认罪认罚从宽制度若干问题探索

董成帅，安素洁

(1.重庆市北碚区人民检察院，重庆 400700； 2.重庆市人民检察院，重庆 404000)

认罪认罚从宽制度是我国刑事司法制度的重要组成部分，有利于提高诉讼效率、保障司法人权，体现了司法的文明和进步。作为一项新的制度，其在制度设计、实践运行方面均存在一定的缺陷，亟需理论与实践的探索。我国的认罪认罚从宽制度与辩诉交易制度存在明显的差异，但不可否认，控辩协商是认罪认罚从宽制度的基础和关键环节，引入控辩双方的协商机制是不可避免的配套措施[1]。为保证控辩协商中被追诉人的自愿性以及制度运行的有效性，应当更加重视认罪自愿性保障，并通过制度设计，确保被追诉人有能力进行协商，能够获得有效的法律帮助；同时，保障诉讼效率是完善认罪认罚从宽制度必须注重的重要内容。

一、程序控制：认罪的自愿性保障

认罪认罚从宽制度通过协商性公力合作达成控辩双方的共识，其核心是以被追诉人认罪认罚的自愿性换取从宽处罚的待遇。该制度运行的基础性条件就是被追诉人认罪的自愿性和认罚的自愿性，在被追诉人自愿认罪的基础上方有后续的量刑协商与从宽处罚。然而，认罪的法律后果是直接导致被追诉人受到刑事处罚，从诉讼博弈的角度讲，被追诉人放弃了通过程序保护而获得无罪判决的可能。可见，认罪对于被追诉人而言，是最为关键的一个抉择。保障被追诉人认罪的自愿性，既是保护被追诉人诉讼权利的需要，也是刑事诉讼制度所必须具备的内容。

我国的认罪认罚从宽制度在检察机关主导下运行，检察机关在这一过程中起着关键性作用，决定着侦查环节的认罪能否获得合法性认定以及程序能否顺利流转，并且在事实上决定着审判程序能否形成判决以及形成何种判决。因此，夯实审查起诉环节的制度基础，保障认罪自愿性的重要意义不言而喻。目前，我国运行的认罪认罚从宽制度被设计成检察机关与被追诉人之间的“协商”，辩护律师与值班律师在制度运转过程中在一定程度上可定性为程序性的辅助者，起到的作用十分有限，甚至沦落为认罪认罚的“见证人”，与国外辩诉交易制度下的律师功能无法同日而语，认罪自愿性保障先天不足[2]。检察机关作为代表国家追诉犯罪的强势国家机关，与被追诉人之间难以真正地平等协商。检察机关利用信息不对称的优势地位，很容易将自己的意志强加给被追诉人[3]，使得某些可能未达到法定证明标准甚至原本可能获得无罪判决的案件纳入认罪认罚程序，进而使得被追诉人被定罪量刑。检察机关作为认罪认罚的主导者，本身应具有更强的中立性；但同时其作为追诉机关，在某种程度上有着追求定罪的本能与打击犯罪的渴望。因此，在起诉环节如何保障认罪自愿性是一个既重要又有难度的问题。

基于侦查的封闭性、程序控制的滞后性，侦查环节的认罪自愿性保障也是一个不能忽视的问题。刑事侦查阶段的主要任务是全面收集证据、确认嫌疑人犯罪或无罪事实，允许侦查机关通过与犯罪嫌疑人认罪协商的方式办理案件，可能导致侦查人员放弃全面收集证据的法定职责，不再去尽职查找犯罪嫌疑人无罪或罪轻的证据，从而导致案件审理中对被追诉人口供的依赖更强。在衔接紧密的司法程序中，被追诉人口供如有不实，会影响后续的审查起诉和审判环节的司法公正。

规范审查起诉与侦查环节的认罪自愿性，实际上就是要规范检察权、侦查权的运行，让权力运行始终受到足够的控制，让被追诉人在封闭的环境也能够自愿理性地作出选择。笔者认为，在当前的条件下，可以从四个方面着力进行。

其一，完善检察机关、公安机关内部程序控制。在外部监督力量还不足够强大的情况下，内部的程序控制显得尤为重要。对于检察机关而言，基于检察一体的优势，上级检察机关有权对下级检察机关的办案工作进行监督，应当赋予被追诉人向检察长或上级检察机关申诉的权利，通过检察一体机制制约检察官过于强大的权力。目前，对于公安机关如何办理认罪认罚案件还没有专门的规定，主要还是执行普通案件的程序办理规定。认罪认罚案件与普通案件存在诸多差异，尤其是办案的侧重点有所不同，适用普通案件办理规定显然是不甚合理的。对此，建议由公安部制定全国统一的公安机关办理认罪认罚案件程序规定，对公安机关认罪认罚案件的办案流程、证据收集、程序要求、纪律惩戒等问题进行明确规定，确保这类案件办理依据明确、程序严密，确保整个办案过程在程序的控制下运行。

其二，赋予辩护律师、值班律师以主体地位。传统理论认为，律师只不过是为被追诉人提供法律帮助的人员，并不是诉讼主体，因而无法深度参与诉讼程序。笔者主张，在认罪认罚从宽制度中，赋予辩护律师、值班律师以诉讼主体身份，把认罪量刑协商介定为国家机关与被追诉人、律师之间的协商，律师是直接的、主要的协商者，以被追诉人的名义开展协商工作。在具体操作中，一是明确律师诉讼地位，在认罪认罚案件中赋予律师以明确的诉讼主体地位，接受被追诉人的委托或者国家指定后，以被追诉人的名义进行充分协商。二是完善值班律师制度，给予值班律师以辩护律师身份。对于自愿认罪，愿意接受认罪认罚从宽制度的犯罪嫌疑人，应当保障其接受律师帮助的权利，使其在程序启动之初就能获得律师的帮助。三是探索律师在场权。在进行重要讯问尤其是被追诉人签署认罪具结书时，值班律师应当在场，明确告知被追诉人认罪的法律后果，同时直接见证认罪的过程；检察机关制作的讯问笔录、同步录音录像，如果缺乏律师在场要件，不得作为指控证据使用；律师到场并为被追诉人提供了足够的法律帮助后，检察机关才能进行讯问、制作笔录；值班律师只有在被追诉人接受第一次讯问完成之后才能离开。上述设想涉及《刑事诉讼法》的修改，具体的程序构想也有待继续完善，需要立法机关与实务部门的长期探索与努力。

三是完善证据规则。实际上，证据规则是法庭规则，只有在审判中才能发挥其评价和制裁功能。但是，证据规则的力量并非只是体现在审判环节，更在于它对审前程序的引导、制约功能[4]。如果审查起诉、侦查阶段所取得的证据不符合证据规则，那么在审判阶段该证据将被排除。证据规则所具有的程序制裁功能，是督促检察机关、公安机关依法适用认罪认罚从宽制度的重要着力点。顶层机关应当通过司法解释等形式，对认罪认罚案件的证据规则进行细化，对于存在引诱、欺骗、威胁，或者其他致使犯罪嫌疑人无法准确认识认罪认罚法律后果的行为而做出认罪认罚表示的，应当对相关证据予以排除，从而迫使检察机关、公安机关在适用认罪认罚从宽制度时严格依法进行。

四是坚持司法审查的最后防线。目前，法院对检察机关的有罪指控和量刑建议采纳率极高，审判过程更加体现出对司法效率的追求。认罪认罚制度本身就出于提高司法效率考虑，因而以普通案件那样缜密的程序对认罪自愿性进行审查有违于该程序设立初衷。在某种意义上讲，认罪认罚案件中，法院在一定程度上将司法裁判权让渡给了检察机关，认罪与量刑协商的真实性和合法性更有赖于检察人员的职业素养和检察机关的内部控制；但在刑事诉讼中，权力制衡始终是基本的原则和要求，法院在提高诉讼效率的同时绝不能自我解除司法审查的职责，必须对认罪自愿性进行充分审查。审查包括庭审、讯问、证据等方面，尤其是案件存在自愿认罪疑点、证据锁链不完整等情形的，要进行重点审查。在庭审中，应当在明确告知认罪后果的情况下，再次确认被告人是否系自愿认罪。对于存在无法证明认罪自愿性、证据不充分等情形的，法院应当通过裁判职能加以纠正。

二、证据开示：认罪协商的新路径

被追诉人认罪认罚须基于自愿和理性，这是认罪认罚从宽制度的正当性基础[5]。从逻辑上讲，“认罪”与“认罚”在认知角度处于不同层面：认罪是被追诉人对其所实施的行为的认可，属于事实判断的范畴，基于此被追诉人在具备一般认识能力的情况下，即可根据经验和常识做出其认为正确的选择判断；与“认罪”不同，“认罚”是被追诉人对其所实施之行为所应承担的法律后果的认可，包括对犯罪构成、情节、量刑的综合判断，属于专业判断的范畴，绝大多数被追诉人并不具备与“认罚”判断复杂程度相当的法律专业认知能力和水平。实际上，基于理性人假设，被追诉人在刑事诉讼过程中之所以认罪认罚，是基于公诉机关对案件事实和证据掌握的全面考量，认为公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，认罪认罚并适用简化的诉讼程序符合其自身利益从而做出的选择。从这一角度来看，被追诉人认罪认罚系理性且具备实质自愿性，需同时具备两个要素：一是全面了解案件证据情况，二是具备相应的法律分析能力。

值班律师制度的确立为第二个要素提供了制度保障，但是要想正确做出法律分析和判断，必须以全面掌握案件事实和证据为前提。在我国现行刑事诉讼程序框架下，包括认罪认罚从宽制度在内，并未赋予被追诉人阅卷权。辩护人拥有包括会见、阅卷、调查取证等一系列权力，然而定位于法律帮助者的值班律师与辩护人不同，并不享有上述权力。证据开示制度的缺位，使被追诉方与检察机关在认罪协商时掌握的案件证据信息过少，严重削弱了双方平等协商的基础，使被追诉方在认罪协商时处于被动地位。

证据开示制度19世纪始于英国，此后受到各国重视。所谓证据开示制度，是指在庭审前，诉讼当事人或诉讼外第三人所掌握的事实材料，只要与案件相关，除享有秘密特权保护的以外，均应向对方当事人披露，任何一方当事人均享有要求对方当事人及诉讼外第三人披露上述事项的权利的制度。刑事诉讼程序中证据开示制度的核心价值向度在于使辩方与控方在掌握案件证据材料层面实现“平等武装”[6]。从立法层面看，我国刑事诉讼程序尚未确立证据开示制度，2017年12月27日最高人民法院发布《人民法院办理刑事案件庭前会议规程(试行)》(以下简称《庭前会议规程》)，规定在人民法院适用普通程序审理的刑事案件，对于证据材料较多、案情疑难复杂、社会影响重大或者控辩双方对事实证据存在较大争议等情形，可以决定召开庭前会议。在庭前会议中，人民法院可以处理程序性事项、组织控辩双方展示证据、归纳争议焦点等。从制度特征来看，庭前会议包含了证据开示制度的基本元素，但是与认罪认罚从宽案件证据开示制度存在根本不同：一方面，召开庭前会议的前提是人民法院适用普通程序审理的证据材料多、案件疑难、复杂或具有重大社会影响的案件，而绝大多数认罪认罚案件系适用简化程序审理，案件事实、证据较为简单，不符合该条件；另一方面，庭前会议由人民法院主持，除组织控辩方法展示证据外，重要的制度价值在于处理回避、非法证据排除等可能导致庭审中断的事项，以提高庭审环节的效率，而对于整个诉讼流程的简化和效率的提高起到的作用有限。故此，庭前会议中控辩双方展示证据的规定不能满足认罪认罚案件控辩双方“平等武装”和提高诉讼效率的现实需要。从制度设计层面来看，审查起诉阶段认罪认罚从宽案件证据开示的启动由检察机关依职权开展和主持，证据开示不公开进行，开示的内容为全部案卷材料。为保证效率，开示次数以一次为宜，并将证据对被追诉人和值班律师一并开示。在开示过程中，检察官可围绕定罪、量刑等问题归纳性的分类展示证据，控辩双方应充分交流意见。对被追诉人、值班律师提出意见的证据，检察官应当书面记录并附卷；考虑到被追诉人法律认识能力普遍较低的现状，可将值班律师作为主要证据开示对象，对被追诉人则以释明说理为主。

三、值班律师：以有效帮助为目标

值班律师制度作为认罪认罚从宽制度的重要保障性制度，在认罪协商过程中发挥了重要作用。但从现实层面来看，值班律师制度存在三大显性实践难题：一是值班律师的诉讼地位尚未得到确认，以致于难以为被追诉人提供有效的帮助；二是律师资源不足，值班律师供给存在短板；三是值班律师补贴较低，导致值班律师履职积极性不高，认罪认罚案件“按件计费”的方式对值班律师缺乏激励效果。

值班律师制度存在重大缺陷，首先表现为立法没有赋予值班律师以辩护律师的诉讼地位，只赋予其为被追诉人提供法律咨询、在场见证等初级的功能。不具有辩护律师法律地位，也就难以行使诸如阅卷权、调查取证权、会见权等律师权利，在上述权利运用方面值班律师都无法跟辩护律师相提并论。立法对值班律师的定位偏差，一方面导致了律师帮助的质量不佳；另一方面也打击了值班律师参与诉讼的积极性，使得值班律师在认罪协商过程中乐于“顺水推舟”，充当“见证人”角色。此外，法律援助方面的财政投入不足，进一步加剧了值班律师参与度不高的矛盾。作为一种职业，少量的补贴无法吸引律师的兴趣；尤其对资深律师而言，其参与认罪认罚案件的积极性非常低。

现行的值班律师制度存在诸多不完善之处，不利于被追诉人有效地参与认罪协商，需要从确立值班律师诉讼地位、提高值班律师执业水平和激励值班律师履职积极性等方面进行优化。首先，应当明确值班律师的诉讼地位，给予值班律师以辩护律师的法律地位，至少应当在辩护权等方面给予值班律师与辩护律师相同的权利，让值班律师有条件深度介入认罪认罚案件[7]。虽然法律赋予值班律师以辩护律师的诉讼地位，但从各方面条件限制而言难以确保使其全身心地投入认罪认罚案件中。但从诉讼权利来讲，赋予其辩护律师权利这一做法本身就一个很大的进步，会对公权力机构形成无形的压力，增强以权利制衡权力的可能性。

其次，应当从值班律师的供给侧进行着力改革。一方面，要增加值班律师数量，确保认罪认罚的被追诉人能够充分得到法律帮助；另一方面，应提高值班律师的服务质量，让被追诉人能够得到较高质量的法律帮助。目前，我国律师数量已有了大幅度的增长，基本上能够满足诉讼案件与法律服务的现实需要。值班律师在量上的供给不足，最主要还是未能挖掘既有律师资源，尤其是要扩大资深律师的参与度。对此，可以从律师执业考核方面着手，如借助加分扣分、级别晋升等考核机制，激发律师参与认罪认罚案件的积极性；同时还应当探索资深律师参与法律服务机制，比如建立资深律师库，以随机抽取的方式调动资深律师参与到认罪认罚案件中来。

再次，要建立激励机制，提高值班律师的补贴水平。目前，我国对值班律师的补贴标准还较低，对年轻律师而言尚且没有吸引力，更不用说资深律师。律师提供专业服务，应支付与其付出相适应的报酬。虽然就目前机制而言不能完全按照市场标准，但不能与市场标准差距过大。除了常规的按件支付补贴以外，还应当进一步完善激励机制，如对于履职效果突出的值班律师，在支付常规补贴之外，可以另行给予物质、精神奖励；每年度评选出优秀值班律师予以表彰，并向社会广泛宣传，为值班律师、所在律师事务所带来良好的社会声誉，同时也可以带来其他隐性的、长期的收益，进而激发执业律师、律师事务所参与值班律师服务的热情。

值班律师制度的运行需要投入大量公共资源，进行上述优化会使投入进一步加大。在值班律师经费普遍不足的情况下，这一构想存在巨大实践困难。但是，诚如前文所述，被追诉人认罪认罚的自愿和理性，是认罪认罚从宽制度的正当性基础[5]2，而值班律师制度在此过程中发挥着不可替代的作用。以此为出发点，对值班律师制度进行上述改良具有现实必要性。

四、救济与效率：上诉权之限制

在英美辩诉交易制度中，被追诉人一旦与控方达成了交易，不仅直接导致其受到刑事定罪，而且还失去了上诉的权利；而在德国，为了防止被告人因非法压力和欺骗而作出认罪协商，保留了其上诉权[8]。德国保留上诉权的做法与其强调实体公正的价值追求是一致的，重视政府的查明事实职责，防止被追诉人受到不当追诉。可见，保留上诉权与否并非千篇一律，而是由一国的司法理念、传统所决定。在我国，是否保留上诉权的问题在学界有一定的争议，但在立法上，认罪认罚并得到从宽处罚的被追诉人的上诉权，与普通案件一样没有受到任何的限制。在2018年修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》中，被追诉人的上诉权一如既往地不受限制。也就是说，被追诉人即便与检察机关达成了认罪协商，其后仍然也可以提出上诉，甚至“反悔”。

关于上诉权保留的问题，笔者持肯定观点，但主张有限制的上诉权。首先，发现实体真实仍然是刑事诉讼直接目标，实体公正是我国刑事诉讼的价值追求，建立在实体真实基础上的司法公正仍然是刑事诉讼的首要考量。我国的司法公正就在于查明案件事实，“明察秋毫”是一名刑事法官、检察官的职责所在，我国的现实法治环境也无法接受仅为形式上的公正。因此，为了防止出现不具备认罪自愿性情况下的认罪，甚至是“冒名顶替”“替人坐牢”的情况，有必要通过审级制度，对认罪认罚案件多一重案件审查机制，最大程度地减少错案。其次，虽然我国司法改革取得了明显的成效，但在实践中司法权运行保障仍然有待加强，依然存在司法权独立性不足、司法权运行透明度不高等现象。为了避免认罪认罚受到不当干预甚至出现司法腐败，有必要保留被追诉人的上诉权，以确保上级司法机关对下级司法机关的办案活动进行监督制约。最后，我国目前认罪认罚从宽制度的运行并不是一种严格意义上的认罪协商过程，被追诉人无法与国家机关进行平等协商，该制度仍然是一种由国家机关主导的、被追诉人被动接受的刑事司法制度。而在西方法治发达国家，辩诉交易制度深入人心，这一制度所包含的平等博弈的思想，使得被追诉人和社会公众都能接受协商的结果，不会导致太大的信任危机。我国社会公众对于公权力参与交易或者协商接受度不高，一旦出现不当协商，就会产生严重的信任危机，因此，保留上诉权是减少危机的重要保障。

从现实层面来看，认罪认罚案件中的上诉，可能会存在大量的“技术性上诉”问题。所谓“技术性上诉”，主要是指某些被追诉人为规避在监狱服刑，利用“上诉不加刑”原则拖延诉讼时间，目的在于法院二审判决生效时剩余刑期在一年以下，这样就可以留在看守所服刑，不必被送至监狱服刑。这种上诉权的异化情形，不仅不能有效发挥上诉程序的功能，还会导致诉讼效率低下、契约精神被破坏、审判资源无谓损耗等问题，违背了上诉制度的初衷，导致认罪认罚从宽制度失去其应有的制度功能。上诉权异化这一问题已经越来越引起学界的注意，对上诉权加以限制，已经受到学界的广泛认同。

然而，如何限制上诉权是一个极具技术性的难题。对此，笔者主张从两个方面进行限制：

第一，对案件类型进行限制。不同类型的案件中，被追诉人的利益大小、权利受侵害的概率均有明显不同。为不同类型的案件设置不同的上诉权限，符合诉讼经济原则。在相对轻微的案件中，被追诉人适用认罪认罚从宽制度，利益受到侵害的程度较低，因而对上诉权的需求也较小[9]。为了保护更大的利益——整体诉讼效率，有必要规定原则上不得行使上诉权。一般来说，量刑幅度在一年以下有期徒刑的案件，可称之为轻微案件，即便是出现一定的误判，对于被追诉人的利益侵害也是相对轻微的，实践中这类案件的上诉率本身就不高，在认罪认罚案件中直接禁止上诉，对于整体刑事诉讼而言影响微乎其微。当然，如果存在应当归责于追诉方、裁判方的情形，如“张冠李戴”、徇私枉法等，被追诉人的上诉应当予以受理。而对于较重案件，一般而言量刑幅度在三年以上有期徒刑的案件，可视为较重案件，对于这类案件，由于关系到被追诉人较为重大的利益，一旦其诉讼权利受到侵害甚至是发生错案，对于被追诉人的利益侵害程度明显过高，社会公众也无法接受。因此，对于该类较重案件，应当保留被追诉人的上诉权。而界于较重和较轻案件之间的案件，上诉权的设置也应当是界于保留和禁止之间，赋予被追诉人以相对限制的上诉权。对上诉权进行限制，主要通过上诉事由来实现。由于量刑问题在审查起诉环节就已经达成共识，如果一审法院量刑没有超出此前协商的范围，被追诉人再以量刑畸重为由上诉的，二审法院应当裁决不予受理，或者直接驳回上诉。认罪认罚案件的上诉理由，主要限定在违背认罪自愿性，或者违反回避制度、剥夺辩护权等严重程序违法情形。

第二，对上诉审理方式进行限制。一般来说，认罪认罚案件案件事实、证据体系都比较清晰，且控辩双方在庭前就已达成共识，又经过一审审理，到二审阶段，法院完全可以根据案件情况确定是否开庭审理。在审查判断是否应当开庭审理时，可以从宽掌握，减少不必要的开庭审理。当然，二审法院决定不开庭审理的案件，应当遵守《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，须讯问被追诉人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。