简论不当出生之损害赔偿的法理基础、主体与范围

刘永红，刘 锐

(西华师范大学 法学院，四川 南充 637009)

“不当出生”的概念在我国出现较晚，目前专门研究此问题的论著极少，且学者对“不当出生”中涉及的关键问题，如不当出生损害赔偿案件中的请求权基础如何明确，原告主体资格是否存在以及损害赔偿范围如何界定等问题，均未有相对一致的认识。与此同时，由于法律未对此问题进行明确规定，导致司法实践中对此类问题的处理较为混乱。以“不当出生”或“错误出生”为搜索词，在律商网进行检索，一共筛选出80多份案例，对案例进行类型化整理后发现，近几年各地法院对不当出生损害赔偿的案件的判决结果各不相同，如(2015)南民初字第5457号梅玉涛等诉中国人民解放军第四六四医院医疗损害责任纠纷案，法院认为缺陷儿的产生与医方具有相关性，责令医方承担侵权责任。而同样的案件在(2016)苏06民终1120号周某与南通大学附属医院医疗服务合同纠纷案中，一审法院和二审法院均采信鉴定意见的主张，认为医院有过失，应当承担违约责任。由此不难发现，不当出生损害赔偿案件，法院同案不同判的现象非常严重，这不仅损害了当事人的合法权益，也破坏了司法公信力，不利于我国的法治建设。

随着社会的进步，医疗水平不断提高，医师在对孕妇进行产前检查的过程中，可以对婴儿出生后的健康状况作出预判，避免带有缺陷的婴儿诞生。但是，在实践中，由于医师在对孕妇进行产前检查时未尽相关职责，使得缺陷婴儿产生的案例越来越多，于是就产生了与不当出生损害赔偿有关的诸多法律问题。为进一步保护不当出生缺陷儿的人格尊严，保障不当出生缺陷儿本人及其父母的合法权益，维护司法的公信力以及司法的权威与尊严，本文在此就“不当出生”之请求权的相关问题作以法理分析，以求教于众。

一、不当出生的概念辨析

“不当出生(wrongful birth)”，也称“错误出生”，最初是来源于美国侵权法上的概念，其概念的提出至今已经有半个多世纪的历史了，由于我国法律规范中没有对关于不当出生的概念进行直接且明确的规定，因此，“不当出生”在我国民法学上还是一个相对较新的概念。不当出生是从英美法上翻译过来的概念，仅从其字面意思来看，极易理解为婴儿的“出生”本身是“不正当”的。其实婴儿的出生不是不正当的，也不是医师造成了婴儿的先天性缺陷，而是在医生因过失未能诊断出孩子先天缺陷或未适当通知孩子父母时，孩子已经有了缺陷，医生仅仅是疏于告知方面的过失。[1]

由于我国法律对有关“不当出生”引发的诉讼问题的规定存在欠缺，使得实践中人们对该问题的理解出现不同的观点，甚至与其他相关的法律概念相混淆。为了进一步界定“不当出生”概念，厘清“不当出生”与相关概念的区别，在此我们不妨将“不当出生”概念与其他相关概念进行比较，以便更加准确地把握“不当出生”的概念及与其相关的法律问题。

(一)不当出生与医疗事故

医疗事故，根据《医疗事故处理条例》第二条规定，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。医疗事故与不当出生之间的区别体现在：第一，二者因果关系不同，在医疗事故中，患者的人身损害是由于医方的行为所导致，而在不当出生案件中，婴儿的缺陷并非医方导致，医方仅违反的是注意义务；第二，二者的损害事实不同，医疗事故中，受损害的对象是患者的健康权甚至生命权，而在不当出生案件中，受损害的对象是缺陷儿产生给父母带来的财产上以及精神上的损害。

(二)不当出生与错误受孕

错误受孕(wrongful pregnancy)，是指由于医师的过失，导致不在父母打算内的无缺陷的婴儿出生。此种情形下，父母可以以“计划外怀孕和抚养一个孩子”为由向医方提起损害赔偿。一般错误受孕典型的表现为：医方对本无生育计划的父母进行检查时，因过失未检查出怀孕情况，或者已经检查出但未正确或适当的履行告知义务，从而导致婴儿诞生的情况。

错误受孕与不当出生的不同主要体现在：第一，婴儿健康状况不同。在不当出生案件中，孕妇所产婴儿为带有先天性缺陷的婴儿，而在错误受孕案件中，孕妇所产婴儿为健康的婴儿，这是二者最突出的区别；第二，医师过失行为发生的时间不同。在不当出生案件中，行为发生在产前诊断时，而在错误受孕案件中，行为产生于提供避孕措施、避孕药物以及对父母进行检查的过程中；第三，父母提出损害赔偿的事由有着本质的区别。在不当出生案件中，父母的诉求是“婴儿健康”与“婴儿缺陷”之间的差异而产生的一系列费用，而在错误受孕案件中，父母请求医方赔偿的是“婴儿出生”与“婴儿未出生”之间带来的损失。

(三)不当出生与错误生命

错误生命(wrongful life)，指的是医师在诊断中由于过失，以致孕妇生下来的孩子是残疾儿，为了保护自身合法利益，以残疾儿的名义对医方提起民事诉讼。[2]对比可知，不当出生案件与错误生命案件的差别为：请求损害赔偿的主体不同，前者为父母，后者为婴儿。由此能够得出二者的另一个区别，即二者在诉讼中的请求权基础有所差别，在不当出生损害赔偿诉讼中，父母为原告，父母可以基于患者于医方的合同关系，提出违约损害赔偿之诉，还可以基于缺陷婴儿出生所导致的额外费用和精神损害，提起侵权之诉；而在错误生命损害赔偿诉讼中，婴儿为原告，因为婴儿不是产前咨询或者产前诊断过程中的当事人，故与医方没有医疗合同关系，因此婴儿仅可以提起侵权之诉。

基于上述的辨析，我们认为，所谓不当出生，就是指医师于产前诊断过程中，违反注意义务，为父母提供了不准确的或者错误的信息，甚至未提供相应信息，导致父母认为胎儿没有缺陷，却在其后产下带有先天性缺陷的婴儿。

二、不当出生损害赔偿请求权的法理基础

请求权基础是请求权存在的基本前提，请求权法理基础就是一方主体依据何种法律规范向另一方主体提出何种请求。请求不当出生损害赔偿,可以提起违约之诉，也可以提起侵权之诉，实践中对于二者选择的不同，直接关系着诉讼主体获得赔偿的范围以及程度。

(一)违约损害赔偿请求权

违约责任指的是“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”时所产生的法律责任①。提起违约之诉，要求医方与父母之间有医疗合同关系，所谓“医疗合同”指的是“医疗机构与患者之间就患者的诊察、治疗、护理等医疗活动形成的意思表示一致的民事法律关系。”[3]当孕妇到医院请求医师对其进行产前检查服务时，医方与孕妇之间就形成了一种医疗服务合同关系。这种合同虽未以书面的方式进行，其中孕妇也未明确约定医生应尽义务，但依据相关法律规范和诊疗规范，孕妇支付了相应报酬并取得医师对其进行产前检查，医师就有义务通过自己的医术与技术设备对孕妇进行细致检查，从而避免缺陷婴儿的产生，此种情况下，医方与父母之间则存在医疗合同关系。医师未履行应尽职责是违约之诉提起的必要条件，孕妇到医院进行产前检查，医师不仅要依照诊疗规范对其进行细致检查，而且应当将检查结果告知孕妇，使其根据所告知的情况作出是否终止妊娠的决定，医师若在诊断过程中因过失，未履行高度注意义务和告知义务，则构成违约，并且要承担相应的违约责任。

(二)侵权损害赔偿请求权

通常，侵权责任的成立要满足四个构成要件，不当出生侵权之诉中，判定医方是否应负不当出生侵权损害赔偿责任，同样如此。

1.违法行为

在不当出生侵权损害赔偿案件中，医方行为的违法性表现为医师未尽注意义务和告知义务，包括检查行为存在过失、未正确履行告知义务和未充分履行告知义务。《母婴保健法》第十七条规定：“经产前检查,医师发现或者怀疑胎儿异常的应当对孕妇进行产前诊断。”可见，医师负有产前检查义务，孕妇向医师提出进行产前检查以确保婴儿出生的健康时，医师应当凭借自己的医术和有关设备对孕妇进行检查，否则违反法律规定。我国《产前诊断技术管理办法》第二十四条规定：“在发现胎儿异常的情况下,经治医师必须将继续妊娠和终止妊娠可能出现的结果以及进一步处理意见，以书面形式明确告知孕妇……”可见，医师负有告知义务，应当将检查、诊断的结果告诉孕妇，这是孕妇决定是否终止妊娠，确保健康婴儿出生的重要依据。

2.损害事实

损害事实，是指一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其他利益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。[4]在不当出生之诉中，医师因未尽相应职责，使得孕妇未及时终止妊娠，导致带有先天性缺陷的婴儿产生，给缺陷儿的父母造成了巨大的财产损害和精神损害。那么这种损害应当如何认定？是不当出生侵权损害赔偿诉讼中的一个核心问题，理论界主要从以下几方面进行考虑：第一，差额说。该学说由德国学者弗兰蒂·莫森首次提出，即损害由损害事实发生之前和发生之后的状况对比而确定，该学说得到了梅仲协教授的认同；具体到不当出生损害赔偿的案件中，婴儿出生带有先天性残疾并不是损害事实，缺陷儿父母所受损害源自于婴儿健康与婴儿缺陷之间所带来的差距。他们抚养残疾孩子在财产上要付出比抚养健康孩子更多的医疗费用、照顾费用以及其他养育负担，还要承担来自精神上的压力，这种因缺陷儿出生而增加的的财产方面和非财产方面的损失，就是损害产生的差额。第二，健康生育选择权。健康生育选择权属于一般人格权的范围，在不当出生案件中，医师在检查中未尽相应义务，导致父母产下缺陷儿，这侵犯了父母选择产下健康婴儿的权利，即损害了父母的健康生育选择权。第三，优生优育权。对孕妇进项产前检查的目的就是为了防止缺陷儿的诞生，以提高整个社会的生育质量。若医师在对孕妇进行产前检查中疏于告知，则会导致社会生育质量下降，不仅是对父母造成了损害，对社会也造成了一定的损害。

3.因果关系

不当出生中医方的违法行为与缺陷儿父母的损害之间的因果关系较为复杂，在此，我们不妨用张新宝教授提出的检验违法行为与损害结果之间具有因果关系的方法，对不当出生损害赔偿案件中的因果关系进行判断。第一，时间上的顺序性，即原因在前，结果在后，否则不存在因果关系；在不当出生案件中，医师未履行相关义务在前，缺陷儿的产生给父母带来的财产和精神损害结果在后，因而符合时间上的顺序性。第二，原因现象的客观性。即原因和损害后果表现为一种客观存在的现象，不是行为人的主观臆测或者心理状态；不当出生案件中，医师的过失和父母遭受的损害，都是客观存在的，非主观臆造。第三，必要条件的检验。即反问如果没有原因行为，损害后果还会发生吗？具体到不当出生案件中，如果医师履行了相关职责，没有导致带有先天性残疾婴儿的产生，缺陷儿父母也就不需要承担照顾缺陷婴儿带来的财产上的损失和精神上的损害，反之，则不然。所以综上可得，医方的过失行为与缺陷儿父母所受损害之间具有因果关系。

4.行为人主观过错

在不当出生侵权损害赔偿中，医师的过失体现为医师在对孕妇进行产前检查的过程中，疏忽或者轻信可以避免结果的发生，以致其违反注意义务，使孕妇夫妇的权益受到了损害。我国《侵权责任法》第五十五条、第五十七条以及第六十条对医疗机构和医务人员在对患者诊疗过程中应尽的注意义务进行了具体的规定。在对孕妇进行检查时，医师凭借自己的医术和医疗设备本可以对婴儿出生后的身体状况作出检查，但由于违反注意义务未作出检查，此时医师就具有主观上的过失，但判定其具有过失时，应当以现在医疗技术水平发展为限，若现在医疗水平和医疗技术无法检测出胎儿身体状况，就不能认定医师有过错；医师在对孕妇进行检查时，已经检查出婴儿出生后的身体状况，但未告知孕妇夫妇，导致缺陷婴儿诞生，则判定其主观上具有过错，应负相应责任。

(三)不当出生侵权损害赔偿与违约损害赔偿之竞合

请求违约损害赔偿的优点在于，孕妇只要与医方形成有效医疗合同关系，并且提供医方违反注意义务的证据，致使缺陷婴儿出生，就可提起违约之诉。对于孕妇来说，请求违约损害赔偿举证责任相对简单，而且与侵权之诉相比，违约之诉的诉讼风险相对较小。但是，对于请求损害赔偿的主体和范围而言，违约之诉有一定局限，其请求权主体只能是缺陷儿母亲，因为缺陷儿父亲不是合同关系的主体，其不能请求精神损害赔偿，在赔偿数额上不利于受害人。

请求侵权损害赔偿的优点，首先在于赔偿范围广，包括财产上的和精神上的赔偿，其次，缺陷儿父亲和母亲都可以作为原告，因为缺陷儿父亲和母亲要承受抚养一个缺陷婴儿带来的财产和精神上的负担。综合我国司法审判中的实例，受害人一般选择侵权之诉，因为其最大限度的保护了受害人的权益，使受害人的权益可以得到充分救济。

三、不当出生损害赔偿的请求权主体与赔偿范围认定

(一)不当出生损害赔偿请求权的主体认定

1.缺陷儿母亲

在不当出生损害赔偿诉讼中，缺陷儿母亲既可以以违约责任为根据获得赔偿，也可以以侵权责任为根据获得赔偿。首先，缺陷儿母亲可以成为违约之诉的主体。缺陷儿母亲请求医师对其进行检查，医师应凭借自己的医术与相关医疗设施对母亲进行检查，正如前所述，缺陷儿母亲与医方有医疗合同关系，缺陷儿母亲是其中的一方主体；在产前检查和产前诊断的过程中，医师因未尽相关职责，使得缺陷儿母亲的财产权益和非财产权益受损，医方行为构成违约，缺陷儿母亲当然可以请求赔偿损失。其次，缺陷儿母亲还可以成为侵权之诉的主体。医方行为只要满足前述侵权责任构成要件，则应当承担侵权责任，母亲抚养缺陷儿不仅要比抚养普通孩子付出更多的财产，而且要承担精神上的损害，所以母亲可以成为提起侵权之诉的主体。

2.缺陷儿父亲

缺陷儿的父亲可以提起侵权之诉，但不可以提起违约之诉。因为父亲并不是医疗合同关系的主体，父亲并没有接受产前检查，医师依据医疗合同只对孕妇尽相关义务，因此父亲不能作为提起违约之诉的主体。但父亲享有侵权之诉的请求权，因为父亲同母亲一样，在抚养一个缺陷儿的过程中，要承担来自财产和非财产上的损失。

3.缺陷儿

缺陷儿可以作为“错误生命”损害赔偿之诉中的请求权主体，但不能作为不当出生之诉中请求权主体，理由有以下几点：第一，缺陷儿不能成为违约之诉的主体，因为医方只依据医疗合同关系对母亲尽注意义务，缺陷儿的缺陷并非医方所为，而是生来就带有的先天性缺陷，所以缺陷儿的缺陷不能成为提出违约之诉请求权的理由。第二，缺陷儿不能成为侵权之诉的主体。因为医方在产前检查过程中有过失行为时，婴儿为尚未出生的胎儿，不可以作为法律关系的主体，不具有成为请求权主体的资格，因此不享有损害赔偿请求权。

(二)不当出生损害赔偿的范围认定

1.财产损害赔偿

财产损害,是指权利人因其人身或财产受到侵害而造成的经济利益的减少,它是一种可以量化的实际物质损失。[5]违约之诉和侵权之诉中，都可以请求财产损害赔偿。不当出生诉讼中，涉及财产损害的费用，主要包括下列两个方面：

一方面是一般抚养费用。对于医疗机构是否应当承担抚养费用的问题，学界争议颇大，目前主要存在两种观点。一种观点认为：不应由医疗机构承担基本抚养费用；[6]此观点是从父母应尽的抚养义务和缺陷婴儿人格尊严的角度上考虑的。另一种观点认为：医方应当承担缺陷儿的基本抚养费用；[7]此观点是从最大限度的保护受害人权益的角度上考虑的。

在此，笔者赞同第一种观点，理由如下：第一，照顾一个健康孩子同样需支付一般抚养费用，在孩子出生前，父母已经预见到这部分费用的支出，所以，父母所受损害与缺陷儿出生所负费用，没有直接联系。第二，从我国法律规定角度来讲，抚养子女是父母的一项义务，父母有责任承担一般抚养费用。第三，从医疗机构的角度来讲，如果将一般抚养费用认定为医疗机构应当承担的费用，则会导致其承担责任过重，不利于医疗机构的发展。更深层次上讲，这不利于对孕妇权益的保护，因为医疗机构会为避免这部分赔偿费用产生，而不接受孕妇提出的产前检查的请求。因此，医疗机构不应当承担缺陷儿的抚养费用。

另一方面是额外增加费用，主要包括医疗费用、特殊照顾费用和特殊教育费用，以下分别进行阐述：第一，医疗费用。对于医疗费用的赔偿，受赔偿主体主要包括母亲和缺陷儿。对母亲医疗费用的赔偿，主要是未终止妊娠继续分娩所支出的费用；对缺陷儿医疗费用的赔偿，包括医师过失行为导致的后续的检查费用及父母矫正和治疗孩子缺陷所支出的医疗费用等。第二，特殊照顾费用。父母抚育缺陷儿，必然要付出比抚育健康孩子较多的时间和精力，从中产生的费用应当予以赔偿。虽然照顾子女是父母的义务，但是不可否认照顾一个缺陷孩子确实要支出许多额外费用，如因照顾子女产生的误工费、将子女送到专门的看护机构产生的看护费用以及护理费用等其他费用。第三，特殊教育费用。特殊教育费用不仅包括缺陷儿由于缺陷需要的残疾用具费，如轮椅、人造耳蜗等。还应当包括缺陷儿在特殊教育机构接受教育所支出的费用，即便与其他孩子一样在常规学校接受教育，医疗机构也应当承担缺陷儿接受教育过程中与正常孩子相比产生的额外费用。

2.精神损害赔偿

精神损害，是指法律或司法解释规定可以以金钱赔偿作为救济方式的狭义的精神损害，包括被侵权人一方精神痛苦、肉体疼痛或其他严重精神反常。[8]在适用侵权法来处理不当出生损害赔偿案件的国家中，绝大多数法院都在不同程度上对缺陷儿父母提出的精神损害赔偿请求予以支持。在我国，请求对方承担精神损害赔偿，一般存在于提起侵权损害赔偿诉讼的案件中，对违约损害赔偿诉讼则不给予精神损害赔偿，在不当出生损害赔偿诉讼中亦如此，我国《侵权责任法》第二十二条规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，这为在不当出生之诉中，父母可以向法院请求精神损害赔偿提供了法律依据。相比于健康婴儿的出生，缺陷儿的出生会使父母承受更多的来自精神上的打击和痛苦，可能产生失望、焦虑、恐惧等不良情绪，因为父母都期望自己的孩子从出生开始就是一个健康的婴儿，正是由于医师未尽相关职责，才使得缺陷儿出生，所以医方理应对父母承担精神损害赔偿。

关于不当出生诉讼中的精神损害赔偿数额的认定，法院应根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第十条的规定，综合考虑以下因素：第一，侵权人的过错程度。不当出生案件中，医师的的过错主要表现为过失，即由于疏忽未履行相应的注意义务和告知义务，相较于故意，医方的过错程度较轻，因此应当适当减轻医方的责任。第二，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节。不当出生案件中医师的行为方式主要为不作为侵权，即“应当为而未为注意义务和告知义务”，相比于积极的侵权方式，不作为侵权给父母带来的损害要轻。第三，侵权行为导致的后果。由上可知，不当出身案件中医方的行为既造成了父母财产上的损失，也造成了精神上的损失，这些损失甚至是伴随父母一生的，所以，医方侵权行为导致的损害后果较为严重。第四，侵权人的获利情况和承担责任的经济能力。不当出生案件中，医疗机构并未获得因侵权所取得的额外利益，反而要承担损害赔偿，在对于医方承担责任的经济能力进行考量时，应当结合缺陷儿父母具体受损的程度确定赔偿数额，不能一味的根据医方的经济能力大小来衡量；第五，受诉法院所在地平均生活水平。通常情况下，由于我国东西部地区的经济水平差异，同类案件的精神损害赔偿数额在东部地区要高于西部地区，不当出生损害赔偿案件亦如此。

总之，随着社会进步和医疗技术水平的提高，由不当出生损害赔偿案件所引发的法律问题，我国法律未予以具体规定，这导致各地区法院对不当出生损害赔偿的判决各有异同，可能会出现损害公民权益的情形。因此，我国应当尽快建立有关不当出生损害赔偿诉讼的一系列法律规范，在合理借鉴国外对待不当出生案件的有益做法的基础上，综合考虑我国实际以及具体的立法，对损害赔偿的请求权基础、主体以及范围作出明确规定，以规范我国司法实践中对于不当出生损害赔偿的案件的处理，合理解决医患双方的矛盾，达到保护受害者的权益，促进社会和谐有序的发展的目的。

注 释：

①《合同法》第一〇七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”