叛逃罪的立法演进和规范研究

王 林

（西北政法大学 国家安全学院，陕西 西安 710063）

一、典型案例解析及问题的提出

（一）叛逃罪的修改

叛逃罪是1997年刑法规定的新罪名，2011年5月1日生效的刑法修正案八对叛逃罪进行了修改。通过对比修改前后的叛逃罪法条可以发现，首先，修改前后叛逃罪的量刑并没有发生变化。和其他危害国家安全犯罪比如背叛国家罪、分裂国家罪、间谍罪等相比，叛逃罪的法定刑是最轻的，叛逃罪的“轻刑化”反映了立法者一定的立法目的，按照系统化解释的理论，“轻刑化”不可避免会对叛逃罪的犯罪构成要素以及犯罪构成要素的解释产生影响。其次，修改后的叛逃罪在犯罪构成要素方面发生了变化，一方面是删除了“危害中华人民共和国国家安全”的内容；另一方面，将第二款中掌握国家秘密的国家工作人员进行特殊化处理，不再要求“履行公务期间，擅离岗位”的犯罪构成要素[1]。

（二）危害国家安全罪在刑法中的定位

危害国家安全犯罪作为典型的“政治犯罪”放在我国刑法分则的第一章，我国刑法典的体例编排整体来讲是按照侵害国家法益、社会法益和个体法益的顺序来排列的。一般来讲，在刑法典中排列越靠前的类罪名其社会危害性越大，危害国家安全犯罪作为一个类罪名，1997年刑法通过在总则中给犯罪概念下定义的方式对危害国家安全罪所侵害的客体进行界定：国家主权、领土完整和安全，人民民主专政的政权和社会主义制度。可见危害国家安全罪所侵害的法益具有基础性、根本性和关键性，如果说刑法是其他部门法的保障法，危害国家安全罪就是其他类罪的保障罪。没有国家安全，社会就会陷入无序和混乱，一方面危害国家安全犯罪会滋生其他种类的犯罪；另一方面，要处理好安全和发展的关系，特别在我们提倡总体国家安全观的背景下，没有一个稳定的国家安全环境，就无法为经济、社会发展提供一个安全的环境，也就无法为其他犯罪的治理提供物质和机制保障。由于在和平时期危害国家安全的行为并不多见，因此危害国家安全犯罪一章中的很多罪名比如背叛国家罪、颠覆国家政权罪很少在司法实践中适用，很多罪名都闲置不用，沦为“僵尸”条款，危害国家安全罪在很多情况下以起到威慑作用的备用法条形态存在。危害国家安全罪在司法实践中的适用情况会反馈到理论研究中，理论界对危害国家安全罪的研究比较浅，无论是对危害国家安全罪的基本理论研究还是对危害国家安全的个罪研究都需要在广度上拓展、在深度上加深，学者对危害国家安全罪也关注不够，相关研究成果也不是特别丰富[2]。

（三）叛逃罪典型案例解析

危害国家安全罪的案情很多都牵涉到国家秘密，可能是出于保密的考虑，笔者在“中国裁判文书网”以“叛逃罪”为关键词进行判决书搜索，并没有搜索到相关的刑事判决。笔者下文以公开报道的王立军叛逃案为例进行解析，对叛逃罪在理论和司法实践中的争议进行梳理，以期在教义学的背景下对叛逃罪进行规范分析，并契合我国刑法制定叛逃罪的初衷，解决实际问题。

2012年的重庆市原公安局长王立军叛逃案[3]主要有以下争议点：王立军私自进入美国驻成都总领事馆，请求美方提供庇护，并提出政治避难申请的行为是否危害了我国的国家安全或者对我国的国家安全有危害的危险？王立军由于职务被宣布调整，身边多名工作人员被非法审查而感到自身处境危险的动机进入美国驻成都总领事馆是否会影响叛逃罪的认定？将美国驻成都总领事馆解释为境外是否有扩大解释之嫌？王立军为何没有在情节严重处五年以上十年以下的刑罚幅度内量刑，而是被判处2年有期徒刑？当然，理论和实务领域对叛逃罪的争议并不仅仅局限于上述问题，还包括叛逃罪性质的界定、叛逃罪的立法目的、叛逃罪和投敌叛变罪及其他危害国家安全犯罪的关系，危害中华人民共和国国家安全是不是叛逃罪既遂的必要条件，危害中华人民共和国国家安全是叛逃行为造成的后果还是叛逃行为本身的性质，规定在履行公务期间叛逃的立法意图是什么，如何界定在履行公务期间，擅离岗位的规定是否多余，叛逃罪是否有犯罪停止形态，叛逃罪的意志因素是否可以是放任的心态，叛逃罪是否是目的犯等。

要解决上述争议不但需要对叛逃罪进行教义学分析，还需要从目的解释和系统解释的角度对叛逃罪的犯罪构成要素进行解释，要弄清楚立法者的立法目的，就有必要对叛逃罪的立法演进进行梳理。

二、叛逃罪的立法演进

（一）危害国家安全罪的前世今生

危害国家安全罪是1997年刑法的一个新的类罪，但是这种“新”只是名称上的“新”，并不是内容上的“新”，因为危害国家安全罪和1979年刑法的反革命罪在内容上有很大的继承性。反革命罪的提法在我国有悠久的历史，并不是1979年刑法的首创。早在1934年4月，中央苏区公布实施的《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》和中央人民政府于1951年2月公布施行的《惩治反革命条例》都对反革命罪有规定；在1979年刑法起草的过程中，历次草案都对反革命罪下了定义。反革命罪最终在1979年刑法呈现出的定义是“以推翻无产阶级专政的政权和社会主义制度为目的的、危害中华人民共和国的行为，都是反革命罪”。可见，1979年刑法中的反革命罪是目的犯，一方面，主观上行为人有推翻人民民主专政、破坏人民民主事业的目的。另一方面，在客观上行为人要有危害中华人民共和国的行为。反革命罪在1979年刑法中共有20个具体罪名，鉴于当时阶级斗争的形势依然严峻，反革命罪在1979年刑法施行后的适用还是比较普遍的，符合我国当时和犯罪做斗争的客观需要。

改革开放后，我国把工作重心从阶级斗争转向现代化建设，我国的政治、经济、社会情况都发生了深刻的变化，刑法中的反革命罪已经不再适应新时期和新的犯罪形态做斗争的需要。一方面，反革命犯罪案件的数量日益减少，在全国刑事案件中的比重越来越小；另一方面，由于反革命罪是目的犯，认定反革命罪首先需要认定行为人有反革命的目的，但是在司法实践中认定反革命的目的是一件非常棘手的事情，客观上也严重影响了对反革命犯罪案件的处理[4]。当时刑法学界对是否要将反革命罪修改为危害国家安全罪是存在巨大争议的，持反对意见者主要从反革命罪的历史延续性以及我国刑法独特的本土性特点等方面进行论述，而支持意见者主要从以下方面进行反驳：第一，反革命是一个不确定的政治概念，不宜作为严格的法律概念在刑法中使用；第二，认定反革命犯罪需要证明反革命目的的存在，但是认定反革命目的的存在是极其困难的；第三，反革命犯罪赖以生存的基础是剥削阶级的存在，但是剥削阶级已经消灭；第四，我国的刑法要和国际社会接轨，也要适应“一国两制”的法律制度安排[5]。将反革命罪修改为危害国家安全罪并不仅仅是名称的变化，而是立法理念的巨大变化，也标志着我国刑法向现代化迈进了关键的一步，刑法的政治色彩和意识形态色彩逐渐褪去，法律色彩和规范性日益增强。1997年刑法的危害国家安全罪对1979年刑法的反革命罪进行了批判性继承，在数量上从20个具体罪名压缩到12个具体罪名，去除了一些不科学、不必要和普通刑事犯罪重合的罪名，例如反革命破坏罪和反革命杀人、伤人罪，同时也去除了一些不符合时代情况的罪名，例如反革命集团罪；同时把一些不适合放在危害国家安全罪中的具体罪名回归到其他合适的类罪名中，例如把聚众劫狱、组织越狱罪放到1997年刑法中的妨害司法罪中，并且将聚众劫狱、组织越狱罪分解为组织越狱罪、暴动越狱罪和聚众持械劫狱罪三个单独的罪名。反革命罪中的有些罪名被删除，有些罪名转移到其他章节，但叛逃罪是1997年刑法在危害国家安全罪中新增的一个具体罪名。

（二）叛逃罪的立法演进

一种观点认为，叛逃罪是从投敌叛变罪中分化而来的，二者的罪名中都有“叛”字。投敌叛变罪包括投敌和叛变两个行为，投敌叛变罪是个重罪，它的最高法定刑可以达到死刑，因此对投敌叛变罪的认定要特别谨慎，依据立法目的解释的理论，投敌叛变罪的内涵宽，因此它的外延就相对比较窄。在和平时期，对“敌”的把握必修慎重[6]。笔者以为，在交战状态下比较容易认定“敌”，但是在和平时期这个罪名一方面会有闲置的可能性，另一方面无法规制出现的新情况，例如一些贪官、“裸官”在贪污、受贿后为了逃避刑事责任，在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃或者一些国家机关工作人员、掌握国家秘密的国家工作人员出于对国外生活或者意识形态的向往，叛逃境外或者在境外叛逃，由于没有明确的“敌”方，而且很多情况下行为人并没有投靠境外的组织或者机构，而是出于被发现的担忧在国外隐匿起来，行为人更没有出卖国家和人民利益的变节行为，在上述情况下就无法认定行为人是投敌叛变罪，因此行为人就会逃避叛逃境外或者在境外叛逃的刑事责任。现实的需要催生了刑法的发展，叛逃罪就应运而生。

1997年刑法中的叛逃罪还有“危害中华人民共和国国家安全”的犯罪构成要素要求，而且对国家机关工作人员和掌握国家秘密的国家工作人员是同等对待的。2011年的刑法修正案八删除了危害中华人民共和国国家安全的规定，而且在主体是掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃的情况下，去掉了在履行公务期间擅离岗位的限制。叛逃罪的修改反映了立法者的意图，既限制了叛逃罪成立的范围，又扩大了叛逃罪的犯罪圈，以迎合追究无危害国家安全政治动机、目的，仅仅出于经济等动机、目的叛逃境外或者在境外滞留行为人刑事责任的需求[7]。

三、叛逃罪的规范研究

以“叛逃罪”为主题在“中国知网”进行文献搜索，直接相关文献只有10篇期刊论文，没有博硕论文，这10篇期刊论文时间跨度从1998年到2020年。这10篇期刊论文中有9篇是对叛逃罪进行教义学研究，1篇是结合案例对叛逃罪进行解析。从叛逃罪相关论文数量来看，需要加大对叛逃罪的研究力度。笔者总结有关叛逃罪的几个争议点对叛逃罪进行规范研究。

（一）“危害中华人民共和国国家安全”的定位

1997年刑法中的叛逃罪的既遂要求行为人的叛逃行为产生危害国家安全的结果，可见叛逃罪在当时是实害犯、结果犯，并不是危险犯也不是具体危险犯。对比危害公共安全罪中放火罪的表述“放火危害公共安全，尚未造成严重后果的”，其中“尚未造成严重后果”就是指对公共安全造成了具体危险，威胁到公共安全，因此放火罪是一个具体危险犯。由于有危害国家安全的限制性条件，行为人单纯的叛逃境外或者在境外叛逃的行为就很难认定为危害了国家安全，还需要在叛逃后附加一定的危害国家安全的行为，例如投靠境外敌对的组织或者机构，向国外组织、机构泄露国家秘密，参加间谍组织等，但是把危害国家安全看作行为本身的性质就会产生司法认定上的混乱，例如行为人叛逃境外后加入了国外的间谍组织，对行为人以间谍罪定罪量刑即可，叛逃罪就没有存在的必要和余地。为了解决上述问题，目前的叛逃罪删除了危害国家安全的要素，体现出立法者扩大叛逃罪处罚范围的立法意图。叛逃罪由实害犯、结果犯转变为危险犯，而且是抽象危险犯，即通过类型化行为的方式对行为人行为的危险性进行法律上的拟制。只要国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，或者掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃，不管动机、目的如何，也不管是否投靠境外的组织、机构都不影响叛逃罪的成立。虽然叛逃罪没有明确的危害国家安全的要求，但是并不意味着否认叛逃罪的客体是国家安全。叛逃罪的客体是国家安全是一个静态的概念，毕竟叛逃罪在编排上还在危害国家安全罪一章，而危害国家安全罪这一类罪名所侵害的法益就是国家安全。将危害国家安全放在条文中进行明确规定，这里的危害国家安全是一个动态概念，对叛逃罪的成立会起到实质性的限定作用。

（二）叛逃罪不是目的犯

1979年刑法中的“反革命罪”是目的犯，要求具有推翻无产阶级专政的政权和社会主义制度的目的，即反革命的目的。由于反革命目的很难在司法实践中认定，1997年刑法中的危害国家安全罪不再附加特定的目的，叛逃罪也不是目的犯，叛逃罪的认定也不需要行为人具有危害国家主权、领土完整和安全，人民民主专政的政权和社会主义制度即危害国家安全的特定目的。叛逃罪非目的犯的性质决定了行为叛逃可以有多样性的动机和目的，也决定了行为人叛逃后不需要投靠境外组织、机构也可以成立叛逃罪。

（三）叛逃罪不是纯正的政治犯罪

有观点认为，叛逃罪是纯正的政治犯罪，危害国家安全罪的所有罪名都是政治犯罪[8]。由于政治犯罪本身尚难以形成可作为国际习惯法存在的概念和意义，正如《奥本海国际法》中指出的那样：“政治犯罪在国际范围内成了一个永久不可能对之下定义的概念。”[9]由于叛逃罪的行为人可以是政治的动机、目的叛逃，也可以是经济或者其他私人的动机、目的叛逃，是否有政治的动机、目的并不影响叛逃罪的成立，因此叛逃罪并不是纯正的政治犯。

有观点认为，把叛逃罪中的“危害中华人民共和国国家安全”的犯罪构成要素去掉，虽然在我国的司法体制内可以把一些叛逃到国外或者在国外叛逃的贪官认定为叛逃罪，加大对腐败的打击力度，但是由于国际习惯法中存在的政治犯不引渡原则，将贪官叛逃的行为认定为叛逃罪会给我国引渡贪官以及对贪官在境外的财产进行查封、扣押、冻结和转移带来障碍[10]。笔者以为，解决上述问题可以有两种思路。

1.叛逃罪的非政治化

政治犯不引渡是国际习惯法的一个惯例，一般情况下危害国家安全罪被认为是政治犯罪，但是根据笔者的上述分析，叛逃罪并不是纯正的政治犯。如果行为人出于政治的动机、目的叛逃，我们可以将其认定为政治犯，如果行为人不是出于政治的动机、目的叛逃，我们就不能将其认定为政治犯，而是普通的刑事犯罪。虽然在我国提出引渡请求时，是否引渡的最终决定权在被请求国，但是我方可以将叛逃罪不是政治犯的理由向对方进行详细阐述，在双方达成共识的情况下解决引渡问题。

2.经济犯罪的优先考量

贪污、受贿是世界各国都不能容忍的腐败行为，通过法治手段特别是刑法的手段打击腐败行为是世界各国的共识，贪污和受贿都是严重的经济犯罪，不在政治犯不引渡的范围之内。如果我们提出引渡请求的被请求国不认可我们对叛逃罪在特定情形下的非政治犯的判断，我们完全可以放弃对行为人叛逃罪的追责请求，只追究其贪污或者受贿等经济犯罪的刑事责任，将其引渡回国后可以对其所犯的贪污、受贿等罪在量刑时酌情从重处罚，以达到罪责刑实质上的均衡。

（四）叛逃罪的犯罪停止形态

叛逃罪在性质上是抽象危险犯，只要完成了叛逃的行为就意味着叛逃罪的既遂。犯罪的停止形态包括预备犯、未遂犯、中止犯和既遂犯，笔者以为，叛逃罪的停止形态应该分为叛逃境外和在境外叛逃两种情形。叛逃境外型的叛逃罪应该有犯罪的停止形态，如果行为人有叛逃的打算后，积极为叛逃准备工具或者制造条件，例如购买机票、办理护照签证等，如果是采取偷越国边境的方式叛逃和“蛇头”联系，后来由于被单位发现而不得不放弃叛逃的计划，就是叛逃罪的预备犯。如果行为人已经实施了叛逃行为，例如已经到达了海关但是被海关人员发现或者偷越国边境失败而不得不放弃叛逃的打算构成叛逃罪的未遂，行为人在出境前积极和境外组织、机构联系为出境后投靠境外组织、机构做准备，后来因为客观原因没有叛逃成功，也可以认定为叛逃罪的预备犯。如果行为人在预备叛逃的过程中或者实施叛逃的过程中幡然醒悟自动放弃叛逃的打算就是叛逃罪的中止犯。如果行为人已经叛逃到境外，由于政府、家人的感召，或者自己不适应境外的生活而回国，这种情况不影响叛逃罪的既遂，但是如果符合自首的条件可以认定为自首。例如，王立军私自进入美国驻成都总领事馆，请求美方提供庇护，并提出政治避难申请。后经我有关方面劝导，王立军自动离开美国驻成都总领事馆就属于此种情形。境外叛逃型的叛逃罪的行为人在合法出境后积极和境外组织、机构联系，由于客观原因没有成功而放弃在境外叛逃的打算就是叛逃罪的预备犯，如果在和境外组织、机构联系的过程中主动放弃叛逃的打算就是叛逃罪的中止犯。如果行为人在境外叛逃一段时间后不归就可以认定为叛逃罪的既遂，时间的长短可以在具体案件中把握，不存在叛逃罪的未遂。如果行为人在境外叛逃后由于政府、家人的感召或者不适应境外生活返回国内不影响叛逃罪的既遂，但是如果符合自首的条件可以认定为叛逃罪的自首情节。

（五）一些概念的厘清

“情节严重”和“国家秘密”是在认定叛逃罪时需要厘清的概念。叛逃罪规定“情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑”，有学者认为，“情节严重”应该从以下几个方面考量：第一，看行为人的身份，行为人职位的高低、职务的重要性程度往往与其叛逃行为的危害性直接相关，因此，职位高者、职务重要者叛逃，应认定为情节严重；第二，看叛逃行为带来的一些直接后果，行为人叛逃带来的危害后果越严重，其情节越重；第三，看行为人叛逃投奔的对象，如果行为人叛逃投奔的对象是与我极不友好的组织、机构，行为人叛逃对我安全利益所造成的威胁、危害比投奔其他组织要大，情节就越严重[11]。笔者基本赞成上述对“情节严重”的判断，我们可以参照投敌叛变罪对“情节严重”的判断来判定叛逃罪中的“情节严重”，即叛逃的手段特别恶劣，给国家和人民利益造成严重损失或者造成恶劣的政治影响，在司法实践中进行综合考量。

叛逃罪第二款规定“掌握国家秘密的国家工作人员叛逃境外或者在境外叛逃，依照前款的规定从重处罚”，和不掌握国家秘密的国家机关工作人员叛逃相比，“国家秘密”成为对叛逃人员从重处罚的决定因素。考虑到立法者的意图，对这里的“国家秘密”要缩小解释，即只限于《中华人民共和国保守国家秘密法》中规定的国家秘密，即绝密、机密和秘密，而不包括一般的情报。