刑事合规视域下单位犯罪刑事治理的检视与完善

王志远 邹玉祥

(1.中国政法大学 刑事司法学院，北京 100089；2.吉林大学 法学院，长春 130012)

提要： 单位犯罪制度在刑事治理过程中存在诸多问题，主要表现为刑罚威慑力不足、评价重心偏移、刑事干预非理性化，难以有效实现预防和惩治单位犯罪的立法目的。其原因在于缺少对单位独立人格的规范评价，实体上过于强调单位与自然人在犯罪机理上的等价性；程序上忽视了对单位刑事诉讼权利和义务的关注，缺少适合于单位的诉讼程序和规则。刑事合规制度所蕴含的理论依据和价值基础可弥补对单位独立人格评价不足的缺陷，能够完善单位犯罪的归责理念，有利于强化犯罪预防效果，保障单位在诉讼程序中的权利；新时期单位犯罪的刑事治理需要借鉴刑事合规制度，刑事合规也只有结合单位犯罪制度才能在我国刑事立法背景下发挥作用。以刑事合规制度为背景，应转变单位犯罪的归责理念和认定条件，以单位组织体本身为刑法评价之中心，以单位未履行合规义务为前提；应加大对单位成员的处罚力度，消除成员责任与自然人责任的差异；积极构建单位缓起诉制度，通过程序手段避免刑事追诉给单位造成不可逆的损失，如此才能使单位犯罪制度实现应有价值。

近年来，为了有效打击和预防单位犯罪，舶来于国外的刑事合规理念在我国学界掀起了研究热潮。刑事合规作为一种特殊的合规管理制度，源于1991年美国《联邦量刑指南》中有关组织体的量刑规定，主张将合规制度的有效性作为衡量对单位是否减免刑罚的重要参考因素，从此被赋予了刑事政策意义并逐渐成为了签署不起诉协议以及暂缓起诉协议的重要依据[1]。在此背景下学界一般认为，“刑事合规是企业为了预防、发现和制止违法行为而主动实施的内部管理机制，包括正式的行为规则、负责官员以及检举制度”[2]。尽管不同学者对刑事合规的定义不尽相同，但其本质内涵以及核心价值是相对明确的：作为企业防范刑事风险的一种手段，刑事合规旨在加强企业自身对于内部违法犯罪行为的预防和监控，主张企业刑事责任的承担以考察企业自身的组织管理方式为前提，并通过刑事政策上的激励措施为企业争取缓起诉或者减免刑罚的机会，从而实现合理配置司法资源，减轻国家在预防和打击单位犯罪上的负担。

目前学界对刑事合规的介绍性文章居多，学者们多着墨于介绍刑事合规的概念、渊源，以及刑事合规的优势、作用等功能，鲜有对刑事合规制度的适应性研究，难以落实到我国的刑事立法以及司法实践当中。刑事合规作为一种刑事政策选择，必须要结合我国单位犯罪的制度理念才能融入并影响到犯罪构成理论以及惩治单位犯罪的实践。如果缺少教义学意义上的理念衔接，刑事政策难以对单位犯罪认定产生实质影响。刑事合规的引介与推行，必然要触及我国单位犯罪的成立条件、责任内涵与程序规则，否则无异于纸上谈兵。本文的目的和作用就在于此，以总结单位犯罪刑事治理过程中出现的问题为基点，深刻反思单位犯罪理论研究的特点与不足，寻找单位犯罪制度与刑事合规制度之间的契合性并分析刑事合规制度的借鉴意义，主张利用刑事合规来改造单位犯罪的归责理念和认定标准，以期为新时代的单位犯罪刑事治理注入新的能量，推动刑事合规真正在单位犯罪刑事治理的过程中发挥价值。

一、我国单位犯罪刑事治理的现状检视

自20世纪80年代以来，尤其是在1997年单位犯罪制度被正式写入刑法典之后，单位犯罪一直是刑法学界的研究热点。学界对单位犯罪制度的讨论，由最初的单位刑事责任主体资格之争，逐渐过渡到对单位犯罪责任主体的关系及责任分配之争，单位犯罪制度从无到有，从简到繁，不仅体现了社会经济的发展背景，更体现了立法者的政策选择。单位犯罪制度既然是立法者的政策选择，就有必要先对其进行合目的性检验，分析单位犯罪制度是否能够起到约束单位组织体的经营行为，预防和制止单位实施犯罪的作用。概括而言，在我国单位犯罪刑事治理过程中主要存在如下问题，单位犯罪制度正与其立法目的渐行渐远。

(一)刑罚处罚的威慑力不足

针对单位组织体本身的刑罚种类过于单一且缺乏明确的执行标准。我国刑法典对单位犯罪的处罚方式可以分为三种：对单位的罚金刑、对责任人的罚金刑和对责任人的自由刑。罚金刑在我国刑罚体系中属于附加刑，对单位仅适用单处罚金，未规定其他刑罚或者相关的保安处分措施，这与单位犯罪行为的复杂性和后果的严重性极不相符。在多以营利性为主要目的的单位犯罪中，罚金可能被当做税金或者机会成本[3]。如此看来，罚金刑的威慑力甚至不及责令停业整顿或吊销营业执照等行政处罚方式，容易给人造成更加严厉的惩罚在刑罚之外的错觉，打破了应有的制裁阶梯[4]。不仅如此，“对单位判处罚金”之规定缺少具体的执行标准，导致在实践中司法裁判的结果缺乏统一性和明确性。在罚金刑本身威慑力有限的情况下，明确性的缺失将进一步减损对单位的犯罪预防效果。

针对单位内部自然人的处罚较为轻缓。在立法层面，个别罪名存在“以单位罚金刑替代责任人罚金刑的立法漏洞，造成个人利用单位名义逃脱罪责”[5]71的问题。在司法层面，由于司法解释将单位犯罪的追诉标准以自然人犯罪为基础提高了三到五倍，因此直接导致在特定情况中，个人在单位犯罪制度的保护下被免于追究刑事责任。此外，在实践中单位责任人被判处缓刑的比率较高，主要受到非剥夺自由的刑罚或者短期自由刑，被判处的罚金与犯罪金额不成比例，整体上呈现出显著轻缓的样态[6]115-116。披上单位的外衣，单位成员就能享受到不同于个人的特殊待遇。在此背景下，单位犯罪制度往往会成为单位成员的辩护思路，成为从轻或减轻处罚的重要事由，无法发挥其威慑及预防作用。

(二)刑法评价的重心偏离

在司法实践当中，单位犯罪的成立与否一般围绕以下标准展开判断，即仅考察单位在事实上是否依法设立、是否有独立的财产和经费、直接责任人在业务活动中是否以单位的名义为单位谋利、直接责任人的意志是否是对单位意志的贯彻，是否履行固定的表决程序等。如果缺少某个必备条件，则单位完全可据此开脱责任，而不管单位组织体在整个活动中起到何种作用。

上述认定标准仅仅是对常见的单位犯罪形态在存在论层面的经验描述，并没有结合单位犯罪的立法目的进行规范分析，未能准确把握单位犯罪的本质特征。“利益是否归属单位”“是否经过集体讨论”等形式化的认定条件往往会不当限缩单位犯罪的规制范围。比如在实践中，某医疗器械公司业务员以给予回扣的方式谋求订单以期提升公司业绩，这种方式不仅属于行业的潜规则，而且该公司明知存在此类行为但放任不管，在公司培训时还曾授予业务员一些“小技巧”。最终，法院以业务员的行为属于未经过股东大会或董事会批准，没有体现单位名义和单位意志为由，并未追究单位的责任①。如果仅仅形式化地将单位意志理解为必须经过集体决定或者负责人决定，那么对于现代分工繁杂的大型公司而言，单位犯罪几乎没有适用空间，因为只要把权力下放给各个部门、各个直接负责人即可避开“经特定程序或者法定代表人决定”这一要件。

(三)刑事干预的非理性化

《2017中国企业家刑事风险分析报告》指出，破坏社会主义市场经济秩序罪已经连续两年成为企业家触犯最多的罪种，在市场经济秩序领域呈现出一种“泛刑法化”的治理现状[7]。在司法实践中，民事违法、经济违法与刑事犯罪的界限模糊，公安机关容易将前者作为刑事案件进行立案，司法机关迫于某种形势或压力，将本可以通过民事手段解决的经济纠纷当作刑事案件处理，不当限制了市场主体的自由与活力，压缩了其他社会治理方式发挥作用的空间，也对深化市场经济改革起到了负面作用[8]。以非法吸收公众存款罪为例，大量的中小企业由于融资困难，在未经批准的情况下向社会公开融资并承诺一定的收益，一旦经营不善导致亏损并引发群体性事件，就难免被以非法吸收公众存款罪定罪处罚[9]。在处理此类案件的过程中，借款是否用于生产经营、出资人是否能够接受合理风险等因素仅能成为量刑情节，只要出现资金链断裂导致出资人大量上访的情形，借款企业就难逃被刑事处罚的命运。

此外，在刑事诉讼过程中侦查手段的不当运用，同样会造成严重的外部负效应。有学者通过对刑事案件涉案财物处置状况进行实证调研后发现，实践中为了避免犯罪嫌疑人逃避责任、转移资产，大部分侦查人员会选择查封、扣押犯罪嫌疑人的所有财产，若有足够证据证明财产属于合法财产再予以解除，其直接后果就是企业难以存续[10]。在辽宁孙长松案中，孙长松因涉嫌合同诈骗罪被拘捕，在对孙采取强制措施的同时，侦查机关查封了由孙仅占股10%的中外合资企业，导致该中外合资企业无法正常经营，50多万平方米的游乐园项目变成了烂尾楼，20多亿财物以接近零价值被司法拍卖[11]。实践中由于缺少对审前涉案财物处置的审查监督，加之案款提留制度的影响，即使侦查人员发现被查封之财物与案件无关也很少会主动解除，更有甚者会在罪与非罪不明、终审裁决未定的情况下提前处置涉案财物，最终导致涉案财物无法回转和返还[12]。因此有论者指出，在某种程度上并不是犯罪，而是治理犯罪的过程所引发的不当措施摧毁了企业[13]。

二、单位犯罪理论研究的回顾与反思——单位独立人格的不当忽视

上述问题的产生，与我国单位犯罪理论研究中存在的矛盾与偏差不无关系。目前对单位犯罪的理论研究虽然成果丰富，但无论是实体理论研究还是程序规则设计均存在一定的缺陷，导致单位犯罪的理论研究与司法实践存在一定程度的脱节。因此，及时对单位犯罪理论进行梳理和反思，有助于把握理论研究的问题和方向，为实践提供有价值、有针对性的研究成果。从根本上讲，单位犯罪理论研究在整体上都不当忽视了单位在刑法上所具有的独立人格。在实体问题上表现为单位的责任依据过于强调单位与自然人在犯罪机理上的“等价性”，对单位主体性缺少规范上的独立评价；在程序问题上表现为对单位在刑事诉讼中的权利和义务关注不足，缺少适合于单位的诉讼程序和规则。下文详述之。

(一)实体层面理论研究的缺陷

单位犯罪的讨论焦点随着立法背景和实践需求的变化而逐渐发展，由最初的犯罪主体资格之争过渡到犯罪主体个数之争，再演变为单位责任的依据之争，其核心始终都在围绕对单位与单位成员关系问题展开探讨，对法人行为的判断始终是借助自然人行为的外衣，没能在行为认定上贯彻单位的独立人格，导致单位成员在行为认定和责任承担上陷入既从属又独立的矛盾。

随着理论研讨的逐渐深入，学者们逐渐意识到单位与成员的关系问题是实现理论自洽的关键，对单位行为与成员行为进行区分成为了理论探讨的主流。然而大多数学者在分析单位行为时却始终无法摆脱成员行为的阴影，陷入“拟人化”的泥潭，对单位行为缺少规范意义上的独立性评价。比如在“单位与成员责任分离论”当中，论者指出单位必须有能够独立于自然人之外值得处罚的因素，单位犯罪仅指单位自身的犯罪而不包括成员的犯罪，但同时又认为单位行为是成员行为在规范层面的转化，单位犯罪实质上是替代责任[14]。又如，“嵌套责任论”借助科尔曼的法人超越说，竭力在单位犯罪的认定过程中保持单位与成员相互之间的独立性，明确提出单位行为虽然依赖成员行为，但两者并不等价亦不可直接转化，单位行为是对成员行为的抽象和提升。然而遗憾的是其并未能结合单位组织体本身的特征进一步对单位责任的依据加以说明，仅认为单位承担责任的原因在于赋予了成员职务与身份[15]。再如“单位组织体责任论”，虽强调单位责任的成立不以成员责任为中介，要注重对单位自身固有特征进行考量，但在判断单位主观要件时，仍是从自然人角度着手，将成员分为领导和一般从业者两大类，进而将领导和服从领导指挥的一般从业人员的意志原则上归属为单位意志，将单位的活动宗旨和监督机制作为辅助性材料，仅在一般从业人员犯罪的范畴考量单位固有责任的履行以及是否成立监督过失[16]。

对单位犯罪的理论研究逐渐意识到单位作为独立的犯罪主体具有特殊的独立人格，主张从单位自身的特点出发来判断单位责任，强调单位与自然人间的差异。可惜的是，始终未能在规范层面给予单位足够的独立性评价，自觉或不自觉地侧重于证明单位如何与自然人具有等价的犯罪能力，坚持用自然人的犯罪模式与责任基础生搬硬套，导致在单位主体与自然人主体之间的关系、单位行为与单位意志的判断等问题上纠缠不清，不断面临来自责任自负、禁止重复评价等原则的诘问。这种单位犯罪的归责思路对单位犯罪认定条件的设定产生了深刻的影响。虽然称之为“单位犯罪”，但除了单位是否依法设立外，单位犯罪的认定条件未考察和体现单位在犯罪过程中的作用，无法系统全面的反映单位犯罪的责任内涵。在面对纷繁复杂的单位犯罪形态时不当限缩了规制范围，无法满足当下打击和预防单位犯罪的现实需要。

(二)程序层面理论研究的不足

在单位犯罪刑事治理过程中，刑事手段的不当介入以及超越必要性的侦查措施已然对企业产权和企业家人身财产安全构成重大威胁。相比于自然人犯罪，学界对被告单位诉讼权利保障和诉讼义务履行的关注不足，相关法律依据也不够完善，这导致追诉单位责任的诉讼过程缺少明确标准，不利于保障单位的合法权益。比如在单位出庭应诉的问题上，司法实践对此问题的把握程度不一。根据相关司法解释，原则上应将单位和责任人共同作为单位犯罪的被告，特殊情况下允许不追究单位责任或者先追究单位责任[17]。这种不追究单位责任的情况在理论上应仅限于被告单位在审判期间被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的等丧失独立主体资格的情形。然而，根据2012年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百八十三条之规定，对应当认定为单位犯罪的案件，人民检察院经补充侦查后仍未起诉单位的，人民法院仍要按照单位犯罪的相关规定追究责任人的刑事责任。适用单位犯罪条款的前提是单位构成犯罪，在单位仍存有独立主体资格的前提下，该条款明显违背了未经审判不得宣告有罪的原则，不当剥夺了单位组织体的诉讼权利。因为对单位成员适用单位犯罪条款进行处罚的同时，也是对成员所属单位进行一种否定性评价。

此外，之所以出现刑事程序不当侵犯企业产权、过分干扰企业正常经营的现象，是因为单位在人们潜意识中仅是人力和财力的集合体，属于涉案财产，忽视了其犯罪主体身份。如何根据单位自身的责任来判断所应被采取刑事强制措施的财产范围是当下最急需关注的问题。然而学者目前多从宏观角度研究行刑交叉问题，强调要充分发挥罪刑法定、疑罪从无、从旧兼从轻等原则的作用，合理划定违法与犯罪的界限[18]。还有学者从完善涉案财产处置的角度主张，在查封、扣押、冻结涉案财物时要坚持比例原则，加强侦查机关以外的司法机关相关监督检察权，赋予相对权益人申请解除权[19]；加强刑事侦查程序与破产程序的衔接，允许在特定条件下的单位进入破产程序，对其进行积极挽救或及时止损[20]。上述观点都对完善涉单位犯罪刑事侦查规则、消解刑事诉讼程序过度侵扰单位生产经营问题起到了积极的推动作用，但是仍无法从根源上解决涉罪单位的凋零问题。任何单位，一旦卷入刑事案件都会遇到一定程度的生产经营困难，轻者导致生产停滞、资产贬值；重者可能导致企业倒闭、职工失业、投资人受损，造成严重的外部负效应。既有的观点要么过于宏观，无法指导具体的司法实践，要么仅是在诉讼程序对单位生产经营造成影响后采取的补救措施，并不是解决问题的最佳方案。

三、刑事合规对我国单位犯罪刑事治理的借鉴意义

单位犯罪的刑事治理在面对前述理论误区与实践困境时，亟需借助新的制度理念来扭转当前单位主体性评价不充分、程序性保护不周延的局面。刑事合规所蕴含的理论依据和价值基础可以弥补前述缺陷，在实体上，它主张单位犯罪的成立以单位自身的组织管理状况为核心，凸显了单位的犯罪主体地位；在程序上，它具有刑事程序的抑制作用，可防止刑事手段的过度干预。新时期单位犯罪的刑事治理需要借鉴刑事合规制度。

(一)刑事合规可完善单位犯罪的归责理念

正如上文所述，传统理论对单位犯罪中单位责任的理解过分拘泥于自然人责任的框架之中，尽管单位的独立主体意识和组织体的社会责任观念在理论研究中被不断强化，但等价性的思维使得单位需要具有同自然人一样的主客观要素才可构成犯罪。因而单位行为的认定始终具有自然人行为的影子：单位与成员之间的关系成为了单位承担责任的桥梁，要么主张单位责任的依据是替代责任或者嵌套责任，使单位成员的行为可以直接在规范层面转化为单位行为；要么主张单位组织体责任，在单位主观认定上将特定自然人的主观心理献祭给单位，组织体的企业文化和监督机制仅作为辅助判断依据。由此可见，单位犯罪理论始终缺少对单位自身主体性的规范评价。

在刑事合规视域下，单位的行为并不仅仅体现在某个自然人的客观行为上，其背后蕴含着单位自上而下的组织管理模式和监督管理机制，是单位成员与单位组织体在互动过程中凝结而成的集合体。如果直接将单位成员的行为人认定为单位行为，而忽视单位组织体的特性，这将是对客观事实的违背[21]。单位犯罪的成立应建立在肯定单位独特的犯罪主体地位，以单位为刑法评价之中心的归责理念之上，强调单位组织体的社会责任，主张将合规制度的有效性作为判断单位是否承担责任的前提。单位组织体本身并无犯罪意图和犯罪行为可言，对单位犯罪的治理不能仅考虑归责逻辑的同一性，更要考虑归责手段的合目的性[22]。作为刑事政策在刑法上的体现，刑事合规制度的目的在于激励单位建立完善的犯罪预防计划，避免单位组织体实施犯罪行为导致严重的风险。单位组织体不应该为某个内部可恶之人的过错而受到波及，并且因某个单位成员而受到惩罚的单位似乎也并不能意识到自身在监督管理上的缺陷，难以接受规范的指引。在刑事合规视域下，对单位归责的基础在于其存在组织管理缺陷，未能有效制定和执行合规制度，导致其内部成员借此漏洞实施犯罪行为。由此在规范上确立了不同于自然人的归责理念，彰显了单位在规范上所应具有的独立人格。

(二)刑事合规可优化犯罪预防效果

针对当下对单位犯罪威慑不足的现状，刑事合规可以更好地发挥刑法的规范指引功能。所谓刑法的规范指引功能，是指引导社会在人的自由与尊严这些共同价值理念下进行构建的作用[23]。刑法通过将一些行为评价为犯罪并加以处罚，表明此类行为是法律所禁止的，从而引导公民约束自己的行为。刑法的目标不仅仅在于法益保护，更在于捍卫规范的效力，培养国民的守法意识，确保国民在法秩序共同体内有序的生活[24]。刑事合规制度通过赋予单位组织更高的风险管理义务，不仅要求对单位处以罚金，更旨在通过刑罚手段激励其建立完善的合规制度，实现内部管理体系的改革，从而确保其可以有效地控制内部成员的行为，避免违法犯罪行为的发生。这在一定程度上弥补了罚金刑在预防效果上的缺陷，可大幅改善目前对犯罪单位惩治效力不足的局面。单位需要将刑法规范内化为自身的行为准则，培养单位及其成员的守法意识，形成对刑法规范的内心认同。相对于事后性的刑罚惩治而言，刑事合规体现了刑法规范的前置，使规范相对人确信遵守该规范不会受到刑法的不利评价，有利于实现对犯罪的一般预防[25]。

在刑事合规视域下，单位承担责任的本质就是未尽到合规义务，未能采取适当的措施去预防和制止犯罪的发生。单位据此可以结合成员和组织体自身的实际情况，有针对性地设置犯罪预防措施，实现了刑法规范评价的提前化和具体化。自己是个人利益的最佳守护者，相比于国家和社会的外部控制，单位依据其独有的专业知识和特殊的活动能力制定的内部合规管理更加符合单位自身预防犯罪的需求[26]。同时，刑事合规制度可以缓解国家对单位犯罪治理的压力，弥补单一国家法律规制的不足，形成国家和企业二元共治的犯罪预防体系[27]。刑罚是国家打击和预防犯罪的主要手段，但是由于刑罚手段仅能在犯罪行为发生后才能介入，导致对单位犯罪的治理具有一定的滞后性。刑事合规通过将刑法规范转化为合规的内容和要求，实现了对违法犯罪行为的事前预防，也为单位犯罪的认定提供了明确的参考依据，有利于合理地分配司法资源，实现国家治理体系和治理能力的现代化[28]。

(三)刑事合规可突出单位在诉讼程序中的主体地位

在以往的理论研究和司法实践中，均将单位理解为是人力和财力的集合体，对单位责任人进行相应的惩处并对单位处以罚金就足以对单位起到惩治和预防的作用。因此，单位在刑事追诉中更多的是被赋予“财物”的意义，属于执行罚金以及诉讼保障措施的对象，诉讼参与人身份被不当忽视。在诉讼过程中仅存在针对自然人犯罪嫌疑人的人身危险性和羁押必要性等的考察，缺少对单位在诉讼过程中的权利保障和义务约束，比如缺少对单位财产查处的必要性和比例性约束规则，导致实践中存在大量超期、超限查封、扣押、冻结单位财物等现象。

通过对刑事合规制度的借鉴，可以充分肯定单位组织体在刑事诉讼过程中的主体性地位，依据单位合规制度的执行状况来衡量单位所具有的危险性和可罚性，并据此给予单位独特的抗辩权及其对应的举证责任。合规计划的设置和执行被认为是企业遵守刑法规范的特征，并在立法上对此进行了规定[29]。单位有权对“制定并有效实施了合规制度”这一事实进行举证，以此来获得刑罚减免的效果。这样一来，在单位犯罪当中为了保障单位的举证权，除单位自己放弃诉讼权利外，必须要保障单位到庭参与诉讼。

此外，刑事合规制度还可以克服刑法过度介入的弊端。在单位未尽到监督管理义务，导致违法犯罪行为出现时，为了避免刑事追诉给单位造成不可逆的损失，单位可以通过内部调查、主动认罪等方式与检察机关展开合作。根据美国司法部的起诉指南，检察机关可以根据组织体的合规实施情况，运用起诉便宜主义原则，放弃对组织体进行起诉[30]。在单位与检察机关达成缓起诉协议的前提下，给予单位一个内部治理改革的机会。执法机关会在考验期内持续对单位进行监督检查，若单位履行了协议规定的义务，实施了内部治理改革、构建并完善了企业合规制度，检察机关则相应地采取放弃起诉或提出减免处罚建议等措施[31]。这种刑事政策的优惠可以最大限度地避免不当的刑事侦查措施给单位带来的影响，对于维护单位的信誉和价值具有重要意义[32]。

四、刑事合规视域下单位犯罪刑事治理的完善建议

单位犯罪刑事治理既包括单位责任的承担依据、成立条件等实体性内容，又包括责任的承担过程、诉讼中的权利义务等程序性内容，两者互相协作、有机统一，共同服务于国家治理单位犯罪的现实需要。当治理单位犯罪的刑事政策或责任理念发生改变，必然会推进理论研究的演进或变迁。从立法目的上来看，单位犯罪的设立就是为了给司法机关提供惩罚单位的条件和标准，是希望通过单位来抑制个人犯罪的刑事政策性产物[33]。因此，刑事合规的推行，必将触及我国刑法中单位犯罪的责任内涵等关键性问题，有必要在刑事合规视域下对单位犯罪的相关理论研究进行完善。

(一)转变单位犯罪的归责逻辑

在刑事合规的制度背景下，单位责任的承担以未履行合规义务为前提，从单位的组织结构和监督机制的角度寻求单位自身的归责依据。因为对单位犯罪的评价如果不触及单位组织体的核心，将无法取得犯罪预防的效果。组织结构上的缺陷并不会因某个成员的被审判而消失[34]150，其他人在相同的组织体中同样会面临相似的刑事风险。单位作为除自然人以外的另一重要的社会主体，既是社会财富的创造者，也应是社会责任的承担者，对现代经济社会的发展而言必不可少。介乎于国家和公民之间，单位在创造利润的同时，也应该承担对国家和社会相应的责任[35]。在单位从事生产经营的过程中，必须将社会责任融入到日常管理，建立并落实防范单位成员在业务活动中实施犯罪行为的合规制度，通过单位合法经营打造单位形象，实现可持续发展理念。这是现代单位组织体最基本的社会义务，也是区别于自然人的最根本的组织性特征。

在认定单位犯罪的过程中，必须要考察单位合规制度的设立和执行情况，并结合单位的目的、宗旨、习惯和政策。单位责任的前提是自身存在组织管理缺陷，具体表现为合规管理缺陷，比如在可预见的情况下缺少对单位成员实施违法行为的约束和制止；缺少对权力行使的制约和监督，将权力过于集中于某一人或者部门之上，将企业的社会责任完全置于某个人的道德水准之上，那么就可以认为单位存在较大的刑事责任风险与合规监管漏洞。换句话说，在刑事责任的认定领域，单位法定代表人或者总负责人为了单位的利益所做出的决定和行为也未必一律由单位对其承担刑事责任。如果单位负责人径直违背单位的组织管理章程，以不可预见的方式越过合规监督管理，从事犯罪活动或者指令其他单位成员实施犯罪行为，那么此时就可以认为单位仅仅是该自然人实施犯罪的工具，此处并未体现单位的人格，单位无需为此承担刑事责任。当然，并不是说只要单位存在合规制度就必然可以免责，而是要详细考察成员犯罪行为背后的制度因素，具体结合造成犯罪的原因与单位组织体的监督管理机制之间的关系，站在刑事合规的角度权衡是否要将结果归责于单位。

(二)修正单位犯罪的认定条件

现有的单位犯罪成立条件是对典型的单位成员犯罪行为的不完全归纳，单位犯罪的表现形式可能如此，但绝非唯一，不意味着单位犯罪仅能通过此种认定条件体现出来，必须认识到既有的认定条件在当下的犯罪治理中存在的局限[36]。在前述归责理念之下，单位自身的组织管理结构以及运行方式将成为认定单位犯罪的重要参考依据。在判断单位组织体是否应为某一成员的犯罪行为承担刑事责任的过程中，单位组织体的合规管理实践将是判断单位是否具有归责基础的要素，应成为单位犯罪认定过程中的出罪事由。这是由于有效的合规管理实践足以证明单位组织体尽到了合理的注意义务，因而可以阻却单位的行为不法性。至于单位是否尽到了合规义务，是否采取了有效的犯罪预防措施，应结合具体的合规制度及其执行情况加以分析，并不是说只要有一纸合规制度就完全可以出罪。

单位犯罪认定条件之设定，必须体现单位组织体自身的特征，而不应是对单位成员客观外在行为的具体描述。应从单位的组织结构和监督机制出发，以单位合规管理制度的设立和执行情况为着力点，具体考察单位组织体对犯罪行为的作用力和态度，从而将单位组织体真正作为评价的对象，实现对单位的反制和约束。也只有如此，才能真正从根本上关注单位之过而非个人之失，才能扭转单位犯罪治标不治本的局面。2019年最高人民法院、最高人民检察院和公安部等部门出台的《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》可以说在一定程度上实现了突破，对单位犯罪的认定不再局限于某个成员是否具有特定目的或者是否将利益归属单位，而是回溯了具体的犯罪行为在单位组织体内部的发生机制，体现了对单位业务活动整体性的考量。

(三)加大对单位成员的处罚力度

传统观点认为，成员责任是单位责任的分担，是基于单位赋予的特殊身份并在单位意志的支配下而产生的，不宜主张单位内部成员的犯罪等同于纯粹的自然人犯罪[37]。单位犯罪与自然人犯罪主观罪过并不相同，单位还存在一定的社会责任，因此对单位责任人的刑罚应适当低于自然人犯罪[38]。单位成员在客观上所具有的特定身份，所从事的特定业务并不能在规范上使其与一般的自然人区分开来，单位成员的特定身份并不会导致在规范意义上免除其作为一般自然人应当履行的守法义务。就自然人而言，单位成员的身份不会改变其犯罪行为的性质。同理，只要单位成员的行为是出于自由意志，且犯罪的成立并不要求特定的目的和动机，那么为何人谋利这一动机就不会成为影响犯罪成立的因素。不能理所当然地认为“为公”的主观恶性就轻于“为私”，“为公”和“为私”其实很难区分，尤其是在成员工资待遇与绩效考核等激励机制相挂钩的情况下，成员行为性质的认定很难得出唯一的结论[5]69。因此，上述观点不具有合理性。

相比之下，刑事合规倡导的是单位组织体自身的社会责任，单位与成员仅有存在论意义上的客观关联，在规范意义上单位责任和成员责任都有各自的责任构造和追诉标准。单位责任的依据是因单位存在组织管理缺陷，从而激励、放任或者未尽到约束义务导致其成员实施犯罪活动；成员责任的依据在于其基于自由意志实施了犯罪行为。应在立法上消除成员责任与自然人责任的差异，否则将不可避免地违反刑法面前人人平等原则。在现有立法之下，应当重视单位责任人作为国民所应遵守的一般行为规范。在单位责任人的行为构成单位犯罪时，应当同时考察其作为一般人是否构成其他的犯罪。如果单位成员同时构成多个犯罪，应当认为罪名之间成立法条竞合，在此情况下，如果一味强调“特殊法优于一般法”的原则，将失去合理性。此时，应适用“重法优于轻法”之例外。只有如此才能体现刑法面前平等原则，避免单位成员借单位的外衣逃避处罚，起到刑罚的威慑作用。

(四)构建单位犯罪缓起诉制度

作为刑事合规制度中重要的一环，缓起诉制度可以使检察机关在诉前与符合一定条件的犯罪单位达成缓起诉协议，若该单位完善了合规制度，填补了管理疏漏，履行了协议规定的义务，则不再对其展开刑事追诉或者提出从轻、减轻处罚建议。缓起诉制度可以最大限度地发挥合规制度的刑事政策价值，减轻刑事追诉对单位及其投资人的不良影响，对我国单位犯罪的刑事治理具有重要的借鉴意义[34]153-155。然而，缓起诉制度毕竟是基于国外立法例而型构的制度体系，在立法背景和司法制度存在较大差异的前提下，不能贸然移植域外的缓起诉制度。本文认为，可以通过修改完善我国的附条件不起诉制度，在吸收刑事合规理念基础上扩大其适用范围，从而构建具有中国特色的单位犯罪缓起诉制度。在立法论上建构单位的缓起诉制度将是一个系统性的工程，限于文章篇幅，本部分将在总结既有观点的基础上，仅就缓起诉制度的适用范围问题展开讨论。

关于缓起诉制度的适用范围问题，目前学界大致有三种观点：第一种观点认为，缓起诉适用的案件范围应当将所有可能判处缓刑的案件纳入其中，由检察官决定是否存在起诉的必要性[39]。第二种观点认为，缓起诉的适用范围虽然可扩大，但是仍应仅限于轻罪，仅适用于对于犯罪嫌疑人可能判处三年以下有期徒刑、管制、拘役的案件。论者认为大部分企业处罚轻微，因此坚持上述标准仍可对大部分单位犯罪案件适用缓起诉[6]118-119。第三种观点认为，缓起诉的适用需要考虑公司的主观因素：故意犯罪的单位，特别是造成严重后果的，不可适用缓起诉制度[40]。

缓起诉适用条件的设定应当紧紧围绕单位组织体的组织机构和运行状况来判断单位是否具有挽救的可能性和必要性。上述观点当中，后两种观点仍是建立在自然人的人身危险性概念之上。在单位属于故意犯罪并造成严重后果，单位责任人被判处三年以上有期徒刑的案件中，单位并非绝对不可挽救。比如当前在实践中多发的单位非法集资案件当中，单位责任人都是基于犯罪故意，运用非法手段集资，集资款数额普遍巨大，但如果单位能够继续生产经营，通过合规管理改革，弥补被害人的经济损失，就没必要进一步启动刑事追诉程序，避免产生更严重的外部负效应。因此，单位原则上都可适用缓起诉制度，对单位是否具有不起诉的必要性应当结合单位的具体情况具体分析，无法一刀切地划定单位缓起诉的适用范围。

注 释：

①参见安徽省亳州市中级人民法院(2016)皖16刑终28号刑事裁定书。