著作权法与反不正当竞争法的法律适用问题研究

王 婷

（天津师范大学，天津 300382）

一、反不正当竞争法和著作权法的交叉

（一）著作权法不保护或不能保护的成果

1.作品中的一些元素，著作权不予保护

著作权法遵循思想和表达二分法理论，只保护表达，而不保护思想，目的是为了使公众能够自由获取公共领域的知识，并在此基础上进行再创造，从而促进文化事业的繁荣。基于此，对借鉴他人作品中人物形象的同人作品、模仿类节目，以及借鉴他人游戏规则的行为是否侵犯他人著作权就难以认定。

在金庸诉江南案中，法院认为“《此间的少年》未与金庸的作品构成实质性相似。相关读者因故事情节、时空背景的设定不同，不会对金庸作品中人物形象产生意识上的混乱，《此间的少年》并未侵害金庸所享有的改编权、署名权、保护作品完整权。”①也就是说，仅仅因为使用了他人作品中的一些元素，并不能当然认为侵害了他们的著作权，而要关注作者是否加入了自己独创性的表达，而使其成为一个新的独创作品。

2.是否具有独创性，构成作品存在争议

著作权法保护作品，独创性的认定是是否构成作品的重要因素。著作权法及相关解释未对构成作品所需独创性的高低设计明确的标准，现实中存在虽有一定的独创性，但独创性的程度是否达到构成作品的程度存疑的“作品”，如对体育赛事的现场直播。在体育赛事的现场直播中，镜头的切换、拍摄画面的剪辑及编排等，均在一定程度体现了摄制者的个人倾向与选择，体现了一定的独创性，但同时体育赛事的播放受客观因素的制约，独创性也必然受到制约，因而对构成作品的独创性需要到何种程度仍不甚明晰。

在“新浪”诉“天盈九州”体育赛事转播权侵权纠纷案件中，二审法院认为中超直播赛事画面的个性化选择空间受到了极大限制，无法达到较高独创性程度，难以达到构成电影作品的要求，并据此认定对体育赛事的转播行为不会构成对他人著作权的侵犯。②

3.现行著作权法采用列举式立法，未穷尽所有情况

著作权法第3 条中对于作品类型进行了列举，虽然该条第（九）项规定有“其他作品”，但因这一规定中的“其他作品”需要符合“法律、行政法规规定”这一前提。由此可见，对于著作权法列举范围之外的作品，只要立法未对此类作品予以规定，就难以依据著作权法进行保护。在北京阳光数据库公司诉上海霸才信息有限公司案中，经过信息提供商深加工的信息源附加了开发者新的投入，产生了较大的实用价值和经济价值，蕴含了开发者对市场的分析、对信息的理解和筛选等，具有独创性，属于作品，但由于著作权法第3条未规定此种作品类型，因而无法受到著作权的保护；著作权法第10 条列举了著作权人享有的人身权和财产权，未经著作权人许可行使了该条规定所列举的行为即构成侵权。但著作权法所列举的方式无法涵盖所有对作者作品的使用方式，尤其是信息传播日益便捷的今天，出现了许多新型的使用作者作品的方式，虽然是对作者权利的侵犯，但由于对这些使用方式著作权未予规定，因而难以通过著作权法进行保护。

（二）反不正当竞争法过分兜底保护存在的问题

如前所述，有些知识产品无法得到著作权法的保护，权利人便会寻求反不正当竞争法的保护。著作权法在知识的领域创设了一种尽可能兼顾作者私权和公众利益的保护模式，是从长远的角度来鼓励和促进知识领域的兴盛和繁荣。反不正当竞争法所关注的核心在于行为是否违背商业道德，是否构成竞争领域的不正当行为。虽然通过反不正当竞争法对知识产品进行保护能够弥补知识产权灵活性、包容性不够的短板，但通过反不正当竞争法一般条款过度介入版权保护，必然会存在问题。

1.著作权法虚置的嫌疑

金庸诉江南案中，原告金庸同时诉请法院判决江南侵犯其著作权和进行不正当竞争，法院认为江南的《此间的少年》与金庸的作品并不构成实质性相似，其行为不构成著作权侵权行为，但却依据反不正当竞争法，认为江南的行为利用金庸作品知名度牟利，与文化产业公认的商业道德相违背，应为反不正当竞争法所禁止。我国的司法实践中，与金庸诉江南案类似的不符合著作权侵权行为而法官选择依据反不正当竞争法判决的案件比比皆是，“如果法官常常从反不正当竞争法的原则条款出发，慷慨地赋予智力成果及相关成就过分保护的话，成果所有人就会放弃保护成本太大的具体知识产权”[1]，长此以往，会造成原告不以著作权为由诉讼而直接寻求反不正当竞争法的保护，使得著作权法被虚置。

2.违背著作权法思想与表达二分法的原理

著作权法坚持思想与表达二分理念，原因在于：第一，著作权是一种垄断权，如果著作权保护思想，此种思想就会被固定下来，别人无法表达这样的思想。这与宪法上的表达自由相违背。第二，新的作品往往是作者基于对前人作品的吸收借鉴再加以创新得来的，如果保护思想，会缩减未来作者的创作基础，不利于作品的发展。第三，根据波斯纳的经济学理念，保护思想使作者收入过高，会增加后续创作人的成本，不利于作品的后续创作。因而，著作权法不保护思想有着合理考量，通过反不正当竞争法对作品中的思想予以保护，违背了著作权法只保护表达不保护思想的原则。

3.保护强度缺乏限制

（1）未设置保护期限

著作权法对作品的保护设置各种限制，并对作品权利和邻接权规定了不同的保护期限，其目的在于平衡作者权利和公众对于知识的自由使用权利，即在保护作者利益的同时，给予一段时间之后公众自由使用作品、使用知识的自由。此种设置一方面保护了作者权利，鼓励更多人进行创作，以此促进文学、艺术、科学领域作品的兴盛；另一方面，著作权保护期限之后，公众能够自由借鉴已处于公共领域的知识，并在此基础上创造出新的作品，为之后的创作预留广阔的空间。而反不正当竞争法并没有设置保护期限，通过反不正当竞争法确定的私权利，是没有限制的，这样，著作权法的考量便无从实现。

（2）没有配套制度进行限制

著作权设置了合理的机制对作者的权利进行限制，如合理使用和法定许可制度。但是依据反不正当竞争法对知识产品进行保护，往往会适用反不正当竞争法第2条的一般条款，缺乏具体规定而主要依靠法官的自由裁量，而且也未设置配套制度对权利人的权利进行限制，即只要权利人认为其权利受到侵害，就能依据反不正当竞争提起诉讼。

二、著作权法与反不正当竞争法应然关系

关于知识产权法与反不正当竞争法关系的讨论由来已久，学术界存在几种不同的看法，包括一般法和特别法的关系、有限的补充关系以及平行关系。

本文赞同平行说。持此种观点的学者从反不正当竞争法和知识产权法的发展历史角度上看，认为反不正当竞争法和知识产权法之间的关系，不能简单称之为补充关系，而应当是平行关系。从请求权基础来看，依据反不正当竞争法的请求权与依据知识产权专门法的请求权，是两个各自独立的平行的请求权，是由当事人自己选择如何适用的问题。如果当事人的请求满足反不正当竞争法的要求，就应当合理的认为其应当得到反不正当竞争法的救济。[2]

本文认为，从形式上看，反不正当竞争法所保护的内容虽然包括知识产权法所保护的智力的成果，但究其根本，反不正当竞争法所关注的核心在于保护公平竞争，维护健康有序的市场竞争环境，而知识产权法所专门保护的内容恰恰是市场竞争的重要甚至核心因素，基于此种原因，两者在保护智力成果的层面上出现了重合。笔者认为，这种重合是一种客观因素的重合，产生此种重合的根本原因就在于知识能够产生财富，从智力成果中可以获取利益。根据知识产权法而产生的知识产权是一种专有的、排他的权利，正如物权法所保护的物一样，基于对物的所有权，他人进入所有权人专有范围，就构成侵权，而智力成果可以视为是“特殊的物”，知识产权法作用之一就是规定符合怎样条件的智力成果能够成为“特殊的物”，使得这一“特殊的物”的所有权人能够排他性的占有由“特殊的物”而获取的利益。而反不正当竞争法是商业道德法，它禁止市场竞争中的误导和盗用行为，从而鼓励公平竞争，维护市场经济的健康发展，只不过其误导和盗用的部分客体正好符合知识产权所规定的“特殊的物”的条件。知识产权法保护的是权利，只不过保护权利的结果正好有助于维护公平的市场竞争而与反不正当竞争法殊途同归，但二者实质上是不同的，能否寻求反不正当竞争法的保护，应当考量的主要因素是行为是否违反反不正当竞争法所保护的商业道德和竞争秩序而不是其他。因此，应当明确二者保护的内容，严格按照各自的构成要件保护不同的法益。

三、协调著作权法与反不正当竞争法的关系

（一）提高著作权立法的开放性

要加强著作权立法的开放性，“尽管反不正当竞争法和财产法都能为创造知识产品提供激励，后者提供的激励显然更加确定和稳固。此外，知识产权专门制度在保护范围方面也远超反不正当竞争法。”[3]随着著作权法的逐步完善，其所能保护的范围已极大拓展，其能够给权利人带来比反不正当竞争法更为确定的保护，而且效果也更好。因此，对同一侵权行为，权利人会更倾向于通过著作权法寻求保护，只不过我国著作权法立法中开放性不足，对知识产品充分性包含缺乏，对著作权法未予明确的权利，只能通过反不正当竞争法寻求救济。因此，应当提高著作权法立法的开放性，使更多应当获得保护的知识产品能够首先通过著作权法得到保护，而不必过度滑向反不正当竞争法。

（二）明确反不正当竞争法保护的构成要件与限制

我国的反不正当竞争法采用概括和列举相结合的立法技术来规定不正当竞争行为。我国反不正当竞争法第二条规定了一般条款。同时，在第二章中列举了七种具体的不正当竞争行为。

成文法固有滞后性和不周延性，难以适应不断发展变化的社会，很可能造成应当受到法律规范的行为被法条的具体规定所排除，且随着经济的发展，不正当竞争行为的表现形式将会越来越丰富，反不正当竞争法一般条款适用的空间也会越来越大，因此，必须明确一般条款适用的构成要件，以减少司法上的不确定性，进一步明确反不正当竞争法一般条款和知识产权法适用之间的关系。

1.一般条款适用的构成要件

根据我国最高人民法院的相关判决，不正当竞争行为的一般构成“都遵循这样一个模式：存在合法权益，权益受到损害，行为违反了公平、诚信原则及公认的商业道德，具有主观恶意，违法行为和损害后果存在因果关系——至此，构成不正当竞争，行为人承担民事责任。”[4]简单来说，就是行为人不法或不道德的复制了权利人具有价值的作品，致使权利人受有损害，此种损害可以表现为既有利益的流失，也包括挤占权利人将来依据此作品可能享有的利益空间。

在金庸诉江南案中，从一审法院在判决中的分析可以看出，法院明显是从这几个方面进行分析，可见以上5个构成要件即为不正当竞争一般条款的构成要件。值得注意的是，即使法官从以上几个方面进行判断而最终得出江南的行为属于不正当竞争也未尽合理，原因在于适用反不正当竞争法需要法官权衡，而这种权衡存在着不确定性。而且该案争议的问题涉及到反不正当竞争司法实践中最为难以回答的问题之一——著作权法不加以保护的成果是否可以获得反不正当竞争法的保护，需要法官对每个要件极尽合理的分析论证，“最重要的并不是判决的结果是什么，而是法院的判决应该如何阐述构成或不构成不正当竞争行为的理由，确定侵权的构成要件，给后来者一个清晰的法律指引。”[2]

2.反不正当竞争法适用的特殊要件

既通过反不正当竞争法寻求保护，必然要同时满足反不正当竞争法适用的特殊要件，借鉴德国在此处的做法③，反不正当竞争法适用的特殊要件应该包括以下几点：

（1）被告是否属于经营者

根据反不正当竞争法第2 条④的规定，适用反不正当竞争法的主体必须是经营者，无经营则无竞争。金庸诉江南案中，若江南的作品未出版发行，江南不属于经营者的范畴，就无法适用反不正当竞争法。

（2）原告被告之间是否形成竞争关系

反不正当竞争法调整的是经营者之间的竞争关系，若无竞争，不正当竞争更无从谈起。法官要在个案中具体分析原被告之间是否构成竞争关系。此外，借鉴德国反不正当竞争法的规定，被诉竞争者的成果虽然不受知识产权专门法保护，但是应当具备竞争属性。

（3）被告是否获益不是侵权构成要件

认定反不正当竞争行为时，无需考虑被告是否获益，即只要被告行为满足不正当竞争的法律构成要件，即使其还未因此行为而获有利益，仍应适用反不正当竞争法予以规制。

（4）不能与著作权法立法政策抵触

反不正当竞争法对知识产品的保护不能抵触著作权法的立法政策。著作权制度在法律关系、侵权判定及存续期间等都体现了平衡。在法律关系维度，著作权只能涵盖特定的使用行为，在该范围之外给他人留下了自由使用作品的空间，包括合理使用等。在侵权判定上，著作权法规定了实质性相似标准，根据这一标准，只要与他人作品在实质上不构成相似，即使有一定的搭便车嫌疑，反不正当竞争法也不宜介入。著作权设置50年的法定存续期间对作者权利进行时间上的限制，对那些市场价值非常高、市场持续时间非常长的作品而言，若认为有必要加以延续，也应当通过著作权法进行特殊规定，而不应再通过不正当竞争诉讼的方式达到实质延长保护期限的目的。

四、结语

从著作权法和反不正当竞争法的立法目的来看，反不正当竞争法是要维护公平的市场竞争关系，著作权法保护作者权利以及促进社会主义文化与科学事业的发展与繁荣，二者并行不悖，但两法在实践中出现适用上的冲突。我国著作权法立法过度谨慎，主要采取列举式立法方式，开放性不足，灵活性不够，而反不正当竞争法一般条款适用限制太少，构成要件不明确，适用范围过宽，因此造成了权利人过度寻求反不正当竞争法保护的问题。要通过立法增强著作权法的开放性，在司法中，明确反不正当竞争法适用的构成要件，并严格按照构成要件适用法律，以厘清两法关系，更好实现二者的立法目的。

注释：

①广州市天河区人民法院：《金庸诉此间的少年案一审判决》。

②北京知识产权法院：《北京天盈九州网络技术有限公司等与北京新浪互联信息服务有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书》，（2015）京知民终字第1818号。

③德国《反不正当竞争法》第4条第3项规定了模仿构成不正当行为的特别要件：（1）经营者模仿竞争者的成果，并且在市场上供应；（2）该竞争者的成果不受知识产权专门法保护，但是具备竞争属性；（3）模仿行为具有显著的侵害性，即存在使经营者行为构成不正当竞争行为的三个特定情形之一——可避免的来源欺骗；不合理地充分利用或损害被模仿产品的声誉；不诚实地获得信息和材料。

④《反不正当竞争法》第2 条：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。