网络直播平台用工关系认定研究

汪乐乐

(上海师范大学 哲学与法政学院 上海 200000)

一、问题的提出

互联网技术的发展改变了传统的生产组织方式，强化了信息传递的能力，出现了基于人工智能和大数据支持的网络平台。从 YY、斗鱼TV，到全民直播、虎牙直播，再到快手、抖音……随着直播平台的快速崛起，新的灵活用工形式也不断涌现，吸纳了大规模的就业人员。其中，网络主播就是依托互联网直播平台技术的发展，通过电脑、摄像头、声卡、麦克风等设备以视频、语音、文字等多种方式，在进行歌舞、聊天、游戏等现场直播表演活动的同时，与网络受众互动交流的新兴职业。[1]根据CNNIC第45次中国互联网发展报告的数据，截至2020年3月，我国网络直播用户规模达5.60亿，较2018年底增长1.63亿，占网民整体的62.0%。①

网络主播作为网络直播的关键要素和核心资产，一方面通过网络直播平台提供劳动获取报酬，另一方面需要接受网络直播平台相关的管理和指挥。[2]但不同于传统在固定时间固定地点为用人单位提供劳动的用工模式，网络主播可以相对自由的安排自己的工作时间和场所，直播平台对主播的考勤管理和人身依附性的管束趋于弱化。网络平台用工模式的灵活多变使得网络主播与直播平台之间的用工关系也变得更加复杂多样。关于网络主播与直播平台之间的关系主要包括三种模式：授权直播模式，书面签约模式和合作分成模式。其中，授权直播模式多为以娱乐社交为目的，其仅接受直播平台关于直播内容的合法审查与限制，与平台之间无可能存在的劳动关系，所以后文探讨的对象为书面签约模式和合作分成模式下的网络主播与直播平台的用工关系。

网络直播平台经济的发展可以有效的优化我国劳动力市场资源配置，提高企业的用工效率。但是随着网络直播平台用工关系的灵活化和复杂化，劳动关系的从属性不断减弱，加重了劳动关系认定的难度，给传统的劳动法理论带来了革命性的挑战。目前我国立法对网络直播平台用工关系缺乏具体规定，司法实践中网络直播平台用工纠纷猛增。网络主播与网络直播平台之间是何种关系？能否认定为劳动关系？网络主播的基本权益如何保障？本研究旨在分析探讨网络直播平台用工关系的法律性质，并从劳动法理论和立法层面探索网络主播权益保护路径，强化各方权利责任，促进网络直播这一新兴行业的健康发展。

二、网络直播平台用工关系的法律性质

(一)司法实践中直播平台与网络主播之间用工关系的争议

由于我国立法尚未对网络主播这类从业人员的身份进行界定，导致在司法实践中法院无法对网络主播与直播平台之间的用工纠纷案件形成统一的裁判规则。通过在无讼案例网②以关键词“网络主播”、“民事一审判决”、“合同纠纷”、“劳动争议”进行检索，筛选出以网络主播与直播平台劳动关系为争议焦点的案件有43起，法院最终判定双方之间存在劳动关系的案件仅有9起。

在网络直播平台用工纠纷案件中，绝大多数主播方主张他们为平台提供直播服务从而获得平台提供的报酬及分成，接受平台规章制度的约束并不得在其他平台直播否则需要承担违约责任，自己与直播平台之间签订的“合作协议”实质为劳动合同而非一般民事合同。而平台方则主张双方为平等的民事主体，平台仅为主播提供网络技术服务，平台不对主播的直播时间、地点和内容进行干涉，主播也不需要接受平台的劳动用工管理。法院认为“合作协议”约定两者之间为平等的合作关系，表明两者之间不存在订立劳动合同的合意；网络主播对直播的时间、频率及内容均有一定自主性，双方之间不具有严格意义上的人身依附性；平台方提供直播平台，主播方提供直播服务，主播不受平台内部规章制度的约束，直播所得收益两者按比例分成，系互利共赢的关系。因此，法院也倾向于认定双方之间为合作关系，适用民法和合同法的规定对两者之间的权利义务做出裁判。

司法实践中法官将网络直播平台用工关系直接置于传统劳动关系判定的框架内，而非结合该灵活用工形式具体分析案件事实，导致判决出现标准不一致、不合理的问题。直播平台会在“合作协议”中与网络主播达成独家合作的约定，但独家合作的本质属于劳动法竞业限制条款的范畴，法院在否定两者劳动关系存在的同时又以双方真实意思表示为由认定该条款效力。只有极少数案例以直播平台主体不适格或未约定经济补偿金为由认定竞业限制条款无效。对直播平台来说劳动关系的认定会增加平台用工成本和解约风险，主播滥用单方解除权违约跳槽会导致平台流量的流失，给平台造成巨大的损失。对网络主播而言，两者之间劳动关系的有无直接决定了其能否享有劳动合同法赋予劳动者的劳动权益以及相应的社会保险待遇。目前，网络主播人数呈现爆炸式增长，竞争激烈，除了少数主播收入可观外，主播收入无法满足自己基本生活需要，拖欠报酬的事件时常存在，生存环境不容乐观。有些主播为了能与直播平台签约被迫接受“合作协议”中不合理的限制性条件。为了更好的吸引流量，网络直播多集中在深夜和凌晨时段，每天工作时间远远超过8小时，导致网络主播生活作息不规律，工作强度较大，严重影响身体健康。对此，亟待厘清网络直播平台用工关系，避免直播平台为了降低用工成本刻意规避劳动法，损害网络主播合法劳动权益的行为。

(二)网络直播新型用工关系对传统劳动关系认定标准的冲击

1、传统劳动关系的认定标准

我国现行立法在用工关系判定上采取劳动关系与劳务关系二分法，符合劳动关系成立的法律要件就受劳动法保护，否则就丧失受劳动法保护的权利。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发『2005112号)第一条③，确定劳动关系是否成立需要结合主体资格要求、劳动者人身从属性和经济从属性等进行综合判断。首先，用人单位要有符合法律规定的用人资格，劳动者具备相应的劳动能力。其次，劳动者的从属性作为劳动关系最本质的特征是判定劳动关系是否存在的实质要件。其中，人格从属性强调劳动者受用人单位工作时间、工作地点和工作内容的安排和指挥，本人无自主决定的权利。劳动者属于用人单位内部组织体的成员，需要接受用人单位的规章制度的约束，参与用人单位的经营活动。经济从属性强调劳动者依靠用人单位的劳动报酬维持生计，劳动者对用人单位在经济上具有高度依赖性。只有用人单位与劳务提供方之间的关系满足以上全部要件才能在法律上认定两者之间存在劳动关系，并依据劳动法相关规定对双方权利义务进行配置。

2、直播平台与网络主播之间劳动关系的定性

随着信息技术的发展，用人单位对劳动者控制的手段和方式发生了变化，网络主播与平台之间的人身依附性和从属性减弱，该灵活用工形式打破了传统劳动关系与劳务关系二元对立的格局，出现了非标准劳动关系的特征。非标准劳动关系包括非标准形式用工和弹性用工两种形式，前者只是在劳动要素方面出现多样性的变化，但劳动者与用人单位依然要签订劳动合同；后者是指劳动者与劳动力的使用者不是订立劳动合同，而是采取其他契约的方式建立了劳动关系。[3]网络直播平台用工关系作为非标准劳动关系的一种形式给现行的劳动法律制度带来新的挑战，但是，不应该因为其不契合传统劳动关系的构成要件而使得主播完全丧失受劳动法保护的权利。

第一，网络主播工作的自主性较强。不同于传统用工单位对劳动者工作时间、地点、工作量的控制，主播拥有对自己的工作时间、地点进行自主决定的权利。在传统劳动关系中劳动者必须遵守用人单位内部制定的规章制度，而直播平台对主播的监督主要体现在外部用户的评价。但是，网络主播在享有工作时间、地点自主性的同时并未削弱直播平台的控制能力。一方面，主播网络虚拟的工作地点仍然是固定的直播平台的直播间，直播平台可以利用技术手段对网络主播的服务和工作时间进行实时监控。另一方面，直播平台与主播一般在“合作协议”中会对主播每月的直播时长、直播内容种类等做出约定，对于主播方违反约定的行为平台会进行相应的处罚。同时，直播平台利用外部用户评价机制，进一步加强了对网络主播的监督。

第二，网络主播成为部分生产资料的所有者。在传统雇佣关系中，生产资料由用人单位提供，劳动者只提供自身劳动力。而网络平台改变了传统劳动力与生产资料结合的方式，网络主播除了提供劳动力之外需要自己提供手机、摄像装置等生产工具。通过这种方式平台进一步降低了用工成本，提高了社会闲散资源的利用效率。但是不能因此来否定两者之间存在劳动关系。网络主播提供的生产要素仅起到辅助作用，而直播平台作为最关键、不可替代的生产要素，仍由直播平台方提供。

第三，报酬来源。传统劳动收入是劳动者出卖自身劳动力所获得的对价，用工单位对劳动者的职级和薪水的高低具有决定权，一般以劳动者的劳动时间作为给付劳动报酬的标准，以一定的周期按时支付工资。而网络主播的收入来自平台底薪与直播分成，主播引流能力越强所获得的收入越高。虽然网络主播的收入主要来自粉丝打赏，但是粉丝打赏的礼物由平台提供并定价，打赏的分成也由平台确定。同时，主播提供的直播服务作为平台的核心业务，是平台的主要收入来源，主播所得收益与平台共享，由直播平台按月打到网络主播账户。

三、网络直播平台用工关系的劳动法保护设想

在现有的劳动法调整框架下，一旦网络直播平台与主播之间的用工关系无法完全满足标准劳动关系的构成就丧失了受劳动法保护的权利，两者转而成为平等的民事主体，受民法、合同法的调整。然而，网络直播平台与主播之间处于不平等的地位，民法和合同法无法充分保障网络主播的权利，造成两者之间利益的失衡。本研究主张通过构建非标准劳动关系概念模型对网络主播分类进行保护。首先，尊重网络平台与主播双方的意思自治，根据不同的合同适用不同的法律。同时采用实质性审查原则，避免存在滥用权力恶意规避劳动法义务的问题。其次，通过制定专门立法的形式将劳动法倾斜保护的原则纳入到网络直播等非标准劳动关系中，在降低网络直播平台的用工成本与保护主播利益之间寻找平衡。

(一)制定下位法规范网络直播平台用工关系

目前在学理讨论中主要存在两种立法体例。一种是借鉴美国、德国等国家经验，在劳动关系与劳务关系之外，设立第三类劳动关系路径，抽象出非典型劳动关系的类型并给予单独的劳动法规范。[4]另一种是制定下位法，在不改变现行法二元结构的前提下，通过专门立法的形式来规范网络直播用工关系。在实践中，第三类劳动者身份认定标准模糊，缺乏成熟的理论基础，也给实践操作带来了难度。同时考虑到我国二分法本身尚未形成成熟的制度与理论基础，从而对第三类劳动者身份认定制度的适用与可行增加了未知与阻碍。因此，建议借鉴网约出租车经营服务相关立法经验，通过制定行政法规或部门规章的方式对网络直播平台用工关系进行规范。

互联网灵活用工形式多样，平台对主播管理和控制的程度不同，需要结合个案具体情况，不能笼统的将所有网络直播平台用工关系认定为劳动关系。同时需要明确该类非劳动关系判定的标准，综合考虑各个因素进行个案处理。第一，网络直播平台对主播控制的程度。例如，主播可否自行决定工作时间与地点，平台方是否提供职业技能培训和指导，对主播直播服务的评价机制和奖惩情况，平台方对报酬分成的决定权以及分成比例等。第二，主播方生产资料的投入情况。主播对直播设备投资的比例以及对直播效果风险分担的程度。第三，双方关系的持久性。网络主播是否以盈利为目的长期从事网络直播服务，主播是否与平台约定独家合作。第四，直播服务是否是平台业务不可分割的组成部分。[5]

(二)明确网络主播劳动权益保障的范围

网络直播平台非标准劳动关系不同于传统劳动关系，为了促进主播就业的积极性，节约平台用工成本，促进网络主播平台用工市场的和谐稳定，强调在劳动基准、劳动合同以及社会保险三个方面对网络主播劳动权益进行合理的保护。

劳动基准法是通过国家强制性保障最基本的劳动者权益，是劳动保护的最低标准。立法需要结合直播平台与主播双方诉求进行取舍，给予网络主播最基本的劳动保护。工作时间的限制。目前，直播平台在合作协议中会限定主播每月最低直播时长，具体直播时间可以由网络主播自由支配。然而，在实践操作中有些主播直播时间远远超过劳动法规定的最高时间，严重影响其身心健康。建议直播平台对主播工作时长进行一定的数据监控，对延长的工作时间给予适当的加班工资。经济收入的保障，直播平台应建立底薪制度，对新入行网络主播给予一定经济支持，满足其基本生活需要。劳动安全卫生方面。劳动安全保护的主要原因是因为用人单位提供的工作环境过于危险，导致劳动者的生命健康受到损害。[6]对于直播平台与网络主播约定从事的直播领域，平台在可预见范围内应对承担劳动安全保护责任。

劳动合同法保障双方在平等协商基础上确立的劳动权力与义务。其中，竞业限制条款的成立必须以劳动关系的存在为前提。主播在履行竞业限制义务期间，直播平台应当按照约定支付一定比例的经济补偿金。劳动者享有自主择业权和劳动自由的权利，平台不能以约定的方式限制主播单方解除劳动合同合同的权利，但是考虑到平台流量对于网络直播的重要性，需要对违约金做出合理的规定，避免主播恶意解除劳动合同侵害直播平台权益的行为。

完善非标准劳动关系的社会保险制度。目前，我国社会保障制度与劳动关系直接挂钩，尤其是工伤保险制度必须以劳动关系的存在为前提。由于司法实践中不认可直播平台劳动关系的存在，导致主播几乎没有相应的社会保障。应将网络主播纳入可参保的对象范围，细化相关保险金额、待遇、参保条件，方便网络直播平台非标准劳动者在灵活就业的同时依照相应的制度参与保险的缴纳。

四、结论

网络平台经济的发展创造了大量的就业机会，促进了网络直播行业的崛起。网络主播通过与直播平台签订合作协议，为平台提供直播服务并获得平台分成的报酬，同时接受平台相关的管理和指挥。由于网络主播人身依附性和从属性的弱化，在网络直播平台用工纠纷中法院一般认定两者不符合传统劳动关系的认定标准，无法依据劳动法保护主播合法权益。互联网技术的发展使得主播工作的自主性加强，但是并没有减弱平台方的控制能力，更不能因此来否定两者之间劳动关系的存在。网络直播平台灵活用工形式打破了传统劳动关系二元结构，出现了非标准劳动关系的特征，需要结合具体情况对网络主播分类进行保护。首先，尊重直播平台与主播意思自治，根据不同的合同界定不同的用工关系，适用不同的法律。其次，在不打破传统劳动关系二元结构的前提下，通过制定下位法明确网络直播平台劳动关系的判断标准。从工作时间、劳动报酬、劳动安全保护、竞业限制条款和社会保险等方面对网络主播合法劳动权益进行保障。综合考虑双方利益，平衡直播平台用工成本与主播权益保障之间的关系，促进网络直播平台经济的健康发展。

注释：

① 中共中央网络安全和信息化委员会办公室、中华人民共和国国家互联网信息办公室、中国互联网络信息中心：《第45 次<中国互联网络发展状况统计报告》http://www.cac.gov.cn/2020-04/27/c_1589535470378587.htm 最后访问日期：2020 年 8 月 24日。

② 数据来源：无讼案例网https://www.itslaw.com/home，最后访问日期：2020年8月25日.

③ 《通知》第1条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”