辑顺序如果颠倒了，可能就变成了坚持刑法主观主义立场。所以，无论被告人多么可恶，都必须先判断行为：行为有没有；行为是否符合构成要件；有些犯罪要求非法占有目的，这个行为本身是不是伴随这样的目的；不作为的行为；过失犯的实行行为，等等，都需要仔细判断。

目前有些案件的处理是先主观后客观（甚至不重视客观）的。如有些竞争对手之间对他人网店里的商品“反向刷单”，通过网上刷单降低他人的商业信誉，使他人的商品难以出售，从而使自己的产品得以畅销。对这种行为，司法实践中基本都定了破坏生产经营罪。但笔者认为这样的定罪不符合刑法客观主义的立场。

有人会说破坏生产经营罪是传统罪名，在现代互联网社会要把这个罪名激活，让它发挥应有的功能。笔者也承认有些罪在现代信息技术社会能被激活，但有些罪的解释空间很小。《刑法》第276条规定，由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的，构成破坏生产经营罪。该罪的解释难题很大，空间很有限。最主要的就是条文里把破坏方法列举成物理性的破坏，要有一个实实在在的在现实空间发生的物理性破坏，也就是毁坏机器设备，残害耕畜。可能有人会说，后面有一个以“其他方法”破坏生产经营。但是其他方法按照同类解释的原则或者体系思考的精神，它必须和前面的方法相当。跟这个类似的《刑法》第114条以危险方法危害公共安全罪，前面列举的是放火、爆炸、决水、投放危险物质，这里的其他方法也必须跟前面相当。这样，对那些反向刷单的行为定破坏生产经营罪就有疑问。④参见周光权：《刑法软性解释的限制与增设妨害业务罪》，载《中外法学》2019年第4期。那么有没有其他方法呢？其实是不是可以考虑定损害商业信誉、商品声誉罪。如果这也不行，被告人就是无罪的。所以，对一些司法实践中惯常的做法，如果用刑法客观主义的立场去检验，就会发现存在问题。

刑法客观主义要求先判断客观的违法，再判断主观的责任。所以，我们讨论案件时，不能一开始就说行为人有故意或者过失，该不该负刑事责任。有时候律师讨论案子也习惯于一张口就讲被告人没有故意或过失，这是不太妥当的“套路”。必须先探讨被告人在案件中有什么行为，造成了什么后果，这一点确定了之后再分析有无故意、过失，否则是没有意义的。

如被告人甲为骗取某公司的车辆，应聘大货车司机，聘上后把车子开走转卖。对被告人甲是定职务侵占罪还是诈骗罪？有人会说这是诈骗，因为被告人主观上一开始就想去骗。但是，被告人实施危害行为的时候，其公司企业人员的身份客观上是存在的。所以，如果考虑客观判断、违法判断优先，对这个案子就只能定职务侵占。换句话说，无论被告人一开始怎么想都拿不到货车，必须要取得公司企业人员身份以后，才能开走车子卖掉，所以不是诈骗。

对于客观主义的现代刑法基本理念，有人可能会说，这也未免太简单了。但是，实际上真正的理论要复杂得多，因为坚持刑法客观主义还是主观主义，它背后涉及哲学或者社会学的思考。比如，如果刑法学者思考问题时特别重视吸纳自然科学的成就，重视对犯罪原因的探究，甚至重视解剖学的成果，那就会通过大量的解剖发现罪犯都是天生的或者隔代遗传的，这样的话刑法理念就可能更接近于刑法主观主义。既然罪犯实施犯罪是不可避免的，社会上有的人天生具有反社会性，那么，刑事对策瞄准这些个体就行。而瞄准这些人就要关注到他犯罪的危险性或者主观恶性。如果从这个逻辑出发，再结合大量的社会学、自然科学来判断，来建构犯罪学理论或者刑法学理论，当然就可能偏向于主观主义的理论构造。但是，如果说认为人都是有理性的，犯罪是经过周密的算计和安排的，认定犯罪时就要判断罪犯是不是理性，其犯罪是怎么造成的，整个一系列的判断标准都应该建立在理性主义基础之上，那么，行为及其后果的分析就特别重要。基于这样一些考量，就会有另外的一系列问题，对整个刑法理论体系的建构也都会产生影响。因此，刑法客观主义还有很多未尽的问题很值得我们深究。

三、现代刑法的思考方法

“任何一个学科如欲取得和运用某种多多少少具有真理性的认识，就不能仅仅停留于理论上的论证和思想上的体验，而要遵从一种严格的准则、方法，否则，就不可避免要重走过去的老路”。⑤［法］ E.迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆1995年版，第51页。刑法上的阶层思考方法、体系思考方法、规范判断方法和常识性思考，对于刑法学的长远发展以及实务上有效防范错案都至关重要。

（一）阶层思考

要进行阶层思考就需要反思犯罪构成“四要件说”，建立区分违法责任的阶层犯罪论，这是刑法客观主义的当然逻辑。

阶层思考（先违法后责任）的意义表现在：（1）阶层犯罪论将违法（行为不好）和责任（行为人值得谴责）清晰分开的思考方法更符合事理；其植根于传统法制文化，不是“舶来品”；也有实定法上的依据。（2）违法和责任的侧重点不同，承担的使命不同，二者之间在司法判断上具有递进性质，否定违法性的，责任判断即不需要。这一司法逻辑不能违反。（3）阶层犯罪论能够体系性地解决共犯、正当防卫、刑罚论的相关问题。（4）阶层犯罪论能够训练司法官员思维，形成正确的刑法适用方法论，实现刑法客观主义。⑥参见张明楷：《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》，载《现代法学》2009年第6期。

阶层论看起来比较复杂，构成要件该当性、违法性、有责性的三阶层论中有很多下位判断规则；两阶层是把构成要件该当性和违法性合起来，然后成为不法，最后是有责，看起来也很复杂。但是，也可以概括得比较简单，阶层的理论是讲一种判断事物的逻辑。

法官、检察官处理案件就是去解决一个个社会问题。当司法人员遇到问题去判断的时候，要先确定一点：待处理的这个人所干的这件事本身是不是一件坏事？这是一个对违法性的判断。此时，不需要先去考虑是谁干的。只有确定干了坏事以后，才可以进一步判断这个人值不值得谴责。

2013年5月的一天，一个初中学生在埃及神殿的浮雕上刻下了“到此一游”四字。对于孩子在价值连城的财物上刻字一事该怎么看？如果没有受过阶层训练，不知道从客观到主观的思维逻辑，判断者可能一上来就说这是小孩子干的，大人何必跟他较真。这样思考，是属于刑法主观主义的思考，也可以说是采用了犯罪构成四要件说：反正主体未达到刑事责任年龄，所以，拿他没办法。但是，如果按照阶层的理念，就会先问：“是不是干了坏事？”在他人的财物上刻字，不管是谁干的肯定不对。阶层的理论要把这一点先确定下来，然后接下来再去思考我们拿眼前的行为人有什么办法。因为他是小孩子，故意毁坏财物罪追究刑事责任年龄的起点是16周岁。他当时还不够16周岁，所以，刑法无法对其定罪。但是，他确实干了坏事，只是因为他年龄小，这次行为人才能“逃过一劫”，这才是一个正常的刑法思维应当具备的方法论。这是刑法和民法等别的法律的本质区别。民法上，这个孩子的侵权造成他人损害得赔偿，赔不起监护人来赔。而刑法上则会说，他这个行为虽然是坏的，但没有责任，因为刑事责任年龄不够。这就是阶层论，如果掌握了这一点，阶层的犯罪论就掌握了。但是，如果一上来就说，这小孩子你别跟他当真，那样的判断就是不分是非，刑法的主观主义立场浓厚。

如果不进行这样的阶层思考，有些关联问题就不能体系性地解决。假设孩子在刻字时，其父亲在旁边说：“孩子，你这次干得不错，把爹的名字也刻上去。”这个时候，对他父亲可以追究帮助犯的责任，这当然是以孩子的行为违法为前提的。如果不是小孩子干了坏事这一点能够确定下来的话，他父亲教唆的时候，要追究责任就很难。所以，这个小孩干了坏事作为客观事实予以确定，在他人参与的情况下，只要参与者的刑事责任年龄达到，就可以被追究刑事法律责任。

由此可见，阶层论并没有想象的那么复杂，也不需要太纠结应该采纳三阶层还是两阶层方法。阶层论对实务的影响是显而易见的。有些案子办得未必妥当，和阶层论没有深入司法人员的内心有关。案例：甲走在路上故意掉下钱包，乙捡了之后跟走在一起的被害人说要不平分钱财。这时甲回过头来问被害人有没捡到钱包，被害人回答没有。甲于是让被害人把他的钱包拿出来看看，如果钱包里确实没有他的钱就放被害人走。被害人把钱包拿出来以后，甲、乙相互掩护，飞快把被害人钱包里的钱拿走，然后，把冥币塞进去，被害人回家后才发现财物被调包。笔者查看了类似案件的多份判决书，都以诈骗罪定罪。

这样的处理结论是有疑问的。笔者认为，这类调包诈骗案件，对被告人都应该定盗窃罪为妥。为什么会定出诈骗罪呢？还是因为没有阶层的理念，就觉得被告人实施调包的行为是想去骗人，所以称其为调包的诈骗。但实际上调包诈骗是窃取行为，单凭犯罪人自己的想象，凭他的主观故意并不能得到财物。要真正得到被害人财物，必须眼疾手快，趁被害人不注意的时候把东西偷了。所以，犯罪的得逞是利用被害人的无知或者短时期的被蒙蔽，然后窃取了被害人财物。对于这样的行为，如果从客观的构成要件切入，犯罪人取得财物的那一刻，他的行为在客观上是窃取行为。这个时候的主观故意是盗窃，其前面的诈骗是盗窃的预备行为,最多成立诈骗罪预备。由此可见，如果坚持刑法客观主义立场，坚持阶层论的思考，对调包诈骗最终不认定为盗窃罪的案子几乎都是错案。

对构成要件该当性、违法性、有责性这样一个判断逻辑，有人会说这个理论太复杂，“该当性”这个词不符合中文习惯。但是，对该当何罪的追问，在曾朴的小说《孽海花》第二回就有：“你还想引诱良家子弟，该当何罪？”包青天审案时也总是问堂上跪着的人“该当何罪”？所以，构成要件的该当性并不属于外来。

阶层论把违法和责任区分得很清楚，更符合判断事物的逻辑。如不承认阶层论，对共犯理论、正当防卫理论以及其他违法性的问题，就很难一并合理地解决。

关于构成要件的该当性判断，当下实务中有一个需要特别注意的问题：“套路贷”和诈骗罪、敲诈勒索罪构成要件的关系。

“套路贷”这个词在刑法上是从来没有过的，无论总则还是分则的条文上均无该罪名，换言之，“套路贷”并非是一个具体的罪名，也不是一个具体的构成要件。它只是大概地描述了一类现象：有的人设计套路，或者设计一些圈套，让别人来“钻”，然后贷款给别人骗取财物。对这些行为，究竟在刑法上怎么处理？办案人员需要去看诈骗罪或者敲诈勒索罪的构成要件，看其是否符合构成要件，以及符合哪一个构成要件。诈骗罪和敲诈勒索罪的构成要件非常特殊，这两罪的构成要件被称为“定式构成要件”。诈骗罪的构造必须是：（1）行为人欺骗被害人；（2）被害人陷入错误；（3）被害人交付和处分财物；（4）犯罪人取得财物；（5）被害人由此造成损失。敲诈勒索罪的构成大致差不多，只不过其行为不是欺骗而是恐吓而已。

诈骗罪构造的这五个环节，一环扣一环。但是，现在有很多案子一旦将被告人装入“套路贷”这个框，定罪标准就降低了。笔者对“套路贷”这个词并不看好，它只不过是犯罪学上揭示有这么一类犯罪现象，类似于我们说的街头犯罪。至于街头犯罪这个概念放到定罪上有什么意义，还需要进一步推敲，最终定故意伤害、寻衅滋事、抢劫、强奸、杀人都有可能。所以，街头犯罪或者套路贷这样的词，在犯罪学上或许多少有点意义，用来指称一类现象，但是，最后要对其定性时，构成要件该当性审查就特别重要。

实践中，有的被告人放贷的年利率较高，且有砍头息及服务费等费用，但是，事前已经明确告诉了借款人利率、服务费多少、怎么计算，还提示借款人回去再考虑一下是否能够承受。借款方觉得可以承受才发生借贷关系。在此，被害人是不是受骗了？是不是因为受骗而处分财物？按照诈骗罪的构成要件来衡量，定罪明显有问题。被害人对属于财产法益这样的个人法益本身就具有处分权。再比如，乙向甲借了50万后跑到外地躲债。债权人在四处打听得知乙负债累累后，害怕通过诉讼无法保障自己的债权，于是就出资300万还清乙在银行的房贷，把乙的房子过户到自己名下。几年之后，乙回来后报案称被“套路贷”，侦查机关对甲以诈骗罪移送起诉。笔者觉得认定甲构成犯罪理由难以成立。本案中，权利义务关系很清晰，甲借给乙50万，是因为乙不还钱，甲为了主张自己的权利才把乙的房贷还清后把房子过户到自己名下。虽然甲得到的财物价值远超50万，但这是在其付出了300万元后才得到的对应财物。即便认为甲的付出和获取的对价两者不相当，乙也可以通过民事途径行使返还请求权，而不能对甲追究刑事责任。

必须要明确的是：“两高”关于打击“套路贷”以及“扫黑除恶”的一些司法解释从未规定，一旦确定为“套路贷”，诈骗罪的构成要件标准可以降低，因为刑法的明文规定就摆在那里。与此类似的是，认定组织领导参加黑社会性质组织罪的构成要件标准只能是刑法条文的明确规定，只要刑法中的构成要件标准没有改，构成要件符合性的判断就不能“降格”，打击扩大化或者降低黑社会性质组织罪的认定标准都是与罪刑法定原则相悖的。

构成要件该当性的判断很重要，在很多案件中，构成要件该当性一开始就不存在，定罪自始就很困难。在该当性判断完成以后，需要进行违法性审查。符合构成要件的行为通常具有违法性，只有在少数案件中，需要判断违法阻却事由是否存在。

行为符合构成要件，又不能主张正当防卫、紧急避险，这个时候就要确定被告人有没有责任，是不是可以进行谴责。此时，对刑事责任年龄、故意过失、期待可能性这些要素的分析判断十分重要。

期待可能性理论只有在三阶层分析中才有存在空间。现在很多案子的处理实际上已经采用了期待可能性理论，比如说，已结婚的人逃荒到外地后又和他人结婚的，一般不按重婚罪定罪。如果单纯按构成要件该当性去判断，重婚罪的构成要件是成立的。但是，为什么不能定罪？还是期待可能性欠缺。因为在当时的情况下，被告人就只能这样做，而法律不能强人所难。

关于阶层的思考，笔者有一个初步的结论：即便要采纳、认可阶层犯罪论，也未必非得按照构成要件该当性、违法性、有责性的标准去判断。只要在思考顺序上能够先确定被告人的行为是不是把事情干坏了，再来确定行为人的责任（刑事责任年龄、心理状况、期待可能性），先违法后责任、先客观后主观的方法论在司法实务中逐步养成，阶层论就被“活学活用”了。

（二）体系思考

体系思考的问题很复杂，切入点很多。这里主要讨论处理刑民交叉案件的体系性思考问题。因为很多案件是财产犯罪、经济犯罪，这类案件在实践中占比很高，特别是盗窃罪，始终是排名第一的犯罪。财产犯罪有很多刑民交织的问题，特别是合同诈骗罪和民事欺诈之间的关系，有时候判断起来很难。纠正涉产权冤假错案，实际上很多都是刑民交叉的问题。

处理刑民交叉的案件需要体系地思考：第一，被害人有没有损失。第二，民商法、行政法的立场是什么？这一点很重要。所谓的体系性思考，就是说在刑法上要定罪的行为，在民商法上、行政法上一定是违法的，这是前提。如果民法、商法、行政法等法律认为该行为是合法的，或者要保护的，刑法上定成犯罪了，那就是错案。第三，权利义务关系是不是清晰？被告人行为虽有瑕疵，也让被害人产生了损害，但是二人之间的法律关系仍然是清晰的，那定罪就有障碍。第四，是不是存在被害人承诺，行为人是否能够有效主张权利？如果被害人对财产的转移予以认可或者有承诺的，那案子定不了罪；被害人也能够在提起民事诉讼以后相对容易地主张权利。

实践中有好多骗取贷款的案件，行为人提供的担保物真实，或者银行放贷时也知道贷款资料里可能有些信息是虚假的，比如说企业上一年度的利润造假，但是因为贷款人有担保，银行又要完成工作考核任务，贷款就发放了。后来贷款还不上，银行就报案。对这些案件为什么非要定罪？民商法本身就可以妥善处理此类纠纷。

此外，有些涉及交易惯例、权利义务关系很清晰的案件，认定被告人构成诈骗罪违背了体系思考的原理。比如，赵明利20多年前被法院认定构成诈骗罪，判处有期徒刑5年，后来他在服刑过程中死在狱中。家属一直申诉，直到不久前最高人民法院才再审改判被告人无罪。仔细对照最高院的判决和之前的判决，你会发现原来的判决确实“错得离谱”。原审生效判决认定被告人从被害单位把货拿走了，没有付款，后来又有逃匿及其他一系列行为，所以应该认定为诈骗罪。但是，再审判决里确认：被告人和被害单位之间长期有供货关系，其交易惯例并不是每拿一次货就付一笔钱，拿走货物和付款之间不对应，这是这两家之间的交易惯例，对于被告人拿走货物没有付款的行为不能简单认定为诈骗罪。⑦参见最高人民法院刑事判决书（2018）最高法刑再6号“赵明利被宣告无罪案”。

当然，有的案件会更复杂。比如，托盘融资业务是否构成诈骗罪？这就有争议。托盘融资业务，其实就是有空闲资金的企业，特别是国有企业违规对外放贷的行为。由于国家规定国有企业的资金不能拆借，所以，就出现了托盘贸易。甲国有企业和A私营企业签订一份虚假的购销合同，约定国有企业购买A公司价值5亿元的钢材。此后，国有企业倒手卖给B公司，赚取的利润恰好就是这笔货款的利息。而卖货给国有企业的公司和最后接盘的公司是关联公司或者同一个企业。这样，国有企业一手托两家，通过虚假的贸易业务行融资业务之实。但是，有的用款企业最后还不了钱，国有企业就报案称对方签订虚假的合同进行诈骗。在这些案件里，很多司法机关认为用款方成立诈骗罪。但是，笔者认为定罪存在困难：在这些案件里，其实并没有真正的购销合同，各方对作为合同标的物货根本不在意，用款企业要是真的把钢材拉到国有企业，后者可能还没有地方堆放。所以，在名为买卖实为融资借贷的纠纷中，不宜认定用款方构成诈骗犯罪。⑧周光权：《刑法公开课》，北京大学出版社2019年版，第313页。

现在各地还判了很多非法吸收公众存款罪案件。多数案件办得可能没问题，但其中有一类案件笔者觉得有疑问：行为人用四处借款吸收的公众资金全部或主要用于自己企业的生产经营，是不是非得还要定非法吸收公众存款罪？最高检察院发布过一个指导性案例，认为对这种情况可以不起诉或者轻判。如果站在商法的立场就会发现，商法上的非法吸收公众存款是指行为人要成为取代银行的角色。而如果要取代银行，就必须把吸纳来的资金再放贷。如果单纯把吸收来的资金用于本企业的生产经营，则并没有处于银行的地位，所以很难构成非法吸收公众存款罪，否则就和商法的立场相悖。

所以，刑法上对犯罪的认定要考虑民法、商法等法律所确定的权利关系。刑法独立性这样的一个说法，本身就存在疑问。刑法是二次法，需要动用刑法来处理的，一定是其他法律不足以处理的情形。如果某种行为本身不违反民事、行政法律法规，就不可能构成犯罪。这一点特别重要。在这个前提下，再来讨论财产犯罪、经济犯罪的问题。

（三）规范判断

规范判断是指从法规范的角度去看问题。很多案件的处理要靠司法人员的“眼见为实”，但是，有时候眼见未必为实，还需要用法律人的眼光去做规范判断。

对于行为从法规范的角度，究竟应该怎么去评价？需要做这样思考的情形很多。比如，事实因果关系和法律因果关系的问题，就与此有关。事实的因果关系是条件说；法律的因果关系就是规范的因果关系，是客观归责论。

客观归责论实际上考虑的是“谁来背锅”的问题。某个侵害结果发生了，但这个“账”算在谁头上合适？这不是一个事实的判断，不是眼见为实的判断。甲伤害乙，医生丙在治疗时产生严重失误，导致乙死亡，甲构成何罪？如果甲不伤害乙，被害人不会去就医。从这个角度来讲，被害人最后死了，和甲的行为有关联。但是，死亡结果究竟该算到甲的头上，还是算到医生丙头上？很明显，结果应算到医生头上，因为医生有治疗严重失误的介入因素。这个时候让医生负责，就是客观的结果归属，也叫客观归责。这是通过算账确定最后要让谁去“背锅”的理念，是客观归责的理念，是规范判断的理念，而不是我们眼睛看到什么，就下结论的一个判断。

因果关系的规范判断也就是客观归责论，它的检验步骤有三：行为是否制造风险；是否实现风险；构成要件的效力范围。张某因女朋友被程某强制猥亵而欲找程某理论，其见程某进入公园后，便向程某靠近。程某发现后撒腿就跑，张某则紧追其后。当追至公园人工湖的西北岸边时，程某跑上结冰湖面逃向对岸，途中落入冰窟窿溺死。问题：张某的行为应当如何定性？

这实际上就要回到前面所讲的：张某的行为有没有制造风险？程某死亡的结果究竟算到谁的头上？按笔者的理解，最后的死亡结果，应由程某作为被害人“自我负责”。因为张某和程某之间完全没有身体接触，而后者自己做贼心虚瞎跑，相应的死亡后果应由他负责。这样的判断和传统的因果关系理论并不一样。客观归责论（规范地判断因果关系）的重要性在于：客观归责论克服了传统因果关系理论（条件说、相当因果关系说）处罚范围过大、标准模糊的弊端，缩小了归责范围，使大部分案件都能够根据相对比较清晰的标准得出清楚明了的结论，以确保刑法判断尽量不出差错。

客观归责论在司法解释中已有所体现。《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2000年）第2条规定，交通肇事具有下列情形之一的，处3年以下有期徒刑或者拘役：（1）死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的；（2）死亡3人以上，负事故同等责任的。这一规定说明，要认定交通肇事罪，先要看死伤多少人以上，还要进一步判断对事故的责任大小，死亡1人以上不能直接定交通肇事罪，还需要去判断行为人负事故全部责任或者主要责任。这个时候，客观归责论的判断得以运用，采用的是规范的因果关系判断，而不是传统的事实的因果关系判断。

客观归责论在实务中也已经有所尝试。北京市海淀区法院2018年有一个判例：美容院在做吸脂手术时，由于麻醉师的一系列失误，导致被害人身体健康受损害。被害人送医，后来又转院，最后去世了。法院的判决完全按照客观归责论的逻辑进行：行医的人是不是制造了危险？对于死亡结果被害人要不要承担责任？由于除了行为人的失误之外，还有被害人的多次转院，还有其有时候想放弃治疗的行为。最终，法院认定美容院经营者构成过失致人死亡罪。⑨参见北京市海淀区人民法院（2018）京0108刑初1789号刑事判决书。对于这样一个判决，笔者觉得很有创意，由此一来对因果关系的判断以及客观归责论的运用都能够被激活。

客观归责论和正当防卫也能够结合起来。因为客观归责论要确认结果该算到谁头上，在判断正当防卫时，当然也涉及到防卫结果的归属问题。海南省三亚市中级人民法院2016年有一个判例，陈某的防卫行为导致多人死伤，法院认定其成立正当防卫。理由是：陈某“是半蹲着左手护住孙某，右手持小刀进行防卫的，这种姿势不是一种主动攻击的姿势，而是一种被动防御的姿势，且手持的是一把刀刃只有6cm左右的小刀，只要对方不主动靠近攻击就不会被捅刺到。”⑩参见海南省三亚市中级人民法院（2016）琼02刑终28号二审刑事附带民事裁定书。很明显，法官在此进行了规范判断、价值判断：防卫人是导致了很多人死伤，但是，有的被捅刺到的人属于飞蛾扑火，只要他不主动靠近，就不会被捅的。所以，现在他被捅到了，就是因为其自己主动靠近所导致的，这个结果要由往上扑的人自行承担，而不能把账算到防卫人头上。在本案中，防卫人陈某确实捅刺到了多人，如果单纯讲“眼见为实”的话，他应该成立防卫过当。但是，法院基于规范判断，认定其成立正当防卫。法院的判决应当予以肯定。

犯罪中止的认定也需要做规范判断。犯罪人李某抢劫之后，千方百计想杀被害人灭口，但是，被害人实在“命大”。被告人发现无法杀死被害人后，才把他送到医院。辩护人认为这是犯罪中止，但是，法院判被告人犯罪未遂。法院判决隐含的理由之一是：被告人把各种手段都试完了，发现杀不死被害人，才送其到医院抢救。如果将这样的行为认定为中止予以奖励，不能实现一般预防的目的。[11]参见福建省上杭县人民法院（2008）杭刑初字第238号判决书。这样的结论，是从规范判断而不是从事实判断中推导出来的。如果重视规范判断，就应该认同法院的判决结论。

（四）常识判断

常识判断就是尊重和回应民意。民意、常识影响裁判的现象客观存在，可能有的民意有不合理的成分，所以，未必都要去迁就。但是，一旦民意反应强烈，司法机关就要仔细审视、反躬自问：司法人员的专业判断是不是失之于傲慢，是不是不甚妥当？按照专业司法人员的固有逻辑处理案件，如果所得出的结论明显偏离常识和民意的，就值得反思。所以，司法人员也不能“一条道走到黑”。

这其中特别突出的一点就是最近这20来年，关于正当防卫的认定特别需要反思。很多案件最后就是因为民意反响强烈，司法机关仔细审查判断后进行了纠正。所以，有必要促进刑法适用和常识民意之间的互动。

刑法必须回应民意的情形很多：

第一个例子，区分类推解释和扩张解释。此时要考虑国民的预测可能性。对法条文义的解释，如果结论让国民感到很意外的话，那么，解释方法很可能就有问题。比如，把醉酒后开飞机的行为认定为醉酒后驾驶机动车，适用危险驾驶罪，可能就会违背国民的常识。

第二个例子，在客观归责论或因果关系的相当性判断中都会提到：介入因素如果在一般国民看来是很异常的，由介入因素对结果负责，最开始的行为人并不需要对结果负责。

第三个例子，共犯处罚范围中，对犯罪没有独特贡献或者促进关系的不能归责。被告人甲成立一家荐股公司，对外宣称公司有高水平的专业推荐师，并且有雄厚的实力可以拉动股票价格。据此以收取会员费的名义，骗取了他人财物近400万元。检察院起诉了50人，法院对其中23人判决无罪，还有6人被定罪免刑。[12]参见江西省高级人民法院（2014）赣刑二抗字第4号刑事裁定书。仔细阅读判决，不难发现法院判决23人无罪很有道理。那就是有些被诉的共犯人对犯罪没有独特贡献或者没有促进关系。为什么一定要讲独特贡献？因为公司员工中有些是文印人员，公司文件太多，拿来以后他们就只管复印，内容都来不及看。检察官认为，他们应该看，如果发现是诈骗的材料就不应该复印、打印。这种说法不符合生活逻辑。因为被判无罪的23个人，很多是大学毕业或者高中毕业后去打工，挣的钱很少，干的就是一般的中性行为。如果按这个案子的起诉逻辑，对那些在赌场里负责打扫卫生的阿姨，也应该定罪。按这个逻辑再推理下去，那些外卖小哥有不少也会成为罪犯。因为他们有可能给犯罪分子送快餐，犯罪分子吃完以后才“有劲儿”去犯罪。表面上看，外卖小哥、扫地阿姨对他人的犯罪实施好像是有所帮助，但是，他们并没有足以作为犯罪来认定的独特贡献。所以，在起诉、认定犯罪特别是共同犯罪时，对有些实施的仅仅是中性或者边缘行为的人员，不要作为帮助犯来认定。有的“扫黑除恶”案件，把套路贷公司的法律顾问都起诉成诈骗罪的帮助犯，这很不合适。法律顾问只要其在律师法规定的范围内进行民事诉讼，就是合法的。所以，共犯的处罚范围如果太广了，就和民意有差异。[13]参见［日］佐伯仁志：《刑法总论的思之道·乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017年版，第224页。

第四个例子，打击错误的处理。关于打击错误，法定符合说是很多人赞成的。法定符合说的出发点：它的结论和常识、民意很接近。因此，如果认为法定符合说不合理，要坚持具体符合说，也需要考虑其解释方法、案件处理结论如何更好地回应民意的问题。

第五个例子，量刑与尊重民意。实践中，有些案子的量刑太重，明显和民意有差别。许霆案、于欢案、天津赵某持有枪支案等，都是如此。矿主甲将开采A矿（有合法手续）的炸药880千克串用到B矿（无手续，等待验收），以排除B矿的危险，结果被起诉构成非法运输爆炸物罪，检察机关量刑建议8年。为了开矿而非法运输爆炸物的，现在大多判刑很重。可是被告人为了合法开矿，为了从事经营活动而未经批准运输爆炸物的，量刑一定要轻。最高法院对此有从轻处罚的司法解释，这个解释也符合期待可能性的原理。但是，其在实践中的落实情况不尽如人意。

为什么常识判断会成为现代刑法方法论的内容？法官的判决如果太偏离常识，太偏离生活经验，和民众的判断偏差太远，这个时候确实要反过来检讨我们那些理念和思考方法，否则，刑法学停留在书斋里的那种自足就没有太大的意义，对于社会的贡献也很有限。

四、结语

实务中确实提出了很多司法难题。只有关注实践中的判决和那些疑难案例，把这些问题都作为司法人员以及学者、律师们共同面对的难题来处理，刑法上的很多问题才能解决好。在此过程中，树立正确的理念，掌握正确的方法论至关重要。

实务中需要接受先客观后主观的阶层论，才能建立防止错案的长效机制。对于犯罪构成要件行为、犯罪后果先行判断，然后再去审视行为人的故意、过失，审视行为人之前干了什么（前科、累犯），这样的办案方法才是正确的。在刑法适用方法上，必须重视体系思考、规范判断，同时尊重生活经验，考虑民众的规范感觉。

当下的理论和实践之间存在一些鸿沟，有一些相互不理解的地方，亟需两者之间的尊重和理解。如何把刑法学上的研究或者思考转换成司法人员能够理解、认同的话语系统，对刑法学来讲，是一个重要的、紧迫的任务。唯有如此，才能寻求理论和实务的最佳结合点，才能通过刑法理念和方法论的转变来达到防范冤假错案、妥当实现社会治理的目标。