标准必要专利的权利属性及其法律限制

贾明顺

(北京航空航天大学 法学院，北京 100191)

提要： 在现代科技和产业发展浪潮的推动下，技术标准与专利的结合已非常普遍。标准与专利的结合使具有私权属性的专利纳入了具有公共属性的技术标准中，是公共领域私权扩张的一种必然结果。由于技术标准存在网络效应，使得专利权人容易获得过大的市场权力，基于专利制度原有的利益平衡机制或可能被打破，从而给社会带来过于沉重的负担。由于专利权作为私权天然具有不断膨胀的趋势，仅凭私法自治已无法解决这一“比例上的失衡”，亟待对标准必要专利权进行进一步的权利限制。一方面要强化专利法内部限制，同时要深入挖掘引用合同法、民法相关规则，另一方面应当允许通过竞争法等手段予以规制，即从“法益平衡”入手，突破部门法的界限，实现对标准必要专利权能的适当限制与矫正，以创设出标准化背景下公平且富有效率的专利许可机制，实现促进创新与维护竞争秩序二者之间的平衡。

技术标准是人类技术立场的共同语言。在现代科技和产业发展浪潮的推动下，技术标准与专利的结合已非常普遍，走过了“从无关到融合、从自发到自觉、从结合个别专利到整合专利丛林的演化历程”[1]。随着新一轮科技和产业革命的到来，5G、物联网/工业互联网、无人驾驶、人工智能等新业态不断涌现，这些尚无既定规则的技术密集型业态，因有着较高的技术兼容性要求，必将导致专利与标准融合的进一步加剧，并且将越来越突破国与国的界限，呈现国际统一标准的态势。面对技术的发展，我们不仅需要科学上的智慧，更需要一种制度上的理性，以避免发生技术上的垄断、权利的滥用以及对社会进步的阻碍。我们不能以“存在的就是合理的”回避对专利标准化现象的深入思考。在这一背景下，技术标准与专利的深度融合会否带来更大的冲突与张力？如何通过专利法、竞争法等手段对标准必要专利权做出进一步限制，以实现平衡和促进创新、维护竞争的目标？从专利权的本质及与标准融合的具体过程入手，在理论上揭示标准必要专利的权利属性和对竞争带来的影响，探究权利限制的正当性和具体规制路径，对于建立科学、合理、有效的产业治理体系无疑具有重要的意义。

一、公共领域的私权扩张：专利标准化带来法律属性的冲突

知识产权作为一种绝对权，其排斥他人干涉特定行为的空间要远远大于相对权对他人的约束。因而，作为绝对权的知识产权具有易于发生权利冲突的权利属性[2]。专利天然具有私权属性，私有财产制度核心的原则就是，“它将各项财物的控制权让与个人，它在所有权人与财物之间形成了一对一的映射关系(one-to-one mapping)”[3]19。知识产权的私权化，是自罗马法以来财产权非物质化革命的重要成果，其经历了由封建特权向民事财产权演化的历史过程，并得到了世界上绝大多数国家的普遍立法确认。作为一种无形财产权，专利权的产生和行使主要受民事法律规范的调整，专利权人享有根据自己的意志独占性地支配专利并排除他人干涉的永久性权利。

技术标准具有公共属性。无论是由政府相关部门制定的标准还是由产业联合体经协商一致达成共识而制定的标准，无论是各国标准化组织或国际标准化组织，一般均明确提出标准制定的目标在于提升生产效率、促进消费者福利、保护环境或保障人的生命健康等，从而使社会更加有效地利用有限的资源，并使所有的正在从事各种活动、开展各类交易的人们均能享受到改进后的技术条件，这充分体现着社会公共利益。亚当·斯密也曾指出，“消费是一切生产的唯一目的，生产者的利益，只有在促进消费者的利益时，才应加以注意。”[4]技术标准正是立足消费者需求出发所带来的一种变革。

标准与专利的结合，使私权属性的专利纳入公共属性的技术标准中，导致公私边界混淆，于是冲突便不可避免[5]。这也是公共领域私权扩张的一种必然结果。公法与私法的逻辑差异是造成冲突的一个非常重要的原因：私法体现的是权利优先，以确认和保护权利人的合法权益作为第一要义，而标准的公共属性则要求必须以保护公共利益作为标准化法的第一要义。因此，可以说专利标准化是一把双刃剑，在促进先进技术产业化，增强产业发展竞争力的同时，又往往带来紧张的法律冲突，协调不当则会抑制创新和产业发展。

二、标准必要专利亟待有效限制

(一)回归专利权的本质与权利限制

作为一种与生俱来的合法垄断权，专利权的行使必然会对社会带来一定的负面影响，例如妨碍知识信息的自由流通、增加交易成本等。但是，无论从法律的角度或是经济学的视角，专利制度带来的正面价值要远远大于其造成的负面影响。因此，立法者基于对国家和社会长远的利益考虑，将此垄断性作为社会公众必须付出的代价：社会为使专利权人充分公开其发明创造的内容，必须要为一定时期的垄断性做出容忍和让步。

但是，专利权的垄断性必须要有明确的权利界限，否则私权极易扩张，必将导致个人利益与公共利益的失衡。从外观上看，这种权利限制首先表现为专利权的保护范围，即必须严格以专利行政部门审查通过的权利要求书为界定边界，在实践中不得扩大解释，且权利要求必须与说明书所描述的内容相称。另一个明显的外在限制就是专利权的保护期限，各国专利法对此均有明确规定，超过保护期限的专利便进入公共领域，人们就可以无偿使用。外在的权利界限是专利制度形成数百年来所不断固化下来的机制，是边界清晰的，但是专利权还应当有内在的或更深层次的权利界限，欲揭示这一权利边界及其正当性必须要回到专利制度的目标或专利法的立法目的上进行审视。

对于一项普通的专利权，权利人凭着禁令规则，可以提出任何的要价要求，当然原则上也可以拒绝同任何的相对方进行交易，这些都是基于专利权的私权属性所得出的正当结论。因为专利权作为一项财产权，其重要的权能之一，就是排除他人干预的权利。专利的授权，可以认为是国家对技术创新所带来的效益的一种合理分配。因为技术创新存在溢出效应，创造者并不能享有创新的全部收益。当然，国家也没有将创新的全部效益都分配给创造者，而是在授权阶段便进行了一定的权利限制，排除掉诸多非专利性客体之后，只有符合新颖性、创造性和实用型标准的创新成果才有望被授予专利权。“每一个创造者所获得的权利，应当与其贡献的价值相当并且互成比例。”[4]260-261国家对专利权的干预并不只停留在授权阶段，还延及权利得到批准以后行使的全过程。“一个公平的社会既为创造者给予排他性的财产权，但同时也以某种方式，对这些权利加以限制和构造，使之符合总体性分配正义的考虑。”①

(二)标准必要专利的市场效力：“小权利”与“大杠杆”

“知识产权法中最令人困扰的难题就产生于如下情形，即某一项权利的授予虽系合法，但当它处于被利用的环境时，却被赋予远远大于在授予时所设想的力量。”[4]260-261以上恰恰精准地为我们刻画了专利与技术标准融合所带来的知识产权法律和政策上的问题。

一项专利权的大小或者范围，应当与其所保护的技术成果的价值或重要性成比例②，我们不应当允许一项“小”的权利被用于作为撬动一个领域大市场的杠杆③。法律规制的目的，应当是确保权利人所得到的经济上的回报，与其所代表的初始贡献相比并没有被过于放大而形成过度回报，否则公共利益必然受损。这不仅仅是技术创新所增加的效益之分配失衡问题，还可能侵犯公共利益原有的组成，造成对这一平衡的破坏。

随着专利被纳入技术标准，可以清晰地看到，基于专利制度原有的利益平衡机制被打破了：专利在未纳入技术标准之前处于自由市场，任何潜在的被许可方都有选择的自由，市场会指引形成合理的、各方能够接受的交易价格；但是一旦被纳入技术标准，市场主体便不再能够自由选择。而一项专利权，不管其限定的权利要求有多小或者多么不重要，一旦成为实现标准技术目标所必须的技术路径，便拥有了卡住产业喉咙的特殊地位，获得了过大的经济力量。凭借着专利权的控制范围，标准必要专利权人此时便获得了过大的市场权力，进而可能给社会带来过于沉重的负担。

对于标准必要专利而言，当其被授予专利权时，技术本身的价值可能并不突显，但却可能在后续的实践中产生巨大的收益。当纳入标准之后，专利实际上已经变成了一个基础设施，尽管可能仅仅是复杂产品中某个单一部件的一个非常窄小的专利。但是，当该复杂产品或者其某项功能模块被标准化行为所限定之后，该专利则具有了过度的杠杆效应，给专利权人带来了极大的议价优势，特别是此时专利权人的禁令将会产生使标准实施者被排除出市场的作用。在巨大的沉没成本(sunk cost)和放弃市场的双重压力下，任何潜在的被许可人都会感到“人为刀俎，我为鱼肉”般的不平等。离开了自由平等以及由此所产生的自由竞争、机会均等作为私法自治的前提要件，私法自治这一重要的市场经济机能便失去了运行的空间。此时市场便随之失灵，已无法为相关交易提供一个恰当的价格，并且是无法自愈的，甚至挖掘专利制度本身也很难解决这一“比例上的失衡”。

(三)加强权利限制存在充分正当性

人们之所以容忍将专利纳入技术标准，并不是为了赋予专利权人这样过度的强势地位，而仅仅是一种技术上客观的无奈。为了更加清晰地对相关利益的归属做出判断，我们有必要进一步探究专利权人这种优势地位是如何获得的，以及与专利权自身和专利权人的努力是否相关。

一项专利技术在获得授权以后，其在市场上能否大获成功，往往取决于多种因素。这些因素，当然可能与专利权人的积极运营推广密切相关，在这种情形下赋予专利权人相应的收益自然无可厚非。但是，更多的情形是，专利技术之商业上的成功，可能离不开所依附其上的复杂产品的商业成功，而此时专利可能发挥的作用仅仅以万分之一计。例如，据美国专利商标局估计，一部智能手机上至少覆盖有2.5万个有效的美国专利，足见技术碎片化现象之严重。当一个市场由复杂的产品体系所构成时，由于传统的专利法重点强调为单个产品的发明创造提供激励，仅由其作为激励创新的唯一制度或许就不再足够。此时，我们必须提防专利权人以过度的权利主张掏空产业利益。在标准化的过程中，专利搭上标准的便车之后所获得的商业上的成功，如何进行准确地界定和利益分配呢？

由于技术标准存在网络效应④，当越来越多的人选择标准所确立的技术方案时，使得特定的技术方案价值便越来越突出，附着其上的专利也因此水涨船高，越来越值钱。而未被标准选中的替代性技术方案，则可能由于陷入孤岛效应逐渐被市场所摒弃。在技术标准的制定过程中，不得不承认的是，很多时候，最终得以胜出的专利技术，并不是技术本身比其他替代性技术有多优秀，也不在于专利权人的勤勉或先知先觉，而仅仅是足够幸运而已。但对其他技术方案的竞争者而言，则意味着游戏结束，赢者通吃的局面已经形成。因此可以认为，主要是他人的选择促进了专利价值的提升，大量标准实施者的共同努力才创造了出市场上最终的赢家，而这本质上与专利权人并不相关。尽管标准化组织一直声称技术性因素是他们支持将专利纳入标准的唯一考量因素，并且在后续专利许可中不允许专利权人获得其所作出的技术贡献以外的标准化本身的市场收益，但是这一声明是苍白无力的，不仅仅由于这种判断缺乏可操作性。不可否认的是，一项专利在被纳入标准前后，市场对其价值判断已经发生了巨大的变化。而这种潜在的供专利权人享有的收益本身，无疑就是标准化行为所带来的。对于广大标准实施者而言，他们的参与和对技术标准的选择使用本身，并不能使他们可以主张额外的权利。在这里，由不属于专利所有权所控制的外部力量，也就是标准化行为，由标准使用者和大量的行业用户为专利的市场价值做出了明显的贡献。这种由技术标准化所带来的增值的利益，理所当然应归入公共利益的范畴，因为这正是标准化活动的价值所在。由大量分散的标准实施者所作出的这种努力，或许就可以形成某种依据，有必要对他们所创造的市场赢家——标准必要专利权人的所有权予以一定的额外限制。

因此，对于标准必要专利不合理的杠杆效应，法律必须要进行适当地干预，以重新设定市场，矫正专利权人和向对方具体谈判和交易的出发点。如继续依照原有的专利法逻辑付诸适用，不能对这一新背景下各方权利义务进行重新配置，专利法将由正义转向不正义，由分配公平转向分配不公平。专利制度的设计之初并没有预想到此。因此，在这里，标准必要专利与专利法的立法目的就发生了错位。所以，为了矫正出现的激烈的利益失衡，而对专利权予以适当调整，为广大的标准实施者预留某种公共的空间，应当是合理且正当的。

三、以专利法和竞争法为视角构建综合规制路径

(一)专利法规制手段存在局限性

首先，令人感到遗憾的是，标准化组织在对标准必要专利权进行限制和矫正方面并没有展现出足够的担当，在抑制知识产权这一问题上不敢越雷池一步。这一任务在实践中便落到了立法者和法院身上。如何对标准化背景下的专利权进行一定的抑制，以防止专利权人以禁令相威胁产生不适当的杠杆优势，以及出现不受管制的、严重背离专利基本价值的市场价格，是摆在我们面前的一道难题。显然，这种崭新的商业环境下的权利义务的再分配是无法通过事前也就是专利授权之前予以修正的，因为根据专利未来的用途走向而区别授权条件是极不具备可行性和正当性的，并且对于大部分情形而言，这种平衡的打破系明确地发生在专利被授权之后。法律只能通过构建适宜的机制，对标准必要专利的利用过程进行合理的规制。

首先容易想到的就是利用专利法内部现有的限制手段。应该说，专利法在立法之初就关注到了对权利的限制，如明确了权利的类型及其具体内容，以尽量防止利益失衡及不合理垄断现象的产生。在一定意义上，对私权进行保护仅是专利法的直接目的，专利法以及整个知识产权法律体系的最终目的，则是通过保障权利人的利益激励机制，促进创新和知识信息的传播，进而推动社会科技进步和经济发展。例如，专利法对专利权的限制如不视为侵犯专利权的若干情形(专利权的用尽、科学研究目的使用、临时过境等)和专利强制许可等，但这些更多地体现为一种民事限制举措，对专利权的过度主张显然存在着规制不足，不利于维护公平竞争和社会公共利益的底线。因此，在这方面，专利法存在明显的局限性。这种局限性并不同于一般意义上的法律漏洞，无法通过对专利法的类推适用或者目的论的限缩予以解决。因为这一现象发生在专利法、标准化法、合同法、竞争法等诸多法律的交界面上，已不再是典型意义上的专利法框架下的问题。

(二)竞争法提供了更为有力的调节方式

创新与竞争是现代经济发展的关键，而伴随着科技革命加速演化，创新特别是技术创新已经成为取得市场竞争优势的最根本的手段。现代市场经济的三大基本法律原则即契约自由、竞争自由和产权保护[6]。从立法设定的目标来看，竞争法特别是反垄断法的核心价值是保护自由竞争⑤。在对待专利权过度主张与竞争法二者之间的关系上，国内外学术界和司法实践中有着不同的观点。一种观点认为，规制专利权滥用行为只能挖掘专利法，而不能适用反垄断法。“竞争法与知识产权法是作为两个独立的法律制度发展起来的，两者各有自己的立法目的及实现这些目的的方法和途径。”[7]“反垄断法的制度设计仅针对特定类型的损害竞争行为，利用反垄断法对专利权的滥用行为进行审查会忽视专利法的重要内容，不能表达专利制度的立法初衷。”[8]适用反垄断法可能会“侵害财产权和自由贸易，进而可能抑制市场主体的个性、主动性和创造性”，并可能会导致“任意武断、效率低下以及严厉高压”[9]，因为“竞争行为和排斥竞争的行为通常看起来非常相似”[10]。“垄断利润能够激励创新，法院应当低效率、失败的竞争者利用反垄断法对成功的专利权人造成妨碍。”⑥也有观点认为，规制专利权滥用行为必须要回到反垄断法的框架下进行。例如，美国联邦巡回上诉法院波斯纳法官在一份判决中就曾指出，“我们的法律体系中并没有其他可替代的‘垄断性滥用’的概念，如果不用反垄断法对专利权滥用进行审查，就再也找不出惩罚这种行为的其他法律依据。试图发展这样一个类似的概念，又能确保专利权人在此过程中免受权利不确定性之苦，为时已晚。”⑦

但是，仅凭专利法对专利权过度扩张行为进行内部规制是远远不够的，不足以实现促进创新与维护竞争秩序二者之间的平衡。因为专利权作为私权天然具有不断膨胀的趋势，对其被滥用的规制不但要深入挖掘引用合同法、民法相关规则，还必须要引入反不正当竞争法和反垄断法。以反垄断法作为专利权滥用的外部规制方案，体现了行政力量对违法行为的一种惩罚手段，特别是关于罚款等行政法律责任的明确，执法机构有着较大的自由裁量空间，可以有效利用这一裁量权来进行法律协调，从而更有遏制力度。“知识产权法通过给予发明创造排他性的权利来鼓励创新，实现动态效率；反垄断法通过消除垄断所造成的不必要的消费者剩余(consumer surplus)损失来实现静态的效率。”[11]在实践方面，利用反垄断法对专利权人滥用知识产权的行为进行规制已非常普遍。国际范围内已有大量具有影响力的行政或司法裁决案例：例如，2015年我国发改委对美国高通公司滥用市场支配地位一案进行反垄断审查，做出了罚款60.88亿元的决定，并责令其就不当专利许可等行为进行即时整改；2019年5月美国加州地方法院对联邦贸易委员会诉高通公司垄断案作出一审判决，认定高通在专利许可领域行为构成垄断，并支持了联邦贸易委员会的禁令请求……近年来，因权利人以知识产权优势滥用市场支配地位而引发的世界各国反垄断执法审查和司法裁决愈发频繁，有关规则亦日益成熟。

从世界范围内立法来看，反垄断法对知识产权的调整方法，包括了绝对豁免、相对豁免、与其他财产权完全平等、与其他财产权相对平等四种[12]。我国《反垄断法》第五十五条规定，经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。这体现了反垄断法对知识产权的豁免原则的立法选择适用⑧。针对滥用知识产权破坏市场竞争的行为，很多国家不仅适用反垄断法予以规制，甚至在具体的司法实践和行政执法中形成了一些可操作性较强的专门性制度规范。例如，美国司法部和联邦贸易委员会1995年联合颁布、2017年最新修订的《知识产权许可反托拉斯指南》，欧盟委员会2004年发布、2014年修订的《关于技术转让协议适用欧盟运行条约第101条的指南(2014/C 89/03)》，日本公正交易委员会2007年颁布的《知识产权利用的反垄断法指南》以及我国国务院反垄断委员会2017年发布的《关于滥用知识产权的反垄断执法指南(征求意见稿)》等。

(三)从法益平衡入手构建综合规制路径

令人遗憾的是，标准与专利融合与冲突发生近二十年来，无论立法者还是法院，至今并没有清晰地界定标准必要专利权人的权利构成边界。“权利也好，原则也罢，假使其界限不能一次确定，而毋宁多少是‘开放的’、具‘流动性的’，其彼此就特别容易发生冲突，因其效力范围无法自始确定。而一旦冲突发生，为重建法律和平状态，或者一种权利必须向另一种权利(或有关利益)让步，或者两者在某种程度上必须各自让步。”[13]正是由于缺乏与专利标准化相关的各种法益及法律价值构成的确定的阶层秩序，法院无法就每一个案件按部就班地得出裁判结论，而不得不按照各项法益的“重要性”及“多少”进行反复“称量”评价。我们唯有从个案中突破部门法的框架，综合进行谨慎地法益衡量。这一过程是异常艰辛的，因为法官不得不深入专利许可交易所处的复杂的国际化背景、产业环境、技术细节、保密协议、商业惯例等过程之中。

于是在实践中衡平法的优势得以显现。英美等国家在判例中积累起来的经验为类型化处理这种冲突提供了重要的指引，对潜在的交易各方都具有重要的参考性。例如，在美国eBay案中，最高法院就认为，为了矫正专利权的市场控制力量过大这一不适当的杠杆，必须要改动已经授予的专利权的权利结构，对禁令规则予以限制⑨。由最高法院肯尼迪大法官撰写的一份强有力的协同意见书指出，法院应当放弃自动禁令规则，应当依据衡平法决定是否授予禁令。而大陆法系的国家如我国、日本、德国等的法院则选择综合运用民商法的基本理论，例如诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用等原则以及竞争法的有关原则对此予以衡量和规制。

这种法益平衡的努力是值得称赞的，其目的也非常清晰：通过对法益进行衡量，从而实现对标准必要专利权能的适当限制与矫正，以创设出标准化背景下公平且富有效率的专利许可交易机制，实现在这些技术成果仍受专利权保护的前提下，通过正常的商业渠道进行顺畅地流通，使得专利权人得以继续享有权利，同时技术标准的实施者也能够心无芥蒂地利用他们所需要的技术成果。这对双方都是有好处的，既不会侵犯创造者所享有的专利所有权，亦会充分平衡和关照到技术需求方的合理关切。但是，这种平衡和矫正并不是要求法院亲自为交易对象估值以取代扭曲或难以形成的市场价格，例如一项交易中标准必要专利的具体许可费率。但实践中也已经有法院在具体这样做了⑩。关于为标准必要专利许可行为进行司法定价，实践中和学术界都有着广泛的争议。主要在于，在缺乏法律明确授权的情况下，法官能否以自身的判断取代市场。尽管这一出于好意的干预(well-intentioned intervention)旨在矫正市场的失灵，可能实属无奈之举，但批评亦必定随之而来，因为公平正义是无法以数字精确衡量的，司法的过多干预，又可能生出新的问题。

注 释：

①有学者认为，“如果资源是在某个社会存在之初公平取得的，并且之后通过一系列的自愿交易而转让与积累起来的，那么，社会及其政治机构无权干涉随后的资源分配。……国家没有权利对公平取得的资产进行再分配。”“个人的权利主张是唯一具有合法性的，而一切的再分配都是盗窃。”莫杰思在书中驳斥了这一观点。(参见[美]罗伯特·P.莫杰思著，金海军、史兆欢、寇海峡译：《知识产权正当性解释》，商务印书馆2019年版，第262-270页、第514页。)

②关于比例原则，德国法学家卡尔·拉伦茨教授指出，比例原则是一种实质的法的原则，其直接源自正义，有“正当限度”“适度”的思想，也经常修正平等原则。莫杰思教授在《知识产权正当性解释》一书中也进行了详细地探寻，非常具有启发意义。莫杰思教授举了这样一个例子：假设甲在T0时间获得了一项知识产权，在获得之时，该权利所涵盖的资产具有某种基本价值，但是没有特殊的价值。后来，在T1时间，该资产变的非常值钱，原因可能是产权变的更加清晰了；市场力量发生了某些变化；除了甲之外还有其他人在努力；或者发生了其他事件，但该事件并不归因于甲的个人努力、技能或者远见卓识。现在这个回报——人们企图称之为一笔意外横财(windfall)，就摆在知识产权所有人面前，那么，甲能收获它吗？通常，知识产权法通过一系列巧妙设定的规则，会给出一个否定的答案。尽管在判例法的层面，法院不会将这些各自独立的规则同一个中央驱动型的原则相联系，但是，在那里确实存在一个统一的原则在发挥作用，即比例原则。(参见罗伯特·P.莫杰思著，金海军、史兆欢、寇海峡译：《知识产权正当性解释》，商务印书馆2019年版，第320-321页；[德]卡尔·拉伦茨著、陈爱娥译，《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第286页。)

③所谓杠杆理论，是指权利人试图将其在初级市场(Primary Market)上通过知识产权取得的市场势力作为杠杆，从而实现在二级市场(Secondary Market)上排斥竞争对手的目的。(参见[英]史蒂文·D.安德曼编，梁思思、何侃译：《知识产权与竞争策略》，电子工业出版社2012年版，第2页。)

④指对某个产品系统或网络的需求会随着该网络内用户的增加而增加，由于转移成本的存在，意味着购买某类产品的消费者越多，该产品对于全体新老消费者来说就越有价值。(参见[英]史蒂文·D.安德曼编，梁思思、何侃译：《知识产权与竞争策略》，电子工业出版社2012年版，第10页。)

⑤反垄断法在市场经济国家有着极其重要的法律地位，例如美国称之为“自由企业的大宪章”。美国最高法院认为，反垄断法是一部全面的经济自由宪章，目的是维护作为贸易规则的自由和不受干预的市场竞争；德国称之为“经济宪法”，日本称之为“经济法的核心”。

⑥参见Novell，Inc.v.Microsoft Corp.，731 F.3d 1064，1071(10th Cir.2013).

⑦事实上，美国法院对待利用反垄断法限制专利权这一问题上，也经历了摇摆和变迁。美国联邦最高法院曾指出，在20世纪初期，法院对待专利权是毕恭毕敬的，由于法院将“专利权的客体就是垄断权”作为基本假设，专利权被赋予了行使专利法所规定权利方面的绝对自由，反垄断法与之的关系并不密切。从20世纪30年代起，法院对专利权渐渐开始“怀有反垄断敌意”，到70年代可以说达到了顶峰。1970年美国司法部发布了著名的专利许可“九不准”，甚至一度将专利视为影响市场竞争的麻烦和障碍，从而选择对专利权作限缩解释并支持反垄断法的适用。但70年代后期，受新古典经济学的影响和刺激创新的需要，美国法院又逐渐转向强化专利权的保护，使“专利权封闭的花园免于反垄断法的过度扩张”。(参见USM Corp.v.SPS Technologies，Inc.，694F.2d 505(7th Cir.1982)；美国贸易委员会，To Promote Innovation：The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy18，http：//www.ftc.gov/os/2003/10/innov ionrpt.pdf.)

⑧也有学者对第55条表示质疑，建议应当在《反垄断法》修订中删除该条款，原因是，权利人依照知识产权法律、法规行使知识产权的行为，并不能确保得到反垄断法上的豁免，尽管这些行为并不违反知识产权相关法律法规。例如，在华为诉IDC案中，IDC要求华为支付高额的许可费行为，以及在未得到许可费支付的情况下寻求美国法院的禁令支持，并不违反专利法，但却被法院认定构成了反垄断法上的滥用市场支配地位行为。

⑨该案先经过联邦巡回法院的审理，后被最高法院推翻。联邦巡回法院认为，一旦某项专利权被合法地授予，法院就无权对市场运行的过程进行干预。如果禁令规则赋予了专利权人在交易谈判中额外的杠杆，那也是该项排他性财产权利的一个自然的结果。但该判决已被美国最高法院明确推翻，最高法院认为，“一项禁令以及因违反禁令而带来的潜在的制裁，可以被用于一种讨价还价的工具，向那些为了实施专利而寻求许可的公司收取过高的专利费。……当专利仅仅是潜在被许可人所寻求生产的产品中的一个小部件，并且专利权人以禁令作为威胁只是被用于谈判时的不当杠杆时，给予法律上的一定的赔偿便可能足以弥补侵权行为所导致的损失，而颁发禁令反倒不符合公共利益。”(参见MercExchange，L.L.C.v.eBay，Inc.，401F.3d1323，1339(Fed.Cir.2005)；eBay，Inc.v.MercExchange，L.L.C.，126 S.Ct.1837(2006).)

⑩例如，在深圳中级人民法院和广东省高级人民法院审理的华为公司诉IDC标准必要专利许可费纠纷一案中，原告请求法院确定被告IDC公司的中国标准必要专利对原告的FRAND许可费率或费率范围，2013年广东高院二审判决这一费率不得超过0.019%。(参见(2013)粤高法民三终字第305号判决书、(2011)深中法知民初字第857号判决书。)