论自然人职业放贷的法律性质及其监管

何 煊

(上海对外经贸大学法学院， 上海 201600)

职业放贷与一般民间借贷、职业放贷人与银行以及非银行金融机构之间存在着根本的区别。在行为方式上，职业放贷人通过针对不特定对象的连续性放贷，实现营利目的，即放贷行为具有营利性、连续性以及对象的不特定性。在职业放贷人法律规制方面，我国立法存在阙漏，导致民间借贷过程中产生大量的不规范、甚至违法犯罪行为，因此需要在监管方面做出努力。本文由于篇幅所限，主要就自然人的职业放贷行为进行讨论。

一、问题的提出

在我国立法方面，并未对职业放贷人进行具体定义，但可以从我国相关法律法规中进行总结，即职业放贷人是以营利为目的，对不特定对象进行连续性放贷业务的自然人、法人或其他组织(1)参见《关于规范民间借贷行为、维护经济金融秩序有关事项的通知》第三部分，银保监发〔2018〕10号。。“法律关系的主体，又称权利主体，即法律关系的参加者，是法律关系中权利的享受者和义务的承担者。”[1]142对于不同类型的法律关系主体，其享有权利与承担义务的具体内容、方式是不一样的。在职业放贷法律关系中，职业放贷人与借款人作为法律关系的双方主体，分别为债权人和债务人。若单对法律关系进行认定，似乎只能将其作为普通的借款合同法律关系，通过民事法律进行规制[2]330。然而，根据我国职业放贷行业实际情况来看，不规范的职业放贷活动极易对债务人的权益造成侵害，职业放贷人往往会利用自己所掌握的信息、资金优势谋求不正当利益，如“套路贷”案件等刑事案件的频发(2)参见《温州市中级人民法院公布8起“套路贷”典型案例》，2018年10月24日发布。。在这种情况下，若严格遵守意思自治原则以及合同双方主体的平等原则，那么就不宜对债务人进行特别保护。结合我国具体司法实践，职业放贷人主体的组织形式是多样的，往往表现为自然人、法人或非法人组织。对于法人、非法人组织这类组织体类型职业放贷人而言，可以参考小额放贷公司的相关规定，本文在这里不深入探究[3](3)参见《关于小额贷款公司试点的指导意见》(银监发〔2008〕23号)。。

在这里主要提出的问题是：自然人职业放贷行为的法律性质如何界定？在解决这一问题的基础之上，才能更进一步地对职业放贷行为的具体法律关系进行认定。最后，在具体的立法层面，提出对于自然人职业放贷的监管思路。

二、自然人职业放贷的特点及其法律性质分析

1.自然人职业放贷的特点

近年来，国内许多学者提出了商事性民间借贷的概念，因其具有的营利性、连续性以及对象的不特定性特征，主张将商事性民间借贷作为民间借贷的有益补充，进行特别的立法规制[4]。因为就不同的职业放贷主体而言，其在交易行为过程中所享有的权利以及法律责任的承担方面是不同的，作为自然人的职业放贷人所进行的放贷活动相比于法人、非法人组织而言，在规模、职业化程度等方面都存在较大区别。

我国现有法律法规规定，自然人、法人及非法人组织所进行的放贷活动，主要以日常生活、经营为需求，一般认为是民间借贷行为(4)《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定：本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中规定：公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。。倘若自然人开展的放贷行为具有明显的营利性、连续性以及对象的不特定性特征，那么在这种情况下，应当将自然人认定为职业放贷人。那么这样的职业放贷行为与一般民间借贷的区别究竟为何？在这里，就不得对商行为、商事性民间借贷进行探析。

“自然人可以作为商行为主体并进行商事活动，属于商个人。商个人是指具有商事权利能力和商事行为能力，独立从事商行为，依法履行商法上的权利和承担商法上的义务的自然人。”[5]37自然人作为拥有民事权利能力的主体，可以以商品生产者或商品经营者的身份参与到商事交易中。“商行为可以定义为：是商人所实施的以营利为目的，能够引起商事上的权利与义务关系的设立或变更或终止的营业行为。”[5]59就自然人职业放贷而言，其满足商主体和商行为的特征，与一般的民间借贷具有显著的区别，具有营利性、连续性以及对象的不特定性特点。因此，可以赞同商事性民间借贷概念的构建，对于商事性民间借贷可以制定专门的法律法规，以作为民间借贷的重要补充。

2.自然人职业放贷的法律性质分析

对自然人职业放贷的法律性质进行分析，首先需要针对金融这一概念进行分析。国内学者对金融及金融关系给出了自己的定义：“金融本身是一种经济活动，金融是在商品生产和商品交换的基础上产生和发展起来的，是商品经济高度发展与完善的产物，是现代经济的核心。”[6]2-4“金融关系是以银行等金融机构为中心的经济关系，这种经济关系发生在金融监管、调控活动和金融业务活动过程中，是与银行等金融机构的活动分不开的，是一种与银行信用和货币流通密切相关的经济关系。”[7]5若依照这样的观点，其他如财政收支、民间借贷等关系，虽然也已资金融通为手段和目的，但不属于金融关系。

因此，在这里就不得不提出民间金融这一概念，国内有学者认为“所谓的民间金融，是相对于有组织的金融体系来说的，是政府金融管制之外的、民间自发形成的融资关系”[8]；“民间金融指的是不受国家正规金融机构监管的民间融资活动的总和，具体表现形式为地下钱庄、民间理财公司、租赁公司等，这样的金融活动未被纳入金融监管机构的监管范围中。”[9]可见，将民间的资金融通行为归入民间金融概念有一定的道理。在这样的情况下，将民间金融纳入金融概念下，形成广义的金融概念(5)学界一般倾向于将金融机构开展的与资金融通相关的一系列活动定义为金融，笔者认为此种语境下的金融属于狭义的金融。。作为商事主体的自然人，自然也能从事金融业务。在笔者倾向于将自然人职业放贷行为定义为金融活动，而不是一般的民间借贷抑或商事性民间借贷，以此达到加强对职业放贷行为的监管以及对金融消费者的倾斜性保护目的。

在互联网等各种媒介日益发达的今天，数据流通和信息传递已经成为交易过程的关键。“随着金融创新不断升级，金融消费产品日益丰富，在给消费者带来更多选择的同时也增加了消费者的抉择难度，欺诈性合同条款不断出现。”[10]对于民间借贷而言，“民间借贷法律关系已超越了传统债权人与债务人之间的一对一的简单关系，债权人往往成为不特定的社会公众，而债务人则成为提供金融产品的机构，两者类似消费者与商家的关系”[11]。诚然，市场经济存在着固有的缺陷，市场中掌握着较多信息的一方往往能够控制交易过程，以谋求更大的利益。自然人开展的职业放贷活动信息掌握、资金获取等方面，相比于作为交易相对方的金融消费者即借款人而言，存在着较大差距。后者在信息获得、专业知识以及维权意识和能力方面较为薄弱，处于弱势地位。在交易过程中，也极易受到具有非法占有财物目的的职业放贷人的侵害，这种侵害可以表现为欺诈、胁迫等严重危害借款人人身财产安全的违法犯罪行为。

综上所述，就作为自然人职业放贷的法律性质而言。自然人类型的职业放贷人所开展的放贷活动为商事性民间借贷活动，即归属于广义的民间借贷概念，又属于广义上的金融活动。金融机构在主体范围上，只包括银行以及非银行金融机构,自然人无论如何也不能作为金融机构开展金融活动。因此，自然人开展职业放贷活动时，在法律性质上应当属于提供金融服务、销售金融产品的商事经营者。而与之相对的另一方借款人，则属于金融消费者。

三、我国自然人职业放贷中的问题与成因

1.目前我国自然人职业放贷存在的主要问题

随着国家市场经济改革，我国民间资本市场日益兴盛。随着2011年温州民间借贷危机爆发，为我国民间借贷制度敲响了警钟。“自2011年4月以来，温州很多民营中小企业纷纷关门倒闭，企业倒闭潮的生成的连锁效应，也导致贷款公司、担保公司的垮塌和民间借贷市场的动荡和混乱，民间金融体系日渐崩坏，引发民间金融诚信危机。”[12]

自2017年、2018年以来，“套路贷”行为逐渐进入公众视线。在行为方式上，主要包括以欺诈、胁迫、伪造证据、虚假诉讼等方式，损害被害人人身和财产权益[13]。多地法院相继出台相关意见，意在对职业放贷行为进行规制。然而，尽管建立了相关职业放贷人名录，职业放贷人行业所处的困境没有从根本上得到改善。

(1)借款合同条款不规范，影响公平交易

通过与借款人签订借款合同，是职业放贷行为的基本行为方式。基于商事效率原则，职业放贷人不可能通过重复拟定借款合同保障交易的公平和安全。这就意味着在借款合同中必将出现大量的格式条款，这种格式条款包含了减少自身义务、加重借款人责任等内容，而这些条款对于缺少一定专业知识和风险防范意识的借款人来说极为不利，最终影响合同权利义务的公平实现。例如在温州市中级人民法院发布的“套路贷”案例中，张某通过提供填空式格式条款，谋取非法利益，侵害债务人李某的权益(6)参见《温州市中级人民法院公布8起“套路贷”典型案例之三：李某诉张某民间借贷纠纷案》(2018)浙03民终2087号。。

(2)私力救济的滥用，侵害债务人人身权益

自然人在职业放贷过程中，更倾向于使用私力救济等违法犯罪手段，如威胁、绑架、非法拘禁等，强行实现自己的债权。在上海高级人民法院的公报案例中，陈寅岗等人通过殴打、非法拘禁、虚假诉讼等非法手段实现债权，造成许嘉平人身财产权益受损(7)参见《陈寅岗等非法拘禁、敲诈勒索、诈骗案》(2017)沪0106刑初892号、(2017)沪02刑终1182号。。另一方面，这些职业放贷人由于其自身的风险承担能力较弱，在借款人无力偿还欠款时，不得不通过非法途径强行实现债权。

2.问题产生的原因分析

(1)民间融资渠道不畅

我国民间借贷案件数量在近几年呈不断增长的趋势。2011年，全国法院审结民间借贷纠纷案件59.4万件，2012年审结72.9万件，同比增长22.68%；2013年审结85.5万件，同比增长17.27%；2014年审结102.4万件，同比增长19.89%[14]；2015 年审结142万件，同比增长38.67%；[15]这些数据在客观上表明了我国民间融资需求的增长。

然而，在融资渠道方面，除了我国法律规定的正规金融活动外，民间融资手段较为匮乏。这导致了民间借贷市场前景“灿烂”，一定程度方面促使越来越多的自然人运用自有资金参与到放贷行业中。

(2)职业放贷法律制度缺失，监管处于灰色地带

就职业放贷人立法而言，我国立法机关虽然早已有建立非存款类放贷组织条例的意向。2008年，银监会出台《关于小额贷款公司试点的指导意见》(以下简称“《指导意见》”)，将小额贷款公司作为试点，先行投入民间借贷市场。国务院法制办于2015年发布《非存款类放贷组织条例(征求意见稿)》(以下简称“《征求意见稿》”)，其中就非存款类放贷组织的各方面做出了详细规定，但因各种原因，该条例最终未能通过。《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》《关于加强非金融企业投资金融机构监管的指导意见》以及《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》中只是对民间借贷笼统地规定，而并未涉及到职业放贷人。

各地高院虽然在近两年相继出台了针对职业放贷人的指导意见，但其缺乏统一的规定，文件的效力级别也不够高，因而不能作为对于职业放贷人的规制和监管依据。

(3)借款人风险防控和维权意识与能力不强

在自然人职业放贷中，由于双方之间存在的信息不对称，加上借款人缺乏相关的法律知识，导致对合同条款的理解不透彻，亦有遭受欺诈、胁迫的风险。所谓的“套路贷”就是利用借款人的疏于防范，职业放贷人在合同交易过程中运用一系列手段，达到侵占借款人财产利益的目的。目前，我国的法治理念尚未深入人心，公民在遭受侵害后首先想到的往往并非通过法律途径解决纠纷，而是“私了”，助长了职业放贷人的不法行为。

综上所述，我国目前对于职业放贷人所制定法律法规、规章以及规范性文件等是远不能满足实际发展需求的，必须建立统一的法律制度，以达到对职业放贷人的监管目的。

四、完善自然人职业放贷的立法和加强监管的路径分析

1.尽快出台相关立法，让自然人职业放贷合法化、阳光化

英美等国早于20世纪初便建立起以借款人权益保护为核心的放贷人法，其中对于借款人正当权益的规定逐步充实(8)参见英国《消费信贷法》、美国《诚实信贷法》。。对于我国而言，由于从早期的计划经济过渡，对于经济活动依然保留一定程度上的政府权力干预，出现“权力主导”的特征。但随着市场经济的发展，民间融资需求的增长，以往的规定已经不合时宜。

目前来看，《放贷人条例》的制定已经迫在眉睫，可以参考《征求意见稿》中的总则、设立与终止、业务经营、监督管理与法律责任等章节的内容，对自然人职业放贷形式进行全面的规定。

2.加强自然人职业放贷业的自律管理

就以往而言，政府“父爱主义”的监管方式，造成了我国民间借贷市场发展的停滞。对于职业放贷人的监管思路，应当进行适度转变，将政府从“守夜人”变为“参与者”，适度放松事前监管，即从立法上就市场准入等具体方面做出规定；同时加强事中和事后监管，主要在于保障作为金融消费者的借款人权益，丰富司法救济措施，加强对违法犯罪行为的责任追究。

由于自然人的职业放贷活动相比于组织类职业放贷活动在组织、影响力方面都有所不及，因此，可以以行政区划为基本单位建立相应的行业自律组织，实行自律监管。同时可以仿照部分省份高级人民法院的做法，由自律组织建立职业放贷人名录，将特定区域内的职业放贷人进行统一管理、统一规范。在监管的主要内容上，应当规范借款合同内容，对格式条款内容做出一定的限制，保障合同的实质公平。

3.尽快引入自然人破产制度

随着立案登记制的实行，法院案件数量呈直线上升趋势。在社会信用体系、信用制度尚未完善的今天，“执行难”问题影响法院正常工作，严重损害了国家公权力机关在公民心目中的形象。同时，在另一个方面，作为债权人的职业放贷人在无法通过正常的诉讼、执行程序实现自身的权益时，私力救济的使用也就不可避免。建立自然人破产制度，有利于使债务人从繁重的债务中解脱，不仅有利于债权债务矛盾的解决，更有利于社会问题的解决和公民关系的和谐，对于借款人和职业放贷人而言，都大有裨益。

4.严惩自然人职业放贷中的违法犯罪行为

对于类似“套路贷”的非法借贷活动，则要坚决通过刑罚手段予以制裁，坚决维护公民人身财产利益，对于犯罪行为应当“零容忍”。然而，“‘套路贷’并不是一个刑法概念，也不是一个犯罪构成或者某个犯罪的构成要件，更不是一个独立的罪名”[16]。要严格按照刑法中对于诈骗罪、敲诈勒索罪等罪名的具体构成要件，而不能给被告人冠以“套路贷”罪。这就要求法院在审理此类案件时，合理运用刑事法律制度等相关法律法规，严格区分罪与非罪、合法民间借贷与违法犯罪行为，避免将合法民间借贷纳入打击范围内。

当前，职业放贷行业乱象频发，为了对职业放贷人进行法律规制，首先要对各类职业放贷人法律性质进行界定，而不能将之一概而论。组织类职业放贷人可以通过准用小额贷款公司等非银行金融机构的法律规定，而自然人开展的职业放贷活动却仍缺少法律规制。当前，我国对于职业放贷人的监管缺少法律依据，应当加快《放贷人条例》的出台，以金融消费者保护为基本理念，对自然人职业放贷活动进行全面的规制。