商业秘密知识产权化的理论基础

2020-03-12 18:32:08林秀芹
甘肃社会科学 2020年2期
关键词:秘密性持有人商业秘密

林秀芹

(厦门大学 知识产权研究院,福建 厦门 361005)

提要: 国内外学界对商业秘密是否是一种知识产权一直存在严重的分歧。我国《民法总则》将商业秘密列为知识产权的一种类型,2019年4月23日《反不正当竞争法》的修订进一步加强对商业秘密的保护。但是,商业秘密能否成为一种知识产权?其知识产权化的理据如何?尚没有充分的讨论和论证。从商业秘密本质属性和保护路径的演变探寻,认为商业秘密可以成为一种知识产权。首先商业秘密是通过智力劳动产生的成果,其保护有利于促进创新,符合知识产权保护的正当性基础,具有知识产权的“内核”;其次,历经数百年的演变,商业秘密不再是单纯的相对性权利,而是具有相当程度的对世性和排他性,与知识产权具有同质性。商业秘密权利人不仅可以对抗签有保密协议的合同相对方,而且可以对抗其他第三人。尽管商业秘密权利人不能阻止他人的反向工程和独立研发,但这并不能否认商业秘密权的排他性,只是影响排他性的范围和程度。此外,秘密性的存在是商业秘密财产价值的重要基础,而非其产权化的障碍。知识产权的客体——信息是否公开,不是判断一项权利能否成为知识产权的标准。

一、问题的提出

商业秘密涵盖各种不为公众所知悉、具有经济价值并经权利人采取相应保护措施的技术信息和经营信息①。商业秘密以配方、方法、技术、制程、设计、客户名单等形式广泛存在,形式多样,适用领域广泛,在当今经济竞争中的重要性日益凸显,其重要性并不亚于专利、商标、版权等知识产权。如《欧盟商业秘密保护指令》在导言中指出,在知识经济时代,大量研发投入产生的商业秘密是经济之本,竞争力之源。商业秘密对于所有企业来说,不论其规模大小,重要性与专利和其他知识产权等量齐观。对于中小企业,商业秘密甚至更为重要②。

晚近,各国对商业秘密的保护具有加强的趋势。1994年TRIPS协议中,“未披露的信息”被列为知识产权的一类③。近年来,除了传统的判例法或侵权法、反不正当竞争法之外,许多国家和地区对商业秘密保护进行了单独立法,包括美国《统一商业秘密保护法》《欧盟商业秘密保护指令》等等。这些立法表明,商业秘密保护的重要性得到前所未有的高度认可。2017年,我国《民法总则》将商业秘密列为知识产权的一个类别,显示出我国加强商业秘密保护的态度;一些学者也积极进行商业秘密保护单行立法的研究工作,并提出了立法草案④。

但是,长期以来,理论界和实务界对于商业秘密是否作为知识产权存在存有激烈的争议,即使在美国和欧盟制定单行的商业秘密保护法之后,对商业秘密是否财产、是否知识产权客体的争论也未停息,争论依然激烈。如欧盟2016年制定的《商业秘密保护指令》明确指出,指令的颁布并不意味着承认商业秘密是知识产权⑤。商业秘密权到底能否成为一种知识产权?这是商业秘密保护立法和司法中的一个重要问题。但是,这个基本问题尚未得到充分的关注和研究。本文试图从本体论的角度进行剖析,并结合国内外关于商业秘密知识产权化的正反观点进行讨论,梳理商业秘密的本质属性及其与专利、著作权等知识产权的异同,进而为商业秘密“财产权化”和“知识产权化”提供理论依据。

二、关于商业秘密知识产权化的论争与评析

对于商业秘密持有人的权利(以下简称“商业秘密权”)是否是一种财产权?进而商业秘密是否是知识产权?学者众说纷纭,法院也判决不一。总体来看,关于商业秘密知识产权化的争论主要有两种观点:肯定说和否定说。肯定论者认为,商业秘密和其他知识产权客体一样,是创新活动的产物和成果,具有财产权和知识产权的本质属性,是一种知识产权。Michael Risch则将商业秘密归为知识产权中的奇怪的“异类”[1]4。否定论者则从不同角度质疑或否定商业秘密是一种知识产权,主要理由有:商业秘密权只能对抗有限的侵权行为,权利的效力有限、不具有排他性、无地域性和时间的限制、其保护完全取决于保密的程度、商业秘密易于“消失”⑥等等。下面分别阐述两个阵营的不同理由,并加以评析。

(一)肯定说

著名的斯坦福大学教授Mark Lemley是商业秘密知识产权化的坚定支持者⑦。他认为:商业秘密有独立的理论基础,并非合同法、侵权法、财产权法以及商业道德规范中相关内容的简单拼凑⑧。如果仅仅是其他法律的拼凑,那么商业秘密本身就失去了存在必要。Lemley从商业秘密的创设理由、披露理由以及侵权保护三个角度构建其商业秘密知识产权化的理论大厦。美国商业秘密法方面的权威长篇巨著——《密尔格雷姆论商业秘密》(2018年版,以下简称“密论”)⑨也明确肯定商业秘密的财产性,认为商业秘密权是一种知识产权。下面我们顺着Lemley教授的思路,探寻“商业秘密是一种知识产权“的理据。

第一,商业秘密具有排他性

Lemley教授从商业秘密权利属性与保护对象创设的角度分析,认为商业秘密具有排他性。首先,知识产权的根本特征是排他性,通过专有性和排他性来限制他人使用以激励创新;商业秘密也有这样的特点,商业秘密排斥任何他人的非法获取、披露和使用,尽管商业秘密的排他权是有限的(如不排斥他人的独立开发、反向工程等)。但是,版权法、电路布图设计保护法、植物品种权保护法在排他权方面的规定同样是留有余地的。商业秘密与专利权、版权客体之区别在于排他权的大小,而不是排他权的有无。最重要的是,“商业秘密权”不仅是排除他人占有原告财产的权利,而且是限制他人实际或潜在进行信息获取、使用和披露的权利。与专利一样,商业秘密权通过排除他人非法使用以激励创新,具有与专利制度同样的功利主义目标。

第二,商业秘密保护可以促进创新知识的传播和应用

有观点认为,专利、版权等知识产权保护的目的在于鼓励发明创造或者传播创新知识,而商业秘密的存在在于鼓励持有人保有商业秘密,因此商业秘密不应划入知识产权。对此,Lemley教授并不认同。他认为,商业秘密保护并非鼓励保密,相反,它与专利制度一样是鼓励新知识、新发明的使用和传播的。一方面,商业秘密的法律保护可以让持有人在使用商业秘密时更有“底气”,不必担心自己的秘密被非法窃取而“过度保密”,这一观点在E.I.du Pont de Nemours &Co v.Christopher案中充分体现⑩。该案中,原告杜邦公司在修建化工厂的过程中,他人可以从空中清楚地看到工厂的布局,从而了解杜邦公司的商业秘密。法院指出,杜邦公司在建造过程中可以在工厂上方搭建临时屋顶,但问题是要付出“巨大的代价”。Lemley认为,在商业秘密法的保护下,杜邦公司不需要建屋顶,因为法律保护杜邦公司不被(空中)窥探的利益。如果没有商业秘密法的保护,那么杜邦公司必然需要“付出巨大代价”修建屋顶以避免泄露商业秘密,这种投资显然是低效且无必要的。另一方面,商业秘密要求持有人采取合理的保密措施,这实际上释放出它持有某些商业秘密的信号,进而促进商业秘密的传播和市场的有序竞争。如此,第三人可以通过购买和许可等方式合法地取得商业秘密。

第三,商业秘密的保密性并不阻碍其激励创新

Lemley认为,商业秘密保护有利于激励创新,其与专利保护互相弥补,为创新者提供更多的选择。对有些企业,通过商业秘密来保护自己的核心技术比通过专利保护更符合企业利益。有人质疑,商业秘密法要求持有人采取适当的保密措施,是否阻碍其激励创新作用的发挥?对此,Lemley认为,保密要求是由于商业秘密的“秘密“性质所决定,若进行盲目的开放性使用,不能有效保护这些信息,况且商业秘密是允许独立开发和反向工程的。如果不要求实施保密措施,甚至可能导致企业为了保守商业秘密而限制员工的流动,并且也会让企业之间怠于独立的创新反而依赖他人商业秘密的开放。从这个角度来看,保密措施的要求将特定的发明引向最能实现社会目标的知识产权保护形式。质言之,商业秘密的保密措施要求不会构成其纳入知识产权的理论障碍。

(二)否定说

与Lemley观点针锋相对,许多论者反对将商业秘密知识产权化。如美国的Bone教授认为商业秘密保护只是合同法、侵权法等法律规范的综合,不存在自成体系的“商业秘密法”,且无论从公平、效率或隐私权的角度都无法证成商业秘密保护法的正当性,最后他认为商业秘密宜采用合同法保护[2]241-313。也有人以商业秘密的易逝性、脆弱性为由反对将商业秘密纳入知识产权,认为商业秘密信息一旦公开或者他人独立开发成功,商业秘密中的“财产权”则会“消失”或“蒸发”[2]241-313。特别是,意大利学者Ghidini和Falce以意大利立法变迁为例,强烈批评将商业秘密纳入知识产权保护,主张回到过去的“理想状态”,即通过反不正当竞争法来保护商业秘密。在他们两位看来,意大利2005年修改的《工业产权法》将商业秘密升格为“知识产权”,赋予商业秘密以排他性的、绝对的财产权,是一种“令人羞耻”的升格。他们认为,赋予商业秘密与专利权几乎相同的专有权导致下列三个方面的问题[3]:

第一,取消了合法与非法取得商业秘密的区别

允许商业秘密权人阻止任何人获取和使用其商业秘密,而不论是否有保密义务的存在。根据新法,对于商业秘密的获取,不论是自己的行为取得、意外获取还是其他人不知存在非法获取而善意取得的情况均可能涉嫌侵犯别人的知识产权,这直接消除了传统观念上商业秘密合法与非法获取的界限。

第二,将商业秘密知识产权化的规定涉嫌将公有领域专有化

相较于专利法仅保护具有新颖性和创造性的发明创造,商业秘密的知识产权化允许将各种信息(包括客户名单、销售数据、营销信息和管理方法等)专有化,减少了公共领域的空间,打破了传统上专利保护与商业秘密保护的互补性和均衡。

第三,商业秘密知识产权化大大降低了对专利申请的激励

根据意大利新法规定,对商业秘密和专利的保护并无明显区别,但是专利的申请和授权却要权利人以付出经济成本、技术公开成本为代价,并且专利的保护还是有期限的,这将严重阻碍专利制度的发展。专利制度的一个重要价值就在于用公开换取保护,当允许商业秘密的知识产权化并赋予其专有权后,通过商业秘密来保护技术秘密将破坏创新和市场竞争。如果大量企业将技术保密而不是公开,就会影响他人进行后续创新,这又严重阻碍了市场竞争。

(三)评析

两位意大利学者提醒了将商业秘密知识产权化立法中的危险和应当避免的问题,但并不能否认商业秘密知识产权化的理论根基和现实可行性。第一个问题,关于取消合法取得与非法取得商业秘密的界限。如前所述,商业秘密的专有权是有限的,各国保护商业秘密的立法,无论采取何种形式,都指向制止不当获取和使用,允许正当获取与反向工程。若意大利立法与此相反,那么,是该国立法的问题,而不是商业秘密知识产权化导致的问题。第二,关于涉嫌将公有领域信息(包括客户名单、销售数据、营销信息和管理方法等)专有化的问题,作者混淆了公有领域信息与商业秘密的信息。商业秘密所指向的信息是权利人通过正当途径取得的非公知信息,不论采取何种法律路径保护商业秘密,其指向的信息可能来源于但不属于公有领域的信息。即使在没有法律保护的情况下,持有人仍然会千方百计将其秘密信息置于保密状态,不会自然变成公有领域的信息。第三个问题涉及专利保护与商业秘密保护的关系问题,作者的质疑稍显片面甚至有误。首先,商业秘密知识产权化是否降低专利申请的激励,这是一个需要实证证据支持的问题。即使可以证成,法律制度允许权利人采取成本更低、更加简便的措施保护其创新成果,应有利于激励创新,在权利人、在社会均是有利的,其何错之有?实际上,版权的获得也是自动的,无需通过登记注册等程序,数百年来版权与专利权并行不悖,未见其对专利权造成挤压。至于商业秘密保护制度取代专利制度之说,或许过于杞人忧天。历来,两种保护制度各有长短,有不同的适用领域,互为补充,允许权利人根据市场规律选择适宜的保护制度,以利保护创新,这应是政策制定者所追求的目标。无须担忧权利人更多选择哪种制度,更无须人为地抑制商业秘密保护制度的吸引力。

综上,Ghidini和Falce并未否定商业秘密知识产权化的法理基础,只是指出将商业秘密知识产权化可能带来的问题。这些问题有的可以通过立法的完善加以克服,如侵犯商业秘密行为界定过宽的问题,可以通过立法规定商业秘密权的“限制和例外”进行完善。2016年《欧盟商业秘密保护指令》第3条明确列举四种取得和使用商业秘密的合法行为:独立研发、反向工程、依照工会法或其他法律行事,以及其他符合诚实商业做法的行为。有的问题(如挤压公共领域和专利制度)存在与否需要进一步实证证据的支持。

关于否认商业秘密知识产权性的其他观点,如“易逝性”、秘密性与非排他性等问题,将在下面本体论部分进行回应。

三、商业秘密的本体论

本体论的任务在于探究事物的本体,找寻纷繁复杂的现象背后最根本、最重要、最核心的本质或极因,即事物的实质“内核”与本质属性。商业秘密的内涵和外延是什么?其最根本、最核心的特征是什么?与其他知识产权相比,有哪些共同属性?又有哪些独特性?这些特性对于商业秘密知识产权化有何影响?最后,商业秘密能否作为一种知识产权加以保护?下面分而述之。

(一)商业秘密的内涵和外延

商业秘密是国内理论界和实务界普遍使用的概念,用以涵盖各种技术秘密和经营秘密,我国《反不正当竞争法》第九条对商业秘密的界定就包含技术信息和经营信息。这在我国学界和实务界已经是约定俗成。在英语中,至少有四个概念与“商业秘密”联系紧密。一是TRIPS协议第39条中所使用的“未披露信息”(Undisclosed Information);二是英美学者经常使用的“秘密信息”(confidential information);三是“trade secret”,现在约定俗成的译为“商业秘密”;四是“know-how”(技术秘密)。其中,“未披露信息”与“秘密信息”的外延较宽,可以涵括商业秘密法保护的秘密信息,以及不受商业秘密法保护的其他未公开的信息,如个人隐私、历史秘密等。而“trade secret”则有不同的解释:一是用此概念涵摄技术信息和经营信息。如世界知识产权组织网站对“trade secret”的解释是:所有能为权利人带来竞争优势的秘密信息,包括制造秘密和营业秘密。二是将“trade secret”这一概念与“know-how”并列使用,以表明技术秘密相对应的“经营秘密”。或许为了避免这种概念上的歧义,2016年《欧盟商业秘密保护指令》的英文全称为“Protection of undisclosed know-how and business information(trade secrets)against their unlawful acquisition,use and disclosure”,用括号说明的方式明确“trade secret”这一概念包括未披露的“know-how”和“营业信息”。商业秘密概念用语的不统一也是TRIPS协议谈判中无法避免的困难。在1989年TRIPS协议谈判初期,谈判小组先后使用了“proprietary information”(专有信息)、“trade secrets”,“acts contrary to honest commercial practice”(违反诚实商业惯例的行为)等概念来涵括关于商业秘密的讨论。

从本质上说,商业秘密法保护的对象是信息。但是,各国关于商业秘密的概念界定不一,商业秘密法所保护的信息范围也差异很大。即使在发展水平相当的欧盟国家也是如此。在英国,普通法所保护的信息十分广泛,包罗万象。如Cornish教授指出,早期英国法院基于衡平原则和诚信原则不加区分地保护各种各样的信息,从技术秘密如化学配方和技术诀窍,到商业记录如客户名单和销售数据、营销和管理流程,甚至具有政治意义和涉及个人关系的信息。甚至,一个仍有待明确的“思想”或“主意”(idea)也可以作为保密信息加以保护。例如,一个关于三个即将参演的女演员背景和历史的女性流行组合的电视剧的“主意”也被法院认定为保护对象……历经上百年的积累、沉淀和发展,商业秘密法的保护对象包罗万象,可谓无所不保。一个常见的例外是“微不足道”的、没有经济价值的信息不予保护,后来发展到丑闻性的、不道德的材料不予保护。相反,原来法国的《知识产权法典》只保护有关“产品制造”的商业秘密,侵犯商业秘密的主体仅限于雇员和前雇员。随着2018年6月9日起《欧盟商业秘密保护指令》实施,这种差异将逐渐减少。如法国将要扩大商业秘密的信息范围,包括凡是符合秘密性、价值性和保密性的各种信息。

尽管各国关于何种信息构成商业秘密的认定标准不一,但商业秘密的四个属性得到广泛的认同:第一,商业秘密是与经营有关的技术信息或商业信息;第二,商业秘密具有秘密性,不是广为知悉或者容易获得的;第三,它具有经济价值,能为权利人带来竞争优势;第四,采取了合理的措施将信息置于保密状态。第一个属性,商业秘密是与经营有关的信息,表明商业秘密与专利、版权等知识产权具有共性,均以信息作为保护的客体。那么,其他三个属性是否影响甚至否定商业秘密成为一种知识产权呢?

众所周知,对商业秘密的法律保护是为了弥补合同法和侵权法对商业秘密保护的不足而在判例法基础上逐步发展起来的,英美国家在19世纪上半叶才出现商业秘密保护的判例。商业秘密具有秘密性、价值性和保密性三大特性。

(二)秘密性及保密性

商业秘密是工商业活动中合法取得和形成的非公知信息,秘密性是商业秘密最根本的、最核心的基础特征,可谓是商业秘密的“基因”或本体论意义上的“极因”。但是秘密性究竟如何解释又是一个复杂的问题。有学者将秘密性等同于专利法中的新颖性,要求商业秘密应当有最低程度的“新颖性”。从词义学角度看,“秘密”(confidential)一词是由动词“confide”变化而来。而“confide”一词含有因信任“吐露(秘密,心事等),委托,信赖”的含义;“confidential”一词则有两种含义:一是秘密的,机密的;二是极信任的,心腹的。在保护商业秘密的语境下,这两种含义兼而有之,既有“机密信息”和“秘密信息”、不为外人所知的含义;也有基于信任而负保密义务的意思。

本文认为,与专利法中的新颖性(相对于在先技术而言)不同,秘密性是相对于公开性而言的。秘密性具有客观和主观两个维度,从客观维度看,应当理解为商业秘密所指向信息所处的状态,在这种状态下,这些内容不被公众所知悉。如果信息已经公开,公众可以自由地获取,则无密可保。不论“公开”发生在保密义务产生之前还是之后,均会导致无密可保。秘密性是商业秘密的一项自然属性,即使在商业秘密保护法律出现之前,商业秘密持有者也可通过保密措施来实现和维持这种秘密性的存在。从主观维度看,商业秘密的持有人有意将相关信息置于或者维持在一定范围内,使之不为外人所知悉,即持有人将保密的“主观意思”加之于所要保护的信息。此外,所谓秘密性是相对的,并不要求绝对保密,即使秘密信息披露给负有保密义务的利益相关者(如相关员工),但没有向公众公开,并不影响秘密性的保持。将商业秘密许可他人使用也并不会影响秘密性的要求[2]241-313。对于持有人来说,秘密性的存在至少有两重意义:第一,秘密性是一种客观状态,该状态的保持取决于持有人的自由意志,当持有人通过合法途径获取了商业秘密,他有权保守这些秘密,不对他人公开;第二,秘密性可以在市场竞争中为持有人带来经济利益或竞争优势,这是商业秘密较早被视为工业产权的原因。但秘密性与保密性不同,秘密性是一种客观状态,而保密性则体现为商业秘密持有人通过保密措施来维持秘密状态的行为。

根据我国《反不正当竞争法》第九条的规定,秘密性即不为公众所知悉,而同时又需要通过保密措施以维持这种秘密状态;美国《统一商业秘密保护法》第§1(4)条中亦有类似的规定,即一般情况下不为他人知悉,又不能被相关行业的人轻易获取,并且持有人应当采取为保持这种秘密性的相应措施;《欧盟商业秘密保护指令》中亦有相似规定。

秘密性是否影响甚至排除商业秘密成为一种知识产权?答案是否定的。如作品未公开发表并不影响其获得著作权的保护。知识产权的本质在于通过法律赋予创新者对其发明创造的一种控制权,以获得创新投入的回报,从而激励创新。至于知识产权的客体——信息是否公开,因不同知识产权的特性而异,不是判断一项权利能否成为知识产权的标准。进而,秘密性使商业秘密的权利人对其秘密信息具有双重的控制:自力控制和法律控制。自力控制是指商业秘密持有人可以自己采取一系列措施将其有经济价值的信息处于秘密状态,排除其他人的接触和获取;这种控制不论是否有法律的规定,均可以行使。法律控制是法律赋予商业秘密持有人对他人不当获取和使用其秘密信息的预防和制止。在立法为商业秘密提供法律保护的当今,商业秘密均受到自力控制和法律控制的双重保护。法律保护降低了商业秘密过度自力保护的成本,因而具有经济理性的价值。

(三)价值性

商业秘密的价值性来源于其秘密性。对于秘密性与价值性的关系,各国立法和司法认识不一。有的理解为并列关系,有的则解释为从属关系,即商业秘密的价值来源于其秘密性。换言之,商业秘密之所以具有经济价值,是因为该信息处于机密状态,不为其他竞争者所掌握,从而能够带来竞争优势。从商业秘密保护的本旨来看,后一种解释为妥。归根结底,商业秘密保护的价值在于工商业经营者通过诚实的智力活动所获得的成果和竞争优势。如TRIPS协议第39条2.(b)项规定,商业秘密法所保护的信息“因属秘密而具有商业价值”。西班牙法院一般按照TRIPS协议第39条第二款的精神解释商业秘密,要求商业秘密“因为其属机密而具有商业价值”。《欧盟商业秘密保护指令》第2条的定义与TRIPS协议第39条第二款基本一致,也规定商业秘密是“因其秘密性而具有商业价值”。

信息控制人选择“保密”而不是公开信息的动因在于这些信息能为其带来竞争优势。通说认为价值性是商业秘密的基本特征之一。信息拥有者在生产经营活动中通过观察、分析、研究、收集等获得了不为其竞争者所知的信息,这些信息能够为其带来竞争上的优势,因而具有现实或潜在的经济价值。根据现有的立法规范来看,各国在商业秘密的成立要件上要求商业秘密必须具备价值性,尽管对价值性的表达不同,包括“商业价值”、“独立的,现实的或潜在的经济价值”、“商业价值或经济价值”等不同的解释。总体而言,所谓商业秘密的价值属性主要在于其经济价值的存在,尽管这种价值性并不以现实价值性为前提。美国法上承认现实的和潜在的价值性,我国对此并未具体规定,而仅规定“具有商业价值”。但是,我国2017年修订的《反不正当竞争法》取消了原来旧法中关于商业秘密“具有实用性”的要求。因为商业秘密价值性不能完全类比于专利的“实用性”,不能要求所有的商业秘密应当具有现实的商业价值,如某些实验数据,甚至是失败的实验数据,这样的信息早已被认可为具有商业价值,但其现实的商业价值却是很难认定的。

价值性是否影响甚至排除商业秘密成为一种知识产权?答案显然是否定的。相反,价值性是商业秘密保护的实质“内核”。因为商业秘密具有商业价值,能够为经营者带来竞争优势,法律通过赋予财产权为经营者提供一种正向激励。长期以来,美国商业秘密法一直在“义务理论”和“财产权理论”之间徘徊。法院适用财产权原则时,通常会考察特定的信息是否具有足够的秘密性和价值性,从而可以将其视为私有财产[4]211-212。法律允许其持有人通过秘密性的形式保有其营业信息与技术信息,并反对通过盗窃等非法方式获取、披露或使用。从这个角度看来,商业秘密保护鼓励经营者通过投入智力劳动而创造智力成果,这完全符合知识产权法的保护对象与保护目的。

四、商业秘密与其他知识产权客体的类比及对否定论的反驳

俗语常说“物以类聚”。要探寻两个事物是否同类,其“核心”和“本质属性”是否类同,一个佳径是将其与近似事物进行类比和比较。考察商业秘密是否属于知识产权,一个良方是将商业秘密与专利、版权、商标等知识产权进行对比,这有助于呈现商业秘密与其他知识产权的共性和差异性。通常,学理上认为知识产权是一种无形财产权,具有排他性、地域性和时间性三个特征。那么,商业秘密是否具备相同或类似的特性呢?

(一)商业秘密的财产权属性

对于商业秘密持有人享有的利益或权利是否财产权?进而,是否存在商业秘密权的概念?理论界曾经过激烈的争论。美国学者迈克尔·瑞斯(Michael Risch)认为,“对于为什么要有商业秘密以及商业秘密是否应当享有与其他财产,包括有形财产、个人财产和知识产权相同的待遇,判例法根本没有提供令人信服的答案”[1]3。但是,财产权说是美国保护商业秘密司法实践的一种主要理论,认为商业秘密与其他传统知识产权一样,是一种无形财产,权利人有权排斥他人对商业秘密的侵占和使用。UTSA、《第三次反不正当竞争法重述》以及后来采纳UTSA的各州法都以此理论作为商业秘密保护的基础[5]。《密尔格雷姆论商业秘密》也指出,商业秘密是否财产的问题在当今的重要性仍不亚于其在1968年的分量,回答这一问题是商业秘密保护法作为一个法律制度体系化、系统化的前提。“密论”毫无含糊地肯定商业秘密的财产性,指出:“商业秘密权是无形的知识产权,其根本的‘财产权’包括:使用信息的权利,向他人(如雇员、被许可人或其他如潜在被许可人或受让人等处于保密关系的人)披露信息的权利……”,而且断言:“商业秘密作为财产的地位是广为接受的”。在美国,商业秘密法是州法,各州已有成百件判例确认了商业秘密的“财产”地位,联邦最高法院也认可这一观点。此外,美国的税法、公司法和会计法均认可商业秘密作为财产。在税法中,商业秘密的买卖会产生资本利得税;在公司法中,商业秘密可以作为股东的出资;按照公认的会计准则,商业秘密可作为公司“资产”对待。可见,在美国,商业秘密被作为一种财产权对待在立法和司法中已是司空见惯的现实,尽管有人仍极力想将商业秘密排除于知识产权大厦之外。

(二)商业秘密与排他性

排他权被认为是知识产权的根本属性和关键特征。有论者以商业秘密缺乏排他性为由否认其成为知识产权。对于排他性,学术界有不同的解释。从知识产权法的意义上说,排他性是指在知识产权人在一定范围内控制一种稀缺资源(智力成果)的权利。其他人未经权利人许可,不得使用。如前所述,商业秘密与专利、版权、商标等知识产权相比,区别在于排他性的高低,而不是排他性的有无。商业秘密的排他性相对较低,因为商业秘密不能排除他人的反向工程和独立研发。商业秘密持有人对其秘密信息可以控制的范围,因各国立法有较大的区别。大体上,各国关于商业秘密保护的范围,主要有三种模式:一是主动、直接的“财产权”模式,直接规定商业秘密持有人对其秘密信息所享有的权利或利益。TRIPS协议采取的是主动式,规定商业秘密的控制人可以“为一定行为”,即“自然人和法人可以防止其合法控制的信息在未经其同意的情况下以违反诚实商业做法的方式向他人披露,或被他人取得或使用”。由此可见,拥有商业秘密的自然人或法人可以排除任何“他人”对其秘密信息的不当披露、取得或使用,在这个意义上,商业秘密的权利具有对世权、绝对权的效力,其效力及于其他“任何人”,而不仅仅适用于具有合同关系的相对方。二是被动、间接的“义务”模式,即规定“他人”对商业秘密负有的义务,如不得盗取、不当披露和不当使用。我国《反不正当竞争法》第九条采用的是第二种的被动式,规定“其他人”(经营者)不得盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密等。这种对他人“特定义务”的立法范式常被用来作为否认商业秘密是一种权利的理由。这种模式下,商业秘密的保护较窄。第三种立法模式由《欧盟商业秘密保护指令》创立,一方面规定“合法”地获取、使用和披露商业秘密的行为(第3条);另一方面规定“非法”地获取、使用和披露商业秘密的行为(第4条)。值得注意的是,《欧盟商业秘密保护指令》第4条标题中采用了“义务式”的规范模式,但在具体内容上,却更近“财产权”模式。第4条1款规定:“成员国应当确保所有的商业秘密持有人有权利用本指令所规定的措施、程序和救济,以防止不当获取、使用或披露其商业秘密,或者就这些行为取得救济。”同时第二款(a)项对非法“获取”作了宽泛的定义,规定下列未经商业秘密持有人同意的行为为非法获取行为:未经许可接触、利用,或者复制商业秘密权利人合法控制下的、含有商业秘密或商业秘密可从中抽取的任何文件、物品、材料、物质或电子文档。欧盟指令还有一个创新,明确界定了“商业秘密持有人”的定义,指任何合法地控制商业秘密的自然人或法人。此外,欧盟指令第二章在规定商业秘密持有人权利的同时,还规定了商业秘密权的限制和例外(第五条)。随着《欧盟商业秘密保护指令》于2018年在成员国的实施,指令的模式将产生广泛而深远的影响。指令的立法模式象征着商业秘密保护在欧洲由“义务”模式向“财产权”模式的转向。而美国在20世纪中后期,已经实现了商业秘密保护由“义务原则”向“财产权原则”的过渡[4]218。

实质上,不论立法模式如何,各国立法均承认了商业秘密持有人具有排除他人未经其许可不当获取、使用和披露其商业秘密的权利。当然,商业秘密的权利除了排他权,还包括非排他性质的权利。在美国,商业秘密持有人的权利包括:(1)有权排除他人未经许可(下同)披露商业秘密;(2)有权排除他人(包括与权利人没有合同关系甚至之前并不知商业秘密存在的人)使用商业秘密;(3)有权排除他人接触商业秘密或含有商业秘密的材料;(4)有权排除他人盗用商业秘密或含有商业秘密的材料;(5)有权排除他人复制商业秘密或含有商业秘密的材料;(6)有权将商业秘密保持在机密状态;(7)有权依自己的意愿使用自己的商业秘密并且在他人有同样的商业秘密时仍享有保护的权利;(8)享有不使用商业秘密而仍然获得法律保护的权利;(9)有权转让或许可他人使用商业秘密;(10)权利被侵犯时请求救济(包括禁令和赔偿损失)权利;(11)有权制止其他违反诚实商业做法的行为。可见,商业秘密权利人享有广泛的权利,包括积极的使用权和消极的排他权。在积极的使用权方面,商业秘密权利人的权利甚至比专利权人的积极使用权更为广泛。当后一专利权人的专利实施依赖于实施一项或数项在先专利时,后一专利权人未经在先权利人的许可不得实施自己的在后专利。相比而言,商业秘密权利人即使实施自己的商业秘密有赖于实施在先存在的商业秘密时,无此限制。在消极的排除权方面,商业秘密权利人的排他权亦相当广泛,上述列举的第(1)项至第(5)项权利均属排他权。

从这些排他权所涵摄的不法行为来看,有的类似于专利权中的排他权权能;有的类似于著作权的排他权权能。第一项排除“披露”行为为商业秘密权利人所专有,这出于商业秘密的秘密性特点;而专利权保护的信息必须公开,因而不适用此项。第二项排除“使用”行为是专利权人、著作权人、商标权人所共有的权能,是知识产权的根本性的、核心的权能,也是商业秘密权利的核心内容,其内涵十分丰富,但外延并不清晰。至少,“使用”商业秘密包括利用商业秘密制造产品、在营业活动中利用商业秘密信息,以减少成本、获得交易机会或者获得其他的竞争优势。然而,对于“销售”使用商业秘密所制造的产品是否构成侵权并不明确。至于排除“接触”是商业秘密权利人特有的权利,专利权人和著作权人均无此项权利。至于排除他人“复制”商业秘密或者含有商业秘密的材料,表面上看类似于著作权的基本权能。但是,著作权只保护作者的个性“表达”,并不保护“表达”背后的“思想”。相反,商业秘密权保护的是能为使用者带来经济优势的“思想”或者含有、可抽象归纳出此种“思想”的基础材料不被复制。可以说,其保护形式上类似于著作权,而实质上更接近专利。

诚然,与专利权相比,商业秘密权中的排他权受到一定的限制,主要是商业秘密保护制度中的独立研发例外和反向工程例外。《欧盟商业秘密保护指令》将反向工程界定为:“通过观察、学习、拆卸或检测已经处于公开状态的信息或者是处于信息取得者合法占有之中,且该取得者不受任何有效的法律所设定的限制取得该商业秘密义务的约束”,而获得商业秘密。然而,专利权、著作权等知识产权的保护均设有限制和例外。

可见,商业秘密并不缺乏排他性,只是其范围和表现形式与其他知识产权有所不同。

(三)商业秘密与时间性

从法律的角度看,商业秘密的保护没有时间的限制。但是,知识产权的时间性并非绝对划一的要求。法律对商标的保护虽有期限的规定,但商标可以无限续展。进而,法律规定知识产权保护的期限是为了平衡权利人的利益和公共利益,在一定期限届满之后使知识产权控制下的信息进入公共领域,避免创新信息的过度垄断,从而保护公共利益。在商业秘密的保护方面,有两种机制促进私人利益与公共利益的平衡:首先,商业秘密具有易逝性和脆弱性,一旦商业秘密信息被公开,就自然处于人人得而获之的公开状态,商业秘密的保护自然终止;其次,商业秘密的排他性有限,不能排除他人的反向工程和自主研发。因此,不至于因为商业秘密保护期限过长而损害公共利益,阻碍技术进步。

五、商业秘密权的证成

长期以来,论者有意避而不用“商业秘密权”“商业秘密权利人”等概念,其根本原因是认为商业秘密充其量是法律所保护的“利益”或“法益”而已,未达到“权利”的资格和地位。但是,上述关于商业秘密的保护范围和本质属性剖析,恰恰呈现出商业秘密权利的属性和“内核”,“商业秘密权”呼之欲出,水到渠成。依照法理学理论,“意志理论”和“利益理论”仍是当今“最重要的权利理论”[6]17。以康德、萨维尼、哈特为代表的意志论者认为,权利的本质在于选择,“一项权利首先要实现或保护权利人就特定事项的自由意志”[7]。而以边沁和耶林为代表的“利益理论”认为,权利的本质是权利人的“利益”和“福祉”,在于通过相对方的义务履行实现利益保护[8]。霍姆斯(Holmes)将两种理论进行折中、整合,认为“法律权利无非是行使一定自然权利的许可,在特定条件基础上基于公共强力获得保护、回复原状或者赔偿”;“每一个权利都是由法律针对其界定的一个或更多的事实所附加的后果,即无论法律在哪里给予人们单独享有的特定权利,都是根基于对权利人(而非他人)具有真正价值的特定事实考量”。可见,法律权利的构建是实质内容与程序形式的结合,一方面权利要有实质的内容或“内核”,即利益;另一方面,利益通过正当程序得到法律的认可和保护。权利是正当利益的法律化或制度化[6]296。“权利”这一法律概念之构建和认可,是在相关价值衡量的基础上划定人与人的行为边界,进而界定权利的内容和效力。凡是社会可欲的,赋予一定的权利予以保护、倡导和鼓励。权利的内容和效力既受制于有关“利益”的内在规定性和价值;也体现决策者对此种“利益”的外在评价。知识产权制度是一个社会政策的工具[9]。如吴汉东教授指出,知识产权在本质上属于私权,是否保护,对哪些内容予以保护,是一国家根据实际情况作出的制度选择[10]97-106。

依上述理论逻辑分析,商业秘密权既有内在的内容和正当“利益”,也具有法律保护的形式。从内容上说,依照商业秘密经法律调整之前的自然状态,商业秘密持有人对其秘密信息具有重要的“利益”,它能为持有人带来商业机会和竞争优势,具有现实或潜在的经济价值,这是持有人千方百计将相关信息保持在秘密状态的主要动因。同时,商业秘密是持有人在商业活动中获得的,具有来源正当性。从商业秘密权利的形式上看,除了持有人采取的“自力保护”措施之外,数百年来,法律为商业秘密提供了各种类型的保护。据考证,古罗马法就有“禁止第三人诱惑奴隶泄露主人有关的商业事务秘密,如果第三者恶意引诱奴隶泄露秘密信息的,奴隶所有人有权提起诉讼,请求双倍赔偿”[11]。这条规定实际了隐含了“商业秘密雇主所有”的财产权理念,并规定了“双倍赔偿”的救济措施。在文艺复兴时期,英国的行会、公司组织普遍在“条例”、细则和“学徒宣誓”中,禁止成员向外人泄露或教导营业秘密。例证之一,1408年“刀匠章程”(Articles of the Bladesmiths)规定,“任何上述职业者不得像教其学徒(apprentice)那样教其雇工(journeymen)该职业的秘密”[12]257。又如伦敦著名的钟表公司于1632年制定“内部细则”“禁止其成员发现或披露相关职业、技艺的合法秘密或有关时钟制造的秘密……这些依道理和良知应当保密,不需明言。”[12]257这些珍贵的史料表明,工商业经营者很早就对商业秘密背后的正当“利益”有确信和认知,并通过合同、学徒发誓和行规加以保护。此后近四百年来,各国法院运用合同法、侵权法、刑法和反不正当竞争法保护商业秘密,认可和保护商业秘密人的“利益”“意志”和“选择”。在1820年的Yoveh V.Winyard案中,原告的员工获取公司的秘密配方后欲自行生产,为原告发觉并向法院起诉,法院以被告违反劳动合同和信赖关系为由,要求被告不得泄露配方且应赔偿损失。美国在同时期也有类似判例出现。以后,在1851年Morison V.Moat案中,原告发明眼药水配方,并与被告达成生产与销售合同,其中约定不得以任何方式泄露配方,但被告擅自向其子泄露该配方,并由其子进行生产。原告发现并起诉,法院依据衡平法认定被告违反信赖原则和合同约定,判决被告禁止生产和泄露配方,且应赔偿损失[13]。以后,美国保护商业秘密的案例可谓汗牛充栋。当今,商业秘密权达到了“自成一体”的地位和资格。从权利的内容上说,它包含持有人占有、使用、处分的权利。从性质上说,它是一种对世权、排他权,而不仅仅是对合同相对人主张的权利,而是可以对社会不特定的人主张的绝对权利;商业秘密权还具有一定程度的排他性。

综上所述,商业秘密具有不同于传统知识产权客体的自然属性,即秘密性、不确定性与不稳定性。这些特性使商业秘密的保护更加困难。秘密性使权利人与相对义务人的行为边界难以划定;不确定性增加了确定保护对象的难度;不稳定性对商业秘密的保护提出更高的要求。但是,这些自然属性并不能否定将商业秘密纳入知识产权的可能性和必要性。例如,版权客体亦存在不确定性,权利人与法院对“独创性”的认知可能不一致;专利权的客体范围,也是随着科学技术的进步和经济发展的需要而不断扩大和逐渐明确的[10]117。商业秘密的自然属性只是增加了保护的难度,但并不构成否定商业秘密知识产权化的理论障碍。相反,商业秘密的秘密性、价值性和保密性为确定商业秘密的保护范围提供了必要的基准、尺度和路径,商业秘密具有独特的、质的、内在的规定性,具有独特的特性和保护对象,这为商业秘密成为一种独立的知识产权提供了重要的理论根基。

在知识产权法视野下,商业秘密是一个相当“异类”的存在。但这并不影响商业秘密作为知识结晶的存在,不影响其成为法律认可的“利益”。随着商业秘密在知识经济时代重要性的日益提升,对商业秘密“利益”的认可和保护亦当加强。

注 释:

①参见我国《反不正当竞争法》第九条第三款。商业秘密在不同的法律文件中称谓不一,在TRIPS协议中以“未披露信息”(undisclosed information)涵盖,在大多数国家称为商业秘密。在台湾地区却又有“工商秘密”和“营业秘密”之分。“工商秘密”在台湾俗称“小秘密”;“营业秘密”俗称“大秘密”。台湾的这种区分首先是因为历史上立法的先后原因所致,此外,立法力图对不同层级的秘密信息采取不同的措施。

②《指令》导言,第(1)(2)段。

③TRIPS协议第39条第二款。

④参见马一德,郑友德.谈我国商业秘密专门立法的必要性[J].中国知识产权,2019(148)。

⑤2016年生效的《欧盟商业秘密保护指令》正文中并未涉及此问题,但在欧盟委员会对该指令的问题解答中指出,欧盟并不认为商业秘密属于知识产权,其主要理由是,商业秘密持有人对其所持有的信息并不享受专有权。“Protection against the unlawful acquisition of undisclosed know-how and business information(trade secrets)- frequently asked questions.”http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-13-1061_en.htm?locale=en,访问日期2019年3月2日。

⑥在TRIPS协议谈判过程中,印度、巴西等发展中国家均如此主张。Special Distribution,Negotiating Group on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights,including Trade in Counterfeit Goods,12 September 1989,MTN.GNG/NG11/14,para89;Special Distribution,2 February 1990,MTN.GNG/NG11/W/32/Rev.2;Gustavo Ghidini and Valeria Falce,Trade Secrets as Intellectual Property Rights:a Disgraceful Upgrading-Notes on an Italian Reform,in Rochelle C Dreyfuss,Katherine J Strandburg,(eds)The Law and Theory of Trade Secrecy:A Handbook of Contemporary Research,Edward Elgar,2011,140,p141.

⑦Lemley M A.The Surprising Virtues of Treating Trade Secrets as IP Rights[J].Stanford Law Review,2008,61(2):311-353.

⑧比较:Bone R G.A New Look at Trade Secret Law:Doctrine in Search of Justification[J].California Law Review,1998,86(2):241-313.Bone教授认为,商业秘密是合同法、侵权法、反不正当竞争法规则的结合,不能成立独立的体系。

⑨Milgram on Trade Secrets,Matthew Bender & Company,Inc.2018年版第二章是“商业秘密作为财产”,此内容在1968年第一版中放在第一章。

⑩ 参见E.I.duPont de Nemours & Co.v.Christopher,431 F.2d 1012(5th Cir.1970).

猜你喜欢
秘密性持有人商业秘密
算法商业秘密的秘密性认定标准研究
标准科学(2024年5期)2024-06-19 16:03:52
泄露商业秘密 依法支付赔偿
从契约到组织:债券持有人会议的立法思路
从契约到组织:债券持有人会议的立法思路
新型抗肿瘤药的药物警戒体系概述
上海医药(2022年25期)2022-05-30 03:54:53
基金份额持有人大会制度的完善
金融法苑(2018年2期)2018-12-07 00:59:14
类别份额持有人之间的法律关系
金融法苑(2018年2期)2018-12-07 00:58:56
技术秘密的认定与评价
商情(2018年4期)2018-03-27 10:20:30
美国《保护商业秘密法》的立法评价
知识产权(2016年7期)2016-12-01 07:01:08
论盗窃罪中的秘密性
商(2016年31期)2016-11-22 21:51:16