消费者保护视角下大数据“杀熟”的法律规制

司颖锜

（中南民族大学法学院，湖北 武汉430070）

《电子商务法》的出台解决了平台经济在发展和运行中的一些问题，但是大数据“杀熟”问题仍然屡禁不止。学者对此的讨论众说纷纭，主要集中在《电子商务法》的部分条文、平台的定性责任、公民个人信息的保护等民商法领域。商务部电子商务专家咨询委员会刘春泉委员认为电商平台应当承担合理谨慎的注意义务［1］；武汉大学张里安教授通过分析个人信息权的六大学说，阐释了大数据时代的信息权属性［2］。相关研究主要是针对大数据本身的特性或《电子商务法》视角下平台的概括责任进行的，将其与“杀熟”行为联系起来进行深入探讨的文章还较少。要真正解决这一问题，需要理清大数据“杀熟”的产生原因、如何进行、哪个环节出现问题等脉络。此外，大数据“杀熟”涉及政府与市场的关系、宏观调控的法律手段等一系列问题，并不仅仅局限于传统的民法视角。本研究主要分析大数据“杀熟”的本质特征，透视其与传统法律关系的不同之处，将其与电子商务法的条文规制有机结合起来，并且不局限于单一视角，针对问题本身提出多元化的解决思路。

一、问题的缘起：大数据“杀熟”的界定及实施机制

作家王小山在微博披露通过飞猪旅行购买机票惨遭多次杀熟，这一现象再次引发了社会公众的激烈讨论。从网友纷纷晒出的订单列表可以看出，大数据“杀熟”广泛存在于常用app 中。2019年3月27日，北京市消费者协会发布的“大数据杀熟”问题调查结果显示，消费者普遍认为存在“大数据杀熟”现象，但是在实际体验调查中问题并不明显。原因在于其存在复杂性和隐蔽性［3］。正如《大数据时代：生活、工作与思维的大变革》一书中提到的，所谓大数据，有三个特征：全样本、混杂性、相关性［4］。大数据因其海量、全面、高效的优势孕育了平台经济的迅猛发展，为人们生活提供极大便利的同时，也引发一系列问题。大数据与云计算结合，可以通过消费者的基本信息和操作行为，分析消费者的行为、信用和偏好等［5］，对其进行精准“画像”，以消费者可接受的最大价格提供其所需商品或者服务的报价，从而实现利益的最大化。这便是与我们日常生活息息相关的大数据“杀熟”现象。

就消费者个人而言，为了享受平台提供的便捷服务，往往会让渡必要的信息。根据消费者的一般观念以及平台经济下信息的不对称性，网络订单往往比电话预订或者实体店消费更加优惠。在互联网高速发展的时代，平台极大地缩短了消费者与平台内经营者之间的距离，为用户提供海量的商户信息以及便利的消费服务，消费者对平台的依赖性越来越强，这种信任和依赖却给了平台可乘之机。对于平台提供给不同消费者的同一商品或服务，如果不刻意进行比较，消费者往往很难察觉存在“杀熟”行为。

从平台运营来看，在运营初期，为了抢占消费者市场，平台通常会推出一系列的营销策略，例如满减活动、提供红包、赠送优惠劵等，以低于市场价格向消费者提供商品或服务，吸纳新用户进行注册。平台通过不同的方式收集数据，观察消费者在平台上从事不同活动时的特定行为。平台还可以通过要求消费者登录来获取信息，或者可以与其他服务建立伙伴关系以访问或交换用户信息，有些app 甚至要求消费者同意平台能够获取手机短信、相册等授权才能提供服务。无论是搜索特定类型的产品，阅读特定类型的内容还是自愿披露信息，消费者的行为都可以为平台提供有价值的数据，以揭示特定的偏好和趋势。消费者对平台产生依赖后，平台利用自己所掌握的消费者的大量消费信息，通过大数据分析，对其进行精准定位，从而最大限度地“掠夺”其所能支付的最高价款。消费者能够支付的最高价款与平台实际上应当提供价款之间的差额，一方面用来弥补平台初期对该消费者优惠的价款，另一方面作为给新用户提供的优惠，从而吸纳更多的用户资源，将更大范围内的消费者纳入杀熟范围，实现平台的循环发展。

二、问题的实质：平台经济下各方法律关系的嬗变

现有的法律体系是针对传统交易模式下的法律关系构建的，平台经济的崛起极大地改变了传统交易的类型、方式以及传统交易主体之间的关系。电子商务平台兼具第三方网络交易平台和电商服务经营者的属性。一方面，电子商务平台提供了交易的场所和买卖双方的基本信息，从买卖合同的磋商阶段到完成阶段甚至售后阶段，电子商务平台始终发挥积极作用。另一方面，为了充分利用平台资源以及加快平台的发展壮大，很多电子商务平台还经营着一部分自营业务，即直接作为供给方与平台用户进行交易。鉴于平台在交易中的双重身份，平台的责任也不同于传统法律关系所调整的交易参与者应当承担的责任。这种对传统法律关系的颠覆，主要体现在平台内部交易主体和外部监管主体两个方面。

（一）平台内部法律关系的复杂性

平台经济背景下，互联网平台的作用日益凸显。买卖双方以平台为媒介来实现交易目的。平台的作用在于提供买卖需求的信息，并完成双方信息的匹配，供需双方通过平台设计的相关条款完成交易，平台收取一定的费用。考虑到平台在交易中的特殊作用，通常认为这是三方主体参与的一种交易模式［6］。交易主体的多元化决定了平台内部法律关系的复杂性。

1.平台与供需双方：新型居间关系

传统的交易结构中，通常是买方与卖方面对面进行交易。即使利用平台进行交易，平台发挥的功能也十分有限，相当于《合同法》中居间人的作用，平台主要通过匹配双方的交易信息提供交易机会。而平台经济下，虽然有学者认为互联网平台的性质仍然属于居间合同中的居间人，但是这种所谓的居间合同显然与传统居间合同大相径庭。互联网平台与供需双方的新型居间关系主要源于平台在双方交易过程中发挥着积极、主动的作用。

在市场准入阶段，平台对平台的使用者具有强势的管理力。互联网平台凭借其强大的信息聚集能力，单方面制定平台内经营活动的管理规则，这种规则相当于《合同法》中的格式条款。经营者和消费者享受平台提供的资源则意味着必须遵守相关管理规则。

在交易磋商阶段，平台对商品或服务的控制力程度十分精细，深入到根据市场波动对不同时段的机票进行具体定价、对网约车的随机派单以及根据距离确定价格等。在市场机制营利性的驱动下，平台完全有动机通过所掌握的用户的消费信息，分析其消费偏好及消费层次，进行精准定位。

在交易完成阶段，平台有义务化解交易双方的纠纷。在传统的居间合同中，因合同履行发生的争议由买卖双方协商或通过诉讼方式解决，居间者的主要职责是提供交易机会，合同的相对人是供应方与需求方。而平台经济下的新型居间合同，如果供应方与需求方不能协商解决问题，任何一方可以申请平台介入。当一方或双方申请平台介入时，平台有责任通过事先形成的针对双方权利义务的约束机制，积极地化解纠纷。

2.供应方与需求方：平权依附关系

传统的交易模式下，生产者、销售者和消费者之间形成纵向的交易结构。供需方自主对交易进行谈判，并依据法律规定承担相应的法律后果。而平台经济下，供应方与需求方是平权依附的法律关系，即以共享网络平台为依托，建立在当事人平等主体地位基础上的法律关系［7］。理论上，这种新型法律关系中，供需双方依然遵循平等自愿的原则选择交易对象，从事交易活动。但是整个交易过程都是以互联网平台为依托而进行的。平台将供应者的生产、销售信息汇集起来，需求方通过平台页面展示的信息选择合适的交易对象。然而，在实践中，这种交易方式并不能真正起到保障自由交易的作用，主要体现在交易对象的选择阶段和交易的磋商阶段。

在交易对象的选择阶段，需求方通过平台匹配的信息选择供应方。平台为了实现利益最大化，并非完全站在中立立场，谨慎、客观地匹配供需双方的信息，有时甚至严重限制供需双方对交易对象的选择范围。平台往往针对需求方的消费偏好，推送相关信息，而推送的顺序可能不是完全满足其需求的最佳排序，甚至推送的内容优先服从于平台的利益，从而影响消费者的理性选择。

在交易的磋商阶段，供需双方通过平台展示的交易价格达成交易。平台有时对定价甚至享有决定权，平台利用这种特殊权利，结合前期对消费者的标签化分类，对其进行特殊定价。根据平台规则，消费者必须接受平台页面的定价甚至预先支付相应的价款方能实现交易目的。

（二）平台外部监管关系的层次化

由于平台经济的特殊性及内部主体法律关系的复杂性，沿用传统监管手段难以达到预期效果。平台经济的兴起改变了政府监管的模式，构建了政府与平台之间的新型法律关系。传统监管模式下，供应方可能在利益的驱动下损害公平的市场秩序，政府监管的对象主要是供应方的经营活动，相关的法律法规也是通过规制供应方的行为维持市场秩序的正常运行。平台经济下，政府监管重点转移到互联网平台，对供应方的监管力度减弱。纵观近年来电子商务领域频繁出现的新问题，尤其是在大数据“杀熟”这一问题上，鉴于平台治理的不规范及其在信息收集方面的优势地位，政府更应当加强对互联网平台的监管，同时兼顾对平台内经营者法律行为的监督。根据《电子商务法》，有关政府部门对市场经济享有监督权，对互联网平台这一对平台交易具有控制力的主体，应当重点进行监管。这并不意味着政府对供应方不再承担监管的职能，而是根据平台经济的特点，分层次、有重点地履行监管职能。

三、现实困境：大数据“杀熟”背景下消费者权益保护机制不健全

大数据“杀熟”现象之所以长期存在，从经济法角度看，源于市场经济自发性、营利性和竞争性，是市场调节自身的缺陷造成的。此时，需要运用宏观调控的手段尤其是法律手段予以补充。通常认为，大数据“杀熟”问题体现在经济法体系中的《消费者权益保护法》（以下简称“《消法》”）和《价格法》，以及新兴的《电子商务法》。但是，上述法律并未针对大数据“杀熟”现象进行有效规制。

（一）回顾旧法：《价格法》《消法》缺乏对大数据“杀熟”的针对性规定

1.《价格法》中价格歧视的规制对象并非大数据“杀熟”

从理论上讲，大数据“杀熟”属于一级价格歧视，简单来说，即企业对每一单位产品都按照消费者愿意支付的最高价格出售。大数据“杀熟”和价格歧视的共同点都在于区分定价，在最大限度内掠夺消费者的消费利益。从这个角度看，似乎可以适用《价格法》《关于商品和服务实行明码标价的规定》的相关条款规制大数据“杀熟”。然而，细究其本质，《价格法》及相关法规、规章中关于价格歧视的规定主要是针对垄断企业做出的反垄断约束机制。此外，从《价格法》出台的时间背景来看，我国现行有效的《价格法》是1997年颁布、1998年5月正式生效的，至今没有修改。当时正处于互联网技术的起步阶段，立法者难以预测未来20年里互联网技术得到迅猛发展，平台经济覆盖我们的日常生活并衍生出大数据“杀熟”的问题。

2.《消法》对消费者的权益保护措施并不适用于解决大数据“杀熟”问题

提到大数据杀熟，通常想到的是《消法》中消费者的知情权、公平交易权和自由选择权。知情权中的“价格知情”是决定交易行为能否实现的重要因素之一，传统交易模式中经营者与消费者双方信息透明均衡，经营者难以做到“千人千价”。而平台经济中，即使进行刻意比较，消费者也只能发现杀熟现象，无法了解同一商品或服务面向全部消费者的不同价格，很难判断出自己多支付的价款数额。这种区别定价的经营行为侵犯了消费者的知情权，同时也并未做到对所有消费者一视同仁，损害了消费者的公平交易权。保障消费者的知情权是维护其自由选择权的前提，自由选择通常建立在对经营者经营状况至少有初步了解的基础上，尤其是对所有定价的知情。消费者利用电子商务平台购买的商品和服务，容易受到天气、节日的波动，价格浮动较大，更加具有隐蔽性，在大数据杀熟现象曝出后，飞猪、携程等app的解释通常是由促销红包、新人优惠、酒店和航班库存变化而导致的价格波动。这种在经营者单方面信息蒙蔽下进行的交易，是对消费者自由选择权的损害。另一方面，《消法》中的责任制度并不完善。《消法》第25 条用概括加列举的方式明确了后悔权制度的适用范围［8］。但是，如前所述，大数据“杀熟”的情形多存在于酒店、机票预订、网约车等服务领域，这种消费模式极具时效性，适用后悔权制度并不恰当。此外，后悔权制度的应用期限是七天，而实践中的大数据“杀熟”通常具有隐蔽性，平台用户在短期内往往不会发现被“杀熟”，因此《消法》中关于后悔权的规定并不能适用于大数据“杀熟”现象［9］。

（二）剖析新法：《电子商务法》未对消费者维权提供有力支撑

既然作为消费者维权利器的《消法》难以解决愈演愈烈的大数据“杀熟”现象，《价格法》同样存在难以适用于电子商务领域的问题，在平台经济繁荣背景下出台的《电子商务法》便成为广大平台用户关注的焦点。遗憾的是，《电子商务法》虽然集思广益，历经多次草案修改，在大数据“杀熟”方面的规制仍有不足之处。

1.对于进行大数据杀熟的经营者规制力度较弱

《电子商务法》关于大数据“杀熟”的法律规定主要体现在第十八条第一款和第七十七条。根据《电子商务法》第十八条，电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项。有学者认为，该条款并不是在大数据“杀熟”的背景下产生的，主要目的是针对搜索结果而规制精准广告。原因在于大数据“杀熟”的价格歧视并非必然以搜索方式进行。笔者认为，《电子商务法》从一审稿到三稿的修改到最后的出台，很大程度上回应了实践中遇到的问题。大数据“杀熟”这一涉及消费者切身利益普遍存在的现象，受到广大平台用户的广泛关注，必然会在《电子商务法》中有所体现。而纵观最新出台的《电子商务法》，仅有第十八条涉及的内容在一定程度上体现了对大数据“杀熟”的规制。第十八条作为三审稿的新增规定，这既是对社会热点的回应，也是出于提高法条适用性的考虑。另外，结合第十八条第二款的规定，从法律条文的逻辑一致性方面考虑，也应当更倾向于该条款的规制对象是精准广告。正如有学者所说，草案三审稿的相关规定旨在尊重消费者平等权利，保障消费者不被歧视，同时保障消费者的选择权和知情权，让他们知道自己被画像了。至于该条款的片面性规定，并未对大数据“杀熟”进行明确化诠释，也未对大数据“杀熟”的所有形式做出限制，笔者猜测，可能是立法者在权衡平台经济的发展与平台用户权益保护之下，无奈做出的一种相对平衡。这种妥协使大数据背景下原本就处于弱势地位的消费者更加难以利用法律手段进行维权。

与第十八条第一款相对应的是第七十七条关于电子商务经营者的责任，该条款规定电子商务经营者违反规定提供搜索结果的，最高罚款五十万。一方面，综合电商的发展规模及盈利模式，在“杀熟”情形普遍适用于平台内的大批量用户时，平台内经营者在最大范围内榨取用户所能支付的费用，由此取得的利润可能远远高于最高罚款数额。另一方面，如前所述，用户往往不能及时察觉大数据“杀熟”现象的存在。《电子商务法》规定的罚款措施属于事后处罚，存在着滞后性。从用户第一次接受平台内经营者提供的商品或服务，到该经营者受到行政处罚的这段时间里，平台内经营者可能已经通过多次“杀熟”获得了丰厚的利润。此时，第七十七条的罚款措施与第十八条第一款规制内容的危害性并不十分协调，对于电子商务经营者没有起到应有的威慑力，因而无法真正解决大数据“杀熟”在实践中普遍存在的问题。

2.政府主管部门与平台经营者的监管职责分配不明确

针对大数据“杀熟”这一问题，主要依靠平台实现对经营者的有效监管是不科学的。一方面，在市场经济下，平台的管理和平台内经营者的自我约束均属于市场机制的自我调节。在大数据“杀熟”情形愈演愈烈时，政府应当采取必要的宏观调控措施。在经济社会中，政府的权威性是毋庸置疑的，政府对平台经济的科学监管有利于优化监管成效［10］。根据《电子商务法》第七十七条，政府对电商的监督职责是由市场监督管理部门履行的。“市场监督管理部门”是一个宽泛的概念，以国家市场监督管理总局为例，其中包含了办公厅、反垄断局、信用监督管理司、网络交易监督管理司等二十几个机构。《电子商务法》把市场监督管理部门定义为平台经济的监督部门是不确切的。大数据“杀熟”问题产生时，各部门之间可能相互推诿，导致职责难以落实，无法实现预期的监管效果。另一方面，平台经济作为互联网背景下产生的新兴事物，不同于传统的商业模式，其主体具有广泛性和不确定性［11］，采用传统的监管模式难以取得预期效果，依靠单一主体监管是远远不够的。

四、可能的路径：大数据“杀熟”的法律规制

如前所述，《价格法》中的价格歧视调整的是传统法律关系中的反垄断问题，而大数据“杀熟”中出现的诸多问题并不必然与垄断挂钩。《消法》目前与大数据“杀熟”挂钩的内容主要体现在消费者的基本权益的内容和救济，但是相关权利并不是针对大数据的特性而设定的，因此其权利救济途径也十分有限。在大数据时代背景下应运而生的《电子商务法》固然可以用来调整这一新型市场交易形式中出现的问题，但是对于大数据“杀熟”的规制差强人意，需要进一步明确法律的规制内容，同时加强对平台的管理和监督，将平台运行的整个过程纳入法律调整的框架内。

（一）完善和细化《电子商务法》的相关内容

1.细化具体的规制行为

在内容上应当对其进行全面化规制，而不仅仅拘泥于以搜索方式进行的大数据“杀熟”。大数据“杀熟”的实现形式具有多样化，搜索方式只是其中的非关键环节。即使第十八条的规定并非单纯为了规制大数据“杀熟”现象，《电子商务法》作为一部电商领域的综合性法律，对于大数据“杀熟”这一平台经济中普遍存在的现象，也应当做出具体规定。在《电子商务法》未来的修改中，应当对大数据“杀熟”的主要行为方式进行细化并做出进一步解释，例如对历史订单的分析、个人信息的收集等做出明确限制，使《电子商务法》发挥更加充分的作用。

2.提高相应的罚款幅度

在规制程度上，确定与行为相适应的责任。在第七十七条的责任条款中，适当加重违反规定进行大数据“杀熟”的经营者责任，例如提高最高罚款限额，或者根据经营者因“杀熟”所获收益的数额确定罚款数额。当然，因“杀熟”而获得的利益并不容易计算。首先，“杀熟”的对象是使用平台服务的大多数用户，平台由于自身的公共性、广泛性而跨区域地吸纳了海量用户，平台用户庞杂而分散，数据难以统计；其次，“杀熟”所体现的价格歧视主要是依据用户通常的消费水平而定，经营者通过“杀熟”从用户身上获得的利益不同，这种不统一的差价也增加了计算的难度。因此，按照收益额的倍数确定罚款数额虽然更加科学合理，但是需要相关技术及配套措施的支撑。结合我国目前电子商务的发展情况，在这一问题上，根据电商平台发展的规模及社会经济发展水平，适度提高最高罚款限额是当前比较可行的措施。

3.明确平台经营者的法律责任

在规制主体上，应当将平台经营者的责任纳入大数据“杀熟”的责任框架。网络平台的责任内容有两大方面，积极的作为义务和消极的不利后果。从理论上讲，积极责任必须配以消极责任，义务性责任必须附着不利性后果，才能保证平台的健康运行［12］。在大数据“杀熟”这一问题上如何界定平台经营者的责任，可以借鉴美国的立法经验，从平台的职能和“杀熟”现象造成的影响等方面综合性考虑。具体从以下两个因素进行考量：网络平台对内容进行编辑控制的程度；平台的技术机制是否在事实上达到了鼓励、促进平台内经营者利用大数据进行“杀熟”的效果［13］。

（二）构建多主体参与的监管机制

平台经济的兴起改变了传统交易的模式，平台经济的繁荣提高了交易的效率，相伴而生的是对平台经济的监管和治理提出了新要求。从不同主体的角度对大数据“杀熟”现象进行规制，构建各主体共同参与的监管机制，有利于在不同层面上制约目前平台经济领域普遍存在的大数据“杀熟”问题。

1.利用大数据进行政府监管

政府是宏观调控的必要主体，是市场调节的有效补充。从电子商务本身的特征考虑，创新监管手段，可以采用“以数据管数据”的监管方式［14］。大数据在我国政府治理中发挥的作用愈发重要，我国政府行政管理及政府公共服务过程中均运用到大数据处理。电子商务的特性决定了其发展离不开海量数据的建立与收集［15］，规制大数据“杀熟”问题更要充分运用现代信息技术，实时监控平台经济的运行，并及时将信息反馈给平台用户。此外，可以借鉴美国针对P2P 网贷平台的监管经验，美国采取联邦和州分层负责、多部门分头监管的架构，体现出极其鲜明的功能性监管特征［16］。我国平台经济的政府监管主体——市场监督管理部门系统庞大，应当以法律形式明确各部门的监管职能，使大数据“杀熟”对应的监管部门在其职责范围内进行充分的监管。

2.强化平台对大数据的监管力度

对于平台经济，政府的监管固然重要，平台自身的监管建设也是必不可少的。进行平台的监管建设，以法律条文的形式明确规定其监管责任，属于事后调节。由于平台与平台内经营者之间存在复杂的利益关系，平台难以保持中立性，为了更好地实现预期的监管效果，强化平台的监管意识至关重要。一方面，政府要加大普法宣传力度，使平台经营者真正意识到，平台的良好秩序是其长远发展的基础。同时针对平台的信息保护问题做出概括性规定，通过强化监管来加强平台的责任意识。另一方面，把规制大数据“杀熟”列为平台建设的重要内容，平台应当加强监管力度，制定和完善相关的管理细则，对平台内经营者进行有效管理和实时监督。

3.加强电子商务协会的监管地位

互联网技术的发展使社会媒体的监督作用日益突出，社会组织的监督是政府监督的有效补充形式。电子商务协会及其他相关组织的监督是电子商务监管体系中不可或缺的环节，理应在政府的引导下积极、有序地履行职责。首先，电子商务协会应当制定电子商务经营者的道德规范，以便在统一规范的约束下，更好地解决不同电商平台在运营过程中出现的共性问题。在大数据“杀熟”问题上保持高度敏感，及时与经营者进行沟通，完善信息沟通机制；其次，为了在最大程度上保障消费者的权益，电子商务行业协会应当完善申诉制度，尽可能地提供最畅通的申诉渠道；最后，相关主管部门进行执行情况的检查时，行业协会应当积极地予以配合和协助。

五、结语

2013年修正的《消法》主要是为了夯实消费者权益的内涵，拓宽消费者权利的外延，强化商家的社会责任，全面建设消费者友好型社会［17］。从这个层面来看，《消法》倾向于保护消费者权益的理念与平台经济下消费者所处的弱势地位相呼应。然而《消法》中对消费者知情权、公平交易权和自主选择权的保护措施并不完全适用于解决大数据“杀熟”问题。克服市场失灵、重新实现生活消费市场上的充分竞争和信息充分披露，使消费者克服弱势现状，这构成了自主选择权的行使边界［18］。大数据背景下合理规制消费者自主选择权的行使边界，保障消费者的知情权、公平交易权，当务之急是解决当前电子商务平台下消费者与经营者双方的信息不对称问题。《电子商务法》关于大数据“杀熟”的规制程度、监管职责的模糊也为消费者维权带来重重问题。利用《电子商务法》进行规制，应当综合考虑电商平台发展的规模及社会经济发展水平，把握好维护消费者合法权益与促进平台经济发展之间的平衡，将相关问题进一步细化。因此，当前立法关于大数据“杀熟”问题的规制十分有限，相关条文只能在一定程度上缓解大数据“杀熟”问题，并不能从根源上消除这一现象。而在平台经济蓬勃发展的趋势下，大数据“杀熟”又是难以规避和亟待解决的问题。在未来立法层面的优化过程中，如何进行配套制度的建设，协调《消法》和《电子商务法》在解决大数据“杀熟”方面双管齐下，也是需要进一步探索的问题。