传统法律中的服制话语探究

陈晓枫 金 潇

(武汉大学 法学院，武汉 430072)

提要： “服制”是“丧服制度”的简称，是指逝者的亲属按照其与逝者血缘的亲疏关系，穿戴不同丧服和守服一定丧期的制度。服制是一种话语，以人为拟定的方式确定了亲属集团的范围边界，及其内部的从属关系。该话语以恩报作为核心理念，强调了卑属对于尊属的遵从顺服义务，强化了宗族集团内部的尊卑秩序。在移孝为忠以及义服制度的语境下，服制也强调了一般民众对君主的遵从顺服的义务，服制话语影响到中国古代刑事法律与民事财产制度，并且，其恩报理念成为维护君主权威最为广泛的正当性基础。

话语分析理论是由米歇尔·福柯(Michel Foucault 1926—1984)在方法论著作《知识考古学》(1969)中总结的，并于次年在《话语的秩序》一文中尝试将话语分析转向更加政治化的领域，提出对权力的控制规则进行分析的理论体系。之后他在尼采“道德的谱系”概念基础上得出其独到的系谱学观念，对话语分析理论进行进一步的深化与探讨。福柯的话语分析理论中，值得国内学术界重视的是，话语形成的结构要素是词汇——词汇连贯——词语同质化。依照这一理论，在中国传统法的话语体系中，服制话语也经历了这样的演化过程，并具有结构主义特色。

一、服制话语的形成

根据福柯关于话语研究的理论，话语形成的结构要素首先是“词汇”。词汇是由言说者建构性地创立出来，用以指称客观的对象性事物，并对此客在物予以词语所指形成的词汇。词汇在话语体系里处于最核心的地位。从“服制”这个词汇的起源来说，需追溯的历史是悠远的。在古代中国特定的社会历史条件下，由于相对封闭的地理环境以及简陋的交通条件，形成了以农耕经济为主要特点的中国古代文明。原始农业低下的生产力水平以及人与自然做物质交换的生存手段，使先民按宗族群居，从而实现有效的劳动管理，实现物质生存条件的延续。按一定血缘规则聚居起来的宗族，形成宗法组织。宗法组织以其内部关系确定的组织规模，满足了原始农耕社会对生产及劳动组织的需求。并且，在原始社会中，宗法血缘关系尚是人们所知晓的唯一社会关系，这决定了每一个社会成员所享权利与所承义务，须依据该个体所属氏族的宗法身份以及族内习惯法来获取。当面对战败的外族，无法按照本族的习俗惯例对其加以宗法认同时，中国先民采用“收族”的方式将战俘整支地收养视为同源的卑属氏族，使得战败的氏族跟随征服者共同推定一个始祖，以助于征服者施行宗法统治的行为，此即“宗法拟制”①。按照“宗法拟制”原则构建的奴隶制国家，其基本方式是：在“革命”的战争结束之后，由获得胜利的部族根据本族的宗法法则，通过盟誓明确固定统治区域之内的所有部族，尊战胜者为宗主并确定自身卑属服顺的宗法等级，战败部族以及其他臣服的部族，则沦降为战胜者的卑属部族。宗法拟制为扩族为国筑基了中国法传统，是中国家国同质特点的典型表达，也是中国奴隶制国家形成的方式和国家构建的基本原则[1]65。综括各方面证据材料概而言之，夏朝建国即在夏启时代以“钧台作享”盟会事件为起点，按宗法拟制方式扩展部族为国，通过享祀推定的始祖，在各不同的氏族、宗族、部族之间，建立起统一的支配服从、尊卑贵贱关系[1]22。夏启采用的这种建国方式，后被沿袭为商初的景亳之命和周初的封邦建国。至春秋五霸建立霸业，也仿用这一类盟会而确定霸主的地位。

建立国家之后，在对本先不同族的子民进行统一管理时，不同的宗法地位通常在社会生活中的每一个细节中鲜明地区分不同人的等级身份，而原本一族的习惯法已无法进行足够的规范与细分，需要人为拟定，是以逐渐形成“奇服文章，以等上下而差贵贱。是以高下异，则名号异，则权力异，则事势异，则旗章异，则符瑞异，则礼宠异，则秩禄异，则冠履异，则衣带异，则环佩异……则饮食异，则祭祀异，则死丧异”[2]。其中不同的身份章饰，即冠履、衣带、环佩等体现了服饰是其中极重要的区分制度之一。中国古代礼仪服饰分两类，一是吉服类，二是丧服类，即后来的五服服饰。在我国古代等级制社会中，服饰制度历来是区别尊卑等级的重要标志：“礼别尊卑、严内外、别亲疏，莫详于服。而僭妄者，亦于是兆瑞焉。故古经之义，服为尤重”[3]。早在原始社会，部落族长、卜人等为了象征权威与特定身份，服装式样必不同于常人，如“垂衣裳以辨贵贱”[4]180。此外在祭祀性活动与军事性活动中，主持者和参加者的服饰也与常服相区别。这些都为服饰制度的孕育与发展奠定了基础。由商代到西周，是中国奴隶社会的兴盛时期，区分等级的上衣下裳形制和服章制度以及冠服制度逐步形成并确立[5]16。根据不同的身份等级，其服饰的材料、式样及配饰都有种种差异。例如“韠”，即古代“蔽膝”，人们会以此种身前服饰象征权威，并用不同花纹、色泽和材质区分各人的等级。西周时，随着分封制与等级制度的逐步确立，周王朝设立司服、内司服官职掌管服饰制度。为了巩固等级身份制度，“非其人不得其服”[6]成为一种与之相适应的冠服制度。根据出土文物分析和文献记载，中国冠服制度初步建立于夏商时期，到周代已齐备完善，在中央集权与大一统观念开始萌芽的春秋战国之交被纳入礼治[5]8-18。服饰制度在社会生活中区别人们等级贵贱与身份差异的作用于此时也被运用进入家庭层面。起初，亲属的彼此关系仅仅依靠不同或相同的亲属称谓进行区分，虽然这也是对血缘系属关系的亲疏和辈分的观念的表达，但远不能满足家庭生活中析产与继承等财产归属问题的需要。因而在亲属称谓的基础上，综括了这些亲属关系形成了区别亲疏尊卑的服制，最终形成了五服制度这个词汇，用于具化亲属间的习惯法。五服制度形成于西周粗疏的服丧礼，经过儒家的系统加工，特别是孔子“三年丧”的论述后，逐渐在春秋战国时期的《仪礼·丧服》与《礼记》中首次形成完整的五服理论，并被此后两千多年的封建社会奉为经典[7]。从其内容观察，其依据五服服叙等级划定了我国古代的亲属范围，服叙等级越高，亲属范围越广，反之则越窄。五服制度以服叙等级为亲属关系序位计算的标准，划分出五等不同的服饰与守丧期限，分别为斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻五个等级。每一级的衣、裳、冠、带、屦、杖均各自不同；守丧期限依次分为三年、期年、九月、七月、五月、三月之不同，丧期依附于服饰。至此，五服制度，简称“服制”的词汇话语功能基本形成，其具体所指包括三方面内容：其一，划定亲属范围，正如瞿同祖先生所述：“服制的范围即亲属的范围，同时服制的轻重亦即测定亲属间亲疏远近的标准。服制实具两种功用。本宗外亲亲属关系之比较只需比较其不同的服制，便一目了然”[8]3；其二，确定了亲属之间的权利与义务关系；其三，服制还被赋予卑属从尊属的原则或理念。

二、服制话语的主要内涵

随着服制词汇的产生，话语原理中词汇——连贯——同质化的进程发展到了第二阶段。“连贯”指的是词汇在互文性的展开中与其他的言说或者文本相互贯通，然后确定词汇所包含的具体范围。此处“连贯”的具体表现为，圣人在对服制的论述中植入了以恩报为核心的价值理念，把服制所蕴含的慎终追远、敬宗追祖的含义，逐渐引申为卑幼服、下位服的服从义务和顺从使命。五服制度所构成的话语体系以恩报为核心，并辅以恩情、义理、节制、变通四个原则，逐渐成为服制话语的主要内涵。

在《尚书》与《诗经》中，恩报先祖的理念萌芽已经彰显，并且也成为国君治国思想的一部分。尽孝守祀，回报父母生育之恩是丧服制度的最初法则。“父兮生我，母兮鞠我，扶我畜我，长我育我，顾我复我，出入腹我，欲报之德，昊天罔极。”[9]986子女还报生育之恩，又有“孝”“祀”之分[10]。父母生前则尽孝，对待父母，务必恭敬，“维桑与梓，必恭敬止。靡瞻匪父，靡依匪母”[9]970。这种尊崇来源于深重的恩情，“永言孝恩，昭哉嗣服”[9]1131。父母故去便守祀，务必牢牢遵守礼数才能体现孝道。周王祭祀祖先，得到祝官代表神主的祝词：“威仪孔时，君子有孝子。孝子不匮，永锡尔类”[9]1111。祭祀礼节没有差错，才表明其尽到了孝心。孝子永远孝顺，神灵才会赐他好前程。恩报所带来的义务不仅体现在家族中，也在朝政中。早在商朝，成汤死后，其孙太甲继位，年纪尚小，伊尹为相，教育新王，告诫百官：“立爱惟亲，立敬惟长，始于家邦，终于四海”[11]343。即要树立爱的精神，必须从服侍父母做起；要树立敬的风气，须自尊奉长上做起。这样才能亲缘经治，及于四海。这也是一套仁政德治的治理天下的方略。周穆王任命臣子君牙担任官职大司徒，其策命曰：“尔惟敬明乃训，用奉若于先王。对扬文武之光命，追配于前人”[11]523。此处“对”字即”报答“之义，这里的恩报对象则是王，因而应恭顺于王的教导。

春秋战国时期，经过儒家的极力倡导与完善，服制进入到礼制内，并因恩报理念的注入，延伸出更多义务。从文献上言，儒家经典《仪礼·丧服》与《礼记》最早记载了五服制度。通说认为《仪礼·丧服》是由孔门后学陆续撰作而成②，缘此儒家思想占据了解释丧服制度的话语纲要。《仪礼·丧服》从服丧者与服丧对象的感情的远近亲疏与地位等级的尊卑差等来规定不同级别的丧服，是服制的基础性规定。以最重要的斩衰规定为例：

父。[传曰]为父何以斩衰也？父至尊也。

诸侯为天子。[传曰]天子至尊也。

君。[传曰]君至尊也。

……

妻为夫。[传曰]夫至尊也。

妾为君。[传曰]君至尊也。[12]2381

斩衰作为最隆重的一级丧服，其服饰最为粗重，守服丧期也最长，为三年。其划定服制范围的标准主要是“尊”。父、天子、夫君都是至尊的，体现了绝对的地位等差。

儒家对服制话语中恩报理念的建构在《仪礼》之后仍在继续，并且越来越条理严密。由于它所组织的建构体系具有不可替代性、不可置疑性，对人们的行为也产生了一种规则支配。人在思维的时候对这种已经证成的概念是不加以思辨的，它成为一种文化信仰。使服制更加哲学化的论述又见于《礼记》诸篇③，如《礼记》在《仪礼》的基础上进一步直接地归纳了制定丧服轻重的依据是恩情与道义：“自仁率亲，等而上之，至于祖，名曰轻”[13]3268。即用对自己的恩情深浅来分别亲疏关系，那就得沿着父亲往上推，恩情由重到轻，服制也相应递减。“其恩厚者，其服重，故为父斩衰三年，以恩制者也。”[13]3680根据恩情的原则，对自己恩情深厚的人，为他服重丧，所以为父亲服斩衰三年。孔颖达疏曰：“以父恩最深，故特举父而言之。其实门内诸亲为之，着服，皆是‘恩制’也。”[13]3680《礼记·三年问》引用孔子所言来表达丧期的规定之所以符合情理是由于其不同的时长与不同的恩情报答程度相适应：

故三年以为隆，缌、小功以为杀，期九月以为间。上取象于天，下取法于地，中取则于人，人之所以群居和壹之理尽矣。故三年之丧，人道之至文者也，夫是之谓至隆……孔子曰：“子生三年，然后免于父母之怀；夫三年之丧，天下之达丧也。”[13]3610

孔颖达疏曰：“三年之丧，人恩之至极隆厚也。”[13]3610斩衰需守丧三年是人情最恩厚的体现，也即“最隆重的礼”。对于这种现象，孔子认为，其原因是经过父母三年的细心看护，孩子才能离开父母的怀抱；所以反推孩子在回报父母时，也应该以三年的丧期来表达其对父母恩情的回报，这样就有了斩衰服。其他服即以斩衰为原点逐次往下推，三年的丧期是因情感最为厚重，缌麻三月、小功五月是因关系渐远而减轻，一年或九月的齐衰、大功则处于二者之间。这种话语形成的原理，是以还报作为核心语义的。同理，“称情而立文，因以饰群，别亲疏贵贱之节，而弗可损益也。故曰‘无易之道也’”[13]3609。即守丧三年是根据与哀情相称而制定的礼文，以此来表明亲属关系，区别亲疏贵贱的界限，不能任意增减。这是不能更改的原则。可见，子对父服斩衰，因为需要固定亲属等级尊卑与范围界限，这只是第一层意义；因为亲属之间最深厚的恩情，这是第二层意义；由恩情延生出恩报，即指卑幼应回报其兄长、叔父、祖父等上位亲属的恩情，由此产生的恩报的本位立场是普遍的义务立场和责任立场。这才是服制的第三层意义。

综上，服制与古人的文本诸如《尚书》《诗经》《仪礼》《礼记》都发生了互文性连贯，与这些言说或文本相互印证、诠释，产生连贯的认同。那些思想都认同到一个共同的地方，即“恩报”的核心理念，这使得服制逐渐构建出来一套话语体系。而服制之所以成为话语，是因为它发源于深厚的亲属感情；但它不仅仅是感情，因为事实上并不是每一对父子都感情深厚；但是服制将其一律化的用礼仪固定下来，甚至到后来法定化，一律地规定每个人都有回报父母恩情的法律责任和义务。这样一来，服制逐渐被建构为确定亲属范围，决定内部关系并且巩固恩报核心理念的一套话语，并用恩报理念解决了下位亲属的服从与义务的正当性基础。其基本话语含义是尊卑有序，以卑敬尊并以卑顺尊是社会行为规则中的正当性和合理性的依据。用丧服的方式来确定血缘关系与政治权力之间的相互影响以及每个人与宗族、与核心血缘家族以及与王权的联系，用服制的方式来决定彼此的尊卑体系以及亲属范围。这是服制从一种重要的祭祀制度，转化为一个重要的国家制度的由来。“连贯”使得词汇在互文性的展开中与其他的言说或者文本相互贯通，把恩报理念级别化，用来表达宗法的服从义务，开始把宗法义务与恩报为本的思想贯通起来。

三、服制话语与法律的关联

随着词汇连贯的发生，在后续的变化中，其他不断出现的新事物发生同质性的认同，被归纳进原有词汇所指称的范围中。即其他的思想与事物纷纷对服制发生认同，而这些认同是符合权力者安排的，同时也得到占据话语高地的儒家学者的推崇，这样一来它是不可破除的，具有了强制性。而同质化的结果就是使这个话语体系具有强制力、支配力与说服力。在这个同质化的过程中，法律发生了对服制的认同，形成“欲正刑名，先明服纪。服纪正则刑罚正，服纪不正，则刑罚不中矣”[14]的法律现象。这一现象是中国传统法律所独有的。服制本来是与法律无关的，法律本身也不讨论服制问题，但在法律和服制之间，发生了社会尊卑以何为依据的问题，也发生了道德与法律协同的问题。逐渐建立一个尊卑等序的制度关联，并以法律维系这种尊卑秩序，成为法律创制的迫切任务。服制被人为地建构为亲属之间有尊卑等差的内在联系，这种建构起来的话语关系为法律所引据，从而使服制经过漫长的发展逐渐渗入到法律制度中，通过服制的礼仪制度，确定了每个人在社会生活中从属于家族和宗族的地位，并且以入律固化其法律责任的方式，让一定规模的亲属集团遵守法律所强制赋予的责任。

服制入律的作用是对亲属连坐范围进行界定并依照丧服服纪对亲属间违礼相犯进行定罪量刑。《晋书·刑法志》载《晋律》“峻礼教之防，准五服以制罪也”[15]。学界通说均认可服制明确作为法律原则始于西晋《泰始律》。如民国时期，瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》中明确指出，《晋律》在中国古代法律儒家化进程中发挥了重要作用，“开后代依服制定罪之先河”[8]371。20世纪80年代，张警先生在为《晋书·刑法志》作注时也持相似观点，“这是晋朝创立的新制”[16]。周东平教授亦认为：“此处是立法史上第一次将‘五服制’作为定罪量刑的原则。这是《晋律》的首创，对后代立法影响十分深远，历代沿用，一直到清末。”[17]然而，对此观点也有提出质疑的学者，丁凌华和王立民二位先生依据《通典》及《晋书·礼志》的记载，均认为东汉建安年间曹操制定的《魏科》才是“准五服以制罪”原则的起源，时间上较《晋律》早了60年[18]。新近研究中，陈鹏飞稽诸两汉史籍及出土简牍资料，详考创制时间，认为东汉已经存在较为典型的服制定罪文本与实践[19]。笔者认为，相对于从魏与汉朝的事件或司法现象中抽离出的特点而得出的结论，“准五服以制罪”确实首先是出自《晋书·刑法志》中的文字，体现了它在此时已经是一条确定的、相对成熟完整的原则。此处可保留谨慎态度不做深究，但至少，服制入律是从魏晋就开始了。

“准五服以制罪”的出现有两层法律意义。其一，“准五服”即通过立律的方式把五服的范围固定下来并法定化，亲属间犯罪只限定在“五服亲”内，五服范围之外就不再是法律意义中的“亲属”，则为常人犯罪。这是服制话语最终形成法律话语的关键性事件。其二，服制引导了法律的制定与实施，按照这样的价值理念和价值排序来进行法律制度的安排。同时，“准五服以制罪”也有重要的话语意义：即“五服”作为人所构建的一种礼俗体系，开始升成为一个法律创制和法律实施的评价标准，合乎五服之制的为正当良法，悖反五服之制的法制，则被摒弃不用。自魏晋“准五服以制罪”以来，服制在法律上的作用日趋重要。“以《唐律疏议》为例，在总数502条中，直接以丧服等级(期亲、大功、小功、缌麻、袒免)表述者达81条，加上虽不以丧服等级表述但涉及亲属关系而量刑不同者，共为154条”[20]，可见：

第一，服制入律后，设立了一系列罪名，其行为在常人间进行本无犯罪可言，但若是行为人与被行为人之间具有一定服制关系，该行为则构成犯罪。所以一部分罪名中，有无服制是决定犯罪之成立与否的关键。以唐律为例，纯因亲属身份而致罪的情形主要有：父祖被囚而嫁娶；父祖在子孙别籍异财；父祖及夫被囚禁而作乐；父祖及夫被杀而私和；府号官称犯名；委亲之官；同姓为婚；卑幼私辄用财；卑幼违背教令而娶妻；詈祖父母、父母；告言尊长；子孙违犯教令[21]。另外，本是一般的犯罪行为，因犯罪人具有服制因素则会加重为“为常赦所不原”的“十恶”，十恶中五类都与服制相关：恶逆，不孝，不睦，不义，内乱。例如“不睦”指谋杀及卖缌麻以上亲，殴、告夫及大功以上尊长，小功尊属，即谋杀或买卖五服之内的尊亲等[22]。

第二，相当规模的罪名的出入罪之界限以及罪轻或罪重都依赖五服制度作为判别标准。其中主要涉及两种类型的犯罪，一为连坐，二为亲属类犯罪。

首先，连坐的范围起初是十分宽泛的，如《法经》所规定的连坐，是“夷其乡及族”[23]。直到服制入律，才具有了相对标准的制裁范围。此处的“连坐”主要是指家族成员之间的连坐，又称“族株连坐”，是指一人犯了谋反、谋大逆等重大犯罪，罪犯一定范围的亲属也要因受牵连而被罚。早在关于《尚书·甘誓》“予则孥戮汝”[11]328的解释中就涉及了因连坐而戮及子孙的问题。春秋时期始有族刑④，秦国始用“夷三族”之法，即父、母、妻三族，“秦用商鞅，连相坐之法，造参夷之诛”[24]。至汉初修律时，不仅夷三族之令[25]1729，还有株连九族的[25]1417。从以上杂乱的记载，可想象无服制时代亲属范围的不能确指。没有服制原则的规划，需要连坐的罪名在实施时，缺乏必要的范围和对象。

循守丧服的原则始在曹魏律令中逐步控制连坐范围。例如魏律原规定夷三族刑，已出嫁之女、妹也要株连受诛；而丈夫家族夷三族，妻也受株连。有诏改定律令时，程咸举服纪为例，认为女子出嫁前为父服斩衰，故应从父母之诛；女子出嫁后为父母降服不杖期，而为丈夫斩衰，就应只从夫家之罪，不应该再受父党夷三族之牵连[26]。其理由出自《仪礼·丧服》传：“(女子子适人者)为父何以期也?妇人不贰斩也。妇人不贰斩者何也?妇人有三从之义，无专用之道，故未嫁从父，既嫁从夫，夫死从子。故父者，子之天也。夫者，妻之天也。妇人不贰斩者，犹曰不贰天也。妇人不能贰尊也。”[12]2394服制正式入律后，晋律又进一步缩小了族株从坐的范围，犯谋反罪，凡已嫁之女及嫡母、养母已被父休出者皆不再从坐株连。

其次，关于亲属类犯罪。服制原则成为计算其惩罚强度的标准，比照常人犯罪的处罚形成逐级阶梯式差异。以封建法典的集大成者唐律为例，亲属相犯是《唐律疏议》涉及服制的最主要内容，在154条家族主义法及81条服叙法中均约占半数条文，主要集中在斗讼、贼盗两篇中。《斗讼律》第二四至三四条、四四至四六条及五○条以及《贼盗律》第六、八、一三、一七、一九、三○、三八、四○、四一条均是涉及根据服制加减刑等的律条，这些行为在一般常人间虽然也属犯罪，但因行为人与被害人之间存在特殊亲属关系而致使与常人不同的量刑处罚。其一般原则是：亲属关系愈亲，加减等数之差度愈悬殊。

这种同罪异罚本身体现了尊、孝的儒家话语对法律的影响。以父恩为中心点，越趋于中心越重，越疏于中心越轻，正是在前文《礼记》中所表达的话语原则，体现了话语对法律的影响。但其最典型的特点是服制的远近是亲属相犯行为对应法律责任的基本计算规则。对犯罪的处罚必须根据不同服制来进行计算，处罚的强度是根据服制的不同位阶逐级递减的。并且一般亲属之间相互侵犯的案件，依尊长卑幼的服制等级而量刑有别。如《斗讼律》规定：凡人以手足殴人未伤，笞四十；但是“殴缌麻兄姊，杖一百。小功、大功，各递加一等。尊属者，又各加一等”[27]411。即疏曰：小功，徒一年。大功，徒一年半。殴期亲兄姊，徒二年半[27]413。“尊属者又各加一等”，即在兄姊的基础上再加一等，谓殴缌麻尊属，徒一年，小功尊属，徒一年半。殴大功尊属徒二年，殴期亲尊属，徒三年；以上如殴伤，再各加一等。反之，尊长殴卑幼未伤不论罪；如折伤，凡人折伤徒一年，但尊长伤缌麻卑幼减凡人一等为杖一年，伤小功卑幼再减一等为杖九十，伤大功卑幼又减一等为杖八十。服制在法律当中形成了准五服以制罪的原则与同罪不同刑的现象，而这种现象在中国之所以被认为是正当合法的，是因为它符合中国的话语——服制话语。这说明，服制作为一个话语，产生了全面的正当性。

第三，以服制确定亲属关系以后，还规制了亲属之间财产的处置权利，呈现出物的占有和使用往往与身份等级联系，财产制度表现出家族主义的特征。梅因在《古代法》财产的早期史中指出，私有“财产”史中最重要的一章即它的逐渐从亲属共同所有权中解除出来[28]。换言之，人类文明进入了个体家庭以后，由于物质财富的增加，人们产生了确认财产权利的要求，特别是在共财、继承和分产、析产的过程里，他们需要确定一定亲缘关联的有份人，实际上这些亲属最后要确定自己的称谓和等级身份的时候，是与其财产的细分以及财产继承有关的。恩格斯认为，原始社会由亲属关系变化导致了家庭变迁的过程中，有两种力量先后发生作用，一是“自然选择”[29]49，58，64，二是“新的、社会的动力”[29]65。其中推动家庭形式发展的新动力即“财产的私有与继承”。因为随着财富的增加，财富便一方面使丈夫在家庭中占据比妻子更重要的地位；另一方面，又产生了利用增强了的地位来废除传统的继承制度使之有利于子女的原动力。在我国古代法中，家族法占据重要地位，而五服制度在财产制度向家族主义方向发展的过程中，起到了一种基础话语的作用，体现为两个方面：

其一，一家之内必立尊长，尊长对财物的支配权与对事务的决断权是以五服制度中的斩衰服叙为话语基础的。在农耕社会“缺乏变动的文化里，长幼之间发生了社会的差次，年长的对年幼的具有强制的权力。这是血缘社会的基础。血缘的意思是人和人的权利和义务根据亲属关系来决定”[30]198。在这种代代如是的环境中，先辈的经验是最值得信任的生产与生活的依赖与指南。于是在其生产过程中，血亲关系中的尊卑等级(后来表现为服制等级)决定了劳动组织内的指挥权威和指挥规则。血亲是不容挑战的稳定力量，一起工作的人，家长成为中心。一家之内的尊长一般是年长的父亲或丈夫。而根据《仪礼·丧服》中斩衰服叙的基本内容主要是子为父、妻为夫、臣为君，其服斩衰的原因是对象“至尊”。依这一原理，五服把其所尊崇的原理扩大到社会生活的各个领域，连贯进入法律层面。法律确认家长对财产的支配权，个人财产权大受限制。首先，子孙对家庭共有财产，不能私自动用。其次，法律严禁父母在而子孙别籍异财。财产占有单位是户，《唐律疏议》解释“户”为“称同居亲属者，谓同居共财者”。共财是指家人财产共有的形式。在这种财产共有制下，子孙别籍异财被认为有亏侍养之道，大伤亲心[31]。从层层级级的以卑服尊关系，直到最高的一家之尊决定各成员的财产与身份利益，服制入律扩展了这种抹杀个人或小家庭财产私有权界限的行为[32]，以保证家产整体性的延续，维系家庭既定的亲属与人际关系，进而维护家庭的整体性。所以在同居共财、一家必有尊长的这种制度之下，五服制度法律化解决了由尊长来决定家内的财产占有以及子女财产取得的合法性。

其二，五服制度决定了家族财产的占有及权益的分配。从现实生活与生产需要来看，作为社会生产的基本单位的农耕文明家庭需要有一定的聚居规模。专制国家缺乏对于整个民众救助救济的社会保障手段，一户个体家庭所积累的财富是有限的，因此各家庭必须依靠家族的互利救济来保护自己再生产的可连续利益。传统的中国家庭是一个事业组织，是一种连续性的事业社群。社群里的分子可以依需要，沿亲属差序向外扩大，其结构原则上是一贯的、单系的差序格局。费孝通先生指出，一切事业都不能脱离对效率的考虑。求效率就得讲纪律。纪律排斥私情的宽容，所以在中国的家庭里有家法，在夫妇间得相敬，女子有着三从四德的标准，亲子间讲究负责和服从。这些都是事业社群里的特色[30]175，以此才能形成团结的一体。因此相应的在法律中，首先，族内家产实行共有制度，家产的共有形式是按户头共有，以同一世代人之间均分为原则，尊长享有独自管理和处分家产的权利。并且家族内部还另有义庄和祭田制度，将宗族内的共同资产用于族内救济目的的支出。其次，体现为亲属先买权的规定，其实际上是对于田产房屋交易，一般由宗族按习惯在族内进行调整。

个体家庭需要一定的宗族规模给予其家族生存的弹性，所以需要法律保护一定规模的泛家族范围，成为社会生活中的重要基本单位。而服制话语正好提供了这种正当性，根据《仪礼·丧服》对期亲丧的解释：

祖父母。[传曰]何以期也?至尊也。

世父母，叔父母。[传曰]世父、叔父何以期也?与尊者一体也。

然则昆弟之子何以亦期也?旁尊也。不足以加尊焉，故报之也。父子一体也，夫妻一体也，昆弟一体也。故父子，首足也；夫妻牉合也；昆弟，四体也。故昆弟之义无分。然而有分者，则辟子之私也。子不私其父，则不成为子。故有东宫，有西宫，有南宫，有北宫，异居而同财；有余则归之宗，不足则资之宗。[12]2390-2391

即由于世父母、叔父母与尊者祖父母是兄弟，为一体，所以也为其服齐衰服。父子一体，夫妻一体，兄弟一体，即使在各昆弟分居的情况时，财产却是大家共有的。如果有余财，就归给大宗；如果不足，就从大宗那里领取。也就是说，五服制度不仅包含对亲属等级的划分，也蕴含了对家庭整体团结性的维护，同时它也解决了家族对于社会生活中最小单位所应该负有的社会义务，也就是相互救助，相互周济。这使得社会生活中，只要家族是完整的，社会就能够正常地延续发展下去。汉代人对此编筑了一整套亲亲友爱的体系，这是一层温情脉脉的面纱，其本质问题是这符合了农耕社会的发展需要。

综上，古人设置了严格的法律体系以彰显“准五服以制罪”，援用了服制话语的正当性。服制话语既是一部分罪名体系形成的重要礼制基础，也是一类罪名在适用的时候应该遵循的一般规律与原则。反过来说，甚至没有服制就不会产生完整的中国刑法，或者惩治一部分犯罪时，就缺乏了必要的范围与对象。

四、移孝为忠，服制成为一般民众恩报君主的话语基础

服制话语与法律的同质化发生以后，会衍生出更广泛的意义与表达，君臣之间的关系以及民众的忠君爱国，都可以运用服制的原理得到解释。服制被用以确定亲属尊卑，其本意是慎终追远，遵从祖先与祠堂对民众的统帅，达到率众、协族。服制以报的原理为基础，其基本的含义是服从，即天下顺从君主，子孙顺从父母，旁系血亲比照子顺父(斩衰服)的基线关系，逐级递减地分配他们顺服遵从的义务与责任，形成等序有差的权利义务关系。由此形成经法律所固定的亲属集团所产生等序有差的支配权与顺服义务之间的对应关系。而服制集团内部的这种教令与顺服，突出了在夫权、父权、皇权为中心的社会组织中，广大民众以报恩作为道德理念，以顺服作为行为的义务，而服从一统天下的皇权。所以服制这一个话语，它泛指了皇权的统治，父权的控制，夫权支配为核心的社会秩序和政治秩序的正当性原理，也是其他制度的合法性基础。

起初，《礼记正义》中对臣为君与子为父相同都服三年斩衰服，做出了解释：

其恩厚者，其服重，故为父斩衰三年，以恩制者也。门内之治，恩掩义;门外之治，义断恩。资于事父以事君，而敬同。贵贵尊尊，义之大者也，故为君亦斩衰三年，以义制者也。[13]3680

以恩情为标准，故为父亲服斩衰三年。在有血缘关系的族人中，恩情的因素掩盖了义理的因素；而在社会关系中，义理的因素则占据上风，应该用对待父亲的礼来对待君主，并且保持同样的敬意。敬重高贵，尊崇长上，这是义理中的重要方面，所以为君主也要服斩衰三年。在这种衍生过程中，服制中相应地产生了“义服”与“国丧”。“义服”属汉代以后历代经学家从《仪礼·丧服》中归纳的服制义例之一。“义者，原非本族，因义共处而有服者，谓婿服缌麻、妻服期之类，故曰义服。”[33]所谓“义服”是依据一定的政治关系或间接的亲属关系而为一些没有血亲关系的服丧对象所制定的丧服。如庶人为国君，公士大夫之众臣为其君，寄公为所居国之君，为旧君之母妻等等所服之丧服均属义服的范畴[34]。“国丧”，指帝、后之丧，或称“国恤”“大丧”，其主要目的在于尊崇皇权。国恤的丧期，礼教规定，臣为君服斩衰三年，民为君服齐衰三月。并且自秦代以来，其具体守丧之制以法令的形式明文规定⑤。秦及汉初天下一律为天子守丧三年。后来汉文帝“以日易月”，即以三日易三月，以三十六日易三十六月(三年)，丧期过后，方解禁天下一切活动。此制一出，历代相沿，少有变更⑥。

这说明，一方面，服制话语中的恩报原理不仅体现为卑幼对尊亲的恩报，还包含子民对天子的恩报。最初天子的身份就是被神圣化的，《尚书·洪范》中认为天子拥有生杀予夺、赐福降祸的绝对权柄。“惟天阴骘下民，相协厥居”，即上天赐福，创造了下界的臣民，并安排他们和谐、安定地生活。“敛时五福，用敷锡厥庶民；惟时厥庶民于汝极，锡汝保极”，五福指寿、富、康宁、攸好德、考终命。五福俱全，当然是人人求之不得的事。但《洪范》“皇极”一节却说，五福不是凭人们主观努力所能获得的，必须靠天子的恩典。五福俱全，功在天子；五福有亏，咎在自己。有福的自应感恩戴德，报效朝廷，无福的只能反躬自省，立功补过，皇极则永无一失。恩赐五福，不仅是天子对一般臣民的恩宠，而且也是考核、升黜官吏的手段。“凡厥正人，既富方谷，汝弗能使有好于而家，时人斯其辜。”[11]397，402，403一切公卿官吏，既已荣获天子所赐的富贵俸禄，就必须尽忠竭力而且成效卓著(“有好于而家”)，否则就是犯罪。最终达到“以厥庶民暨厥臣达大家，以厥臣达王，惟邦君”[11]441，即自下而上层层效忠，百姓忠于公卿，诸侯及一切臣民忠于国君，这就是治国安民的目的。

另一方面，以“孝”治天下，体现了服制中恩报的话语，并被作为天道伦理的五常：“天与我民五常，使父义、母慈、兄友、弟恭、子孝，而废弃不行，是大灭乱天道”[35]。国家皇权是以拟制宗法为基础的，宗族内的秩序井然必然有利于国家的统治。因而“不孝不友”被视为违背五常，属于罪大恶极的犯罪行为。《皋陶谟》也对五常的作用有所表述：“天叙有典，敕我五典五惇哉！天秩有礼，自我五礼有庸哉！同寅协恭和衷哉！天命有德，五服五章哉！天讨有罪，五刑五用哉！政事懋哉懋哉！”[11]289即为了确立尊卑贵贱的等级，因而上天教给我们君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友的伦理规范；为了彰明上天的圣德，我们才按照尊卑等级，制作不同彩绣的五种冠冕袍服；只有做到这些，国家的事业才能兴旺发达。“忠臣以事其君，孝子以事其亲，其本一也。”[13]3468这种推己及人的孝，从个体的家庭延至社会层面则变成忠。根据《周易·序卦传》：“有父子然后有君臣，有君臣然后有上下，有上下然后礼义有所错。”[4]201即父子之亲是君臣之义的基础和起点，“忠”先是寓于孝，然后又独立于孝，或叫移孝作忠。古人移孝为忠，把服制里边的这种恩报理念变成人民对君主的普遍服从，强调的是一种普遍服从力。

所以，服制作为一种话语，是以血缘尊卑为基础逐渐形成的一个强制性规范体系，并且同质化为皇权统治的基础价值。而这种价值体现了话语的强制作用。在词汇——词汇连贯——词语同质化的过程中，其一，词汇“服制”本身是解决在宗族血缘的繁衍过程当中确定人们的亲属范围与尊卑等级关系的，并不包括其他含义；其二，春秋时期，儒家学者开始建构性的将“恩报”理念植入服制话语之中，发生了词汇连贯的作用，服制被赋予以恩报作为核心观念，并辅以恩情、义理、节制、变通四个原则的基本内涵；其三，服制与法律发生同质化，“准五服以制罪”后，其引导了法律按照其价值理念排序来进行制度安排，服制不仅成为一些罪名的来源和基础，也是相关罪名惩治须遵循的原则与条件。法律维护了服制话语当中的原理，使得服制话语因为法律而获得了强制力；其四，同质化作用进一步产生了更广泛、基础的表达。移孝为忠后，服制最终成为一般民众恩报君主的正当性基础。服制产生的种种同质化认同，最终发挥了服制话语在古代社会中的话语支配作用。

注 释：

①关于拟制宗族，扩族为国，是由作者陈晓枫首先在《中国法律文化研究》中提出来的。参见陈晓枫主编：《中国法律文化研究》，河南人民出版社1993年版，第65页。

②当代礼学大家沈文倬先生认为《仪礼》十七篇的成书，“是在公元前五世纪中期到四世纪中期这一百多年中，由孔子的弟子、后学陆续撰作的”。(参见沈文倬：《略论礼典的实行和〈仪礼〉书本的撰作》，收入《宗周礼乐文明考论》，杭州大学出版社1999年版。)此文考证细致，论证严谨，学者们普遍接受这一观点。

③《礼记》中记丧事、丧礼或阐明其含义的篇章很多，四十九篇中，《檀弓》(上、下)、《曾子问》、《丧服小记》、《杂记》(上、下)、《丧大记》、《奔丧》、《问丧》、《服问》、《间传》、《三年问》、《丧服四制》、《大传》等十四篇都是。

④例如《左传》载：宣公四年，楚“灭若敖氏”。昭公十四年，楚“灭养氏之族”。襄公二十三年，“晋人克栾盈于曲沃，尽杀栾氏之族党。(参见杨伯峻：《春秋左传注》，中华书局2009 年版，第1084 页。)

⑤《晋书·礼志》云：“汉氏承秦，率天下为天子修服三年。”“秦燔书籍，率意而行，亢上抑下。汉祖草创，因而不革。乃至率天下皆终重服，且夕哀临，经罹寒暑，禁塞嫁娶饮酒食肉，制不称情。”(参见房玄龄等：《晋书》卷一七《志第七律历中》，中华书局1974年版，第527页。)

⑥汉文帝在遗诏中规定：“令天下吏民：令到，出临三日，皆释服，毋禁娶妇嫁女祠祀饮酒食肉者。”(班固：《汉书》卷四《文帝纪》，中华书局1962年版，第132页。)规定朝廷大臣及内宫也仅行丧三十六日。与礼教规定相比，以三日易三月，以三十六日易三十六月(三年)，所以后世称为“以日易月”。唐以后，朝廷及内宫之国恤丧期改为二十七日。