反家暴案中正当防卫时间条件的重构

储珠琳

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073）

一、问题的提出

长期遭受丈夫殴打虐待的妇女，若反过来杀害配偶，往往会引起社会大众的瞩目。在面对正在进行的家暴时，受虐妇女当然可以实施正当防卫。在现实中具有争议的是：受虐妇女在遭受长期的家庭暴力后，为预防可能再次出现的暴力而趁施暴者不备实施的反击能否成立正当防卫？主流刑法理论认为，反抗行为实行的时间点不符合正当防卫的时间条件，此时不存在“正在进行”的不法侵害，因而不成立正当防卫。在司法实践中，法官跨过对该行为的定性，将该问题直接推入量刑环节，这不仅提前阻断了受虐妇女无罪的可能性，也致使法官量刑时顾虑重重：被告人行为中的防卫因素、被害人的过错责任以及被害人近亲属的谅解等因素皆需考虑。行为的定性不清加上量刑因素的不确定性，导致这类案件的最终刑期跨度极大：轻至四年，重至十五年，尤其是在2000年左右，量刑上甚至达到无期或死刑。[1]2015年《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（以下简称《意见》）及典型案例的出台虽然将此类案件的量刑控制在10年以下有期徒刑，但还是模糊了问题的关键：反抗家庭暴力行为是否可以适用正当防卫出罪？反抗行为的时间点是否符合正当防卫的时间条件？

对反抗家庭暴力行为的分析，有刑法学者从定罪层面入手，寻找被告人出罪的教义学资源。现行解决的路径大致分为两条：责任阻却事由和违法阻却事由。责任阻却事由中的期待可能性理论认为，这种情况下的犯罪行为是人本能的一种自我保护，不具有刑法上的非难性，从而可以阻却或者减轻行为人的刑事责任。[2]但若采用责任阻却事由，则意味着受虐妇女反抗家暴行为在违法性层面受到了否定性评价——该行为属于不法侵害。施暴者或者第三人就可以针对这种反抗行为进行正当防卫，甚至可以行使无限防卫权，致对方死亡而不构成犯罪。施暴人打死反抗的受虐妇女，其行为在刑法上却是正当的，这种结论显然不能被大多数人接受。一个人在遭受危险时不得已对相同法益的实施造成了损害，是“期待可能性”这类责任阻却事由适用条件，换句话说，责任阻却说的核心思想是生命的最高性和不可比较性。在反家暴案件中，作为“不法侵害”来源的制造者本人，其因生命法益是否还能与受虐妇女的等同，法律是否还能给予其完整的保护，值得反思。毕竟，利益的平衡从来不可能抛开具体情形进行判定。[3]

违法阻却事由中可以考虑作为该行为正当化根据的是刑法中的紧急权（Notrecht），其指的是公民在紧急状态下为保护法益而损害他人法益的权利。[4]所谓“紧急”，指如不迅速寻求救济方法就丧失生活利益的危险状态。[5]就受虐妇女反抗家暴的行为而言，可适用紧急权的无非是正当防卫和紧急避险，理论上因此出现了正当防卫论和防御性紧急避险论的对峙。毕竟，两者都是在面临自己或他人法益的危险，不能期待由国家及时救济时，为了保全法益而实施的“紧急行为”。

我国《刑法》第21条规定的紧急避险行为主要是指针对与危险源无关的第三者实施的避险行为，即攻击性紧急避险；但理论上认为，还存在针对危险源实施的避险行为，即防御性紧急避险。陈璇教授认为，反家暴问题可以运用防御性紧急避险的理论解决，其理由在于：紧急避险的对象并不限于无辜第三人；“正在发生的危险”的时间范围要大于“正在进行的不法侵害”。目前，我国家暴受害者能够得到的救济是匮乏的，他们已经处于穷途末路之境，满足紧急避险中的“不得已”要件。但本文认为这种观点仍值得商榷。首先，适用防御性紧急避险的前提是存在正在发生的危险。陈璇教授认为的危险状态，是指客观存在的引起法益损害结果的高度盖然性。这种观点其实同将防卫效果作为判断不法侵害是否“正在进行”的标准的逻辑论证如出一辙，会使得时间要件的判断从客观走向规范，从存在论走向目的论。而且我国刑法在紧急避险和正当防卫上采用了相同的时间标准。其次，作为紧急避险成立条件“不得已”，是相对于紧急避险行为而言的，陈璇教授用社会意义上的“不得已”替换了紧急避险意义上的“不得已”，受虐妇女有离婚不成、调解无效、走投无路等难处，但这些都不属于紧急避险意义上的“不得已”。肯定这种“不得已”会使得受虐妇女认为除了杀害施暴人之外，没有更好的办法可以避免即将到来的家暴。虽然这些社会救济效果不好，但却是可以在不损害施暴者的生命权益的情况下避免危险的方法。最后，正当防卫和紧急避险都属于正当化事由，但是两者的正当性程度是不一样的。将受虐妇女杀夫认定为紧急避险，是将“正战胜不正”关系变成了“大利优于小利”关系，降低了反抗行为的正义色彩。

就正当防卫的适用而言，争论焦点如前文所述，根据我国传统的司法实践和刑法教义学正当防卫的时间要件，为了防止即将到来的不法侵害而对施暴者实施反击，是不具有正当性的。如果要适用正当防卫制度，则需要对于正当防卫时间理论进行重新理解。

二、现行防卫时间理论适用之否定

为了防止人们借防卫之名，行报复之实，立法者在赋予防卫权的时间上作了严格限制，限定了行使防卫权的开始时间与结束时间。在行使防卫权的时间没有到来，或己经过去之时，行为人不具有“防卫权”，倘若此时加害侵害人便会构成相应的犯罪，即不得事前防卫或事后防卫。何谓“侵害已经开始”，我国立法未予明确。我国《刑法》第20条：“为了……免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”条款中“正在进行的不法侵害”是对正当防卫时间条件的描述。学界理论上将其解读为：侵害行为开始而尚未结束，比起“正在进行”的概念，“开始”和“尚未结束”也只是一种重述，其实并没有具体化的效果。例如，为入户盗窃而事先踩点的行为已经是正在进行的不法侵害吗？从行为人计划犯罪角度来说，踩点时不法侵害已经开始；而从实施盗窃的角度来说，行为人应有“入户”的行为才是不法侵害的开始。这个定义显然只是字面上的解释，无法真正适用于个案中“正当防卫时间”的判断。

（一）“犯罪停顿状态”理论之质疑

为了避免上述困境，通说往往借助于刑法中关于犯罪停顿状态的理论，尝试将时间条件的标准具体化。不法侵害的开始被认为是与实行行为的“着手”的相同概念。[6]“正当防卫的开始时间是在不法侵害行为‘着手’的时候”，只有不法侵害已经在实行阶段，而不是预备事后阶段，才可以进行正当防卫。根据这种理论，有学者将家庭暴力这种行为认定为“连续性、紧迫性、长期性的不法侵害，不能孤立判断其是否正在进行，而应当将其作为一个完整的行为实施过程来判断。”施暴者虐待行为的开始是在第一次施暴的实行行为的“着手”，且由于该行为一直正在进行，受虐妇女的随时反击是符合时间条件的。

但这种认定是存在问题的。从案件事实的认定方面来说，直接忽略多次家暴间隔期内的平静阶段，其实是用规范评价来取代事实判断，对侵害行为的重新解释来掩盖对侵害行为是否正在进行的认定，回避了但没有解决与“时间条件”不符的问题。从背后的刑法理论分析，这种方案是为了符合“犯罪停顿状态”而对“不法侵害”进行的扩大解释，将罪数理论运用到不法侵害行为中的判断。但是，定罪所追求的目的与正当防卫的规范目的存在重大差异。[7]罪数的单一性不等于行为的单一性，不法侵害行为的个数与犯罪个数的确定标准并不一致。例如，某人故意在半个月内连续对多人实施了诈骗行为，由于刑法上“连续犯”的概念，其多个行为只被认定为触犯了同一个罪名。那么，是否因为只成立了一个罪名，被害人无论何时，只要是在这半个月内，都能够对行为人实施正当防卫呢？答案是否定的。

进一步分析，将不法侵害的时间判断与犯罪停顿状态相关联又是否合理？最初考虑到不法侵害在大多数情况下是直接故意犯罪，所以借助该刑法理论来进行时间判断。但这种考虑偏离了防卫权不仅限于对犯罪侵害而行使，也可对一般违法行为侵害而行使的结论。更重要的是，它也混淆了犯罪停顿状态理论与正当防卫时间条件两者的功能。犯罪停顿状态，又称犯罪阶段形态，指在故意犯罪阶段，由于主、客观原因的变化和作用，使犯罪停止下来不再向前发展的不同犯罪状态。因为，在现实的故意犯罪中，并非任何行为人在实施犯罪行为时都能一丝不差地达成刑法分则规定该罪的既遂标准。“由于这些行为对于刑法所保护的社会关系造成了可能的侵害，同样也具有一定程度的社会危害性，因而我国刑事立法上明确强调要追究相关行为人的刑事责任。”[8]可以说，不同的犯罪阶段表示的是行为对法益危害性大小的不同，为的是对犯罪人的行为做出更准确的衡量，从而据此施加不同的刑罚。且“预备”“着手”这些概念，在刑法中也仍旧存在争议，用模糊的概念再解释会使得“正在进行”的界限变得不清楚。正当防卫并不是在赋予个人施加刑罚的权限，而是在国家无法及时阻止利益侵害时，承认个人自我保护的可能性。因此，划定正当防卫时间条件所要考虑的因素，不是国家动用刑罚手段保护法益的必要性，而是在急迫状况之下，如何一方面提供被侵害者有效防卫的机会，另一方面又不至于导致防卫权的滥用。正如最高人民检察院在于海明正当防卫案中指出的：判断标准不能机械地对刑法上的着手与既遂作出理解判断，因为着手与既遂侧重的是侵害人可罚性的行为阶段问题，而侵害行为正在进行，侧重的是防卫人的利益保护问题。所以，不法侵害的行为是否进入犯罪阶段，只是国家是否有动用刑罚来处罚的标准，而不应该成为判断行为人是否可以进行防卫的依据。

（二）“有效理论”之缺陷

鉴于正当防卫之目的在于使公民能够有效防卫自己或他人的利益，有学者采取“有效理论”来界定时间条件：只要突然准备实施的不法侵害，已达到最后防卫的时间点，此不法侵害即已进入现在状态。具体到家暴案件中，如果规定受虐妇女在行为人暴力行为开始实施之后方能采取防卫措施，在施暴者与受虐者的力量对比悬殊情况下，就等于是剥夺了她自救的一切可能。所以，施暴者熟睡或者醉酒时才是受虐人有效防止家庭暴力的唯一时机。

“有效理论”着眼于行为人的有效防卫，而根本上只是将防卫时间的判断转化为了防卫效果的判断，这种转换无疑就会架空正当防卫的时间条件。防卫效果对判断不法侵害是否“正在进行”是有影响的，倘若不考虑防卫效果，大可将不法侵害的“着手”等同于不法侵害的开始，但这样做会使大量的防卫行为变得没有意义。“机不可失，失不再来”，时间条件的限制被解除就导致防卫时间可以不断往前或者往后延长，这使正当防卫在某种程度上不当扩大，甚至超出“正在进行”的语义范围。在实践中也存在这样的案件，例如，在“刘栓霞杀夫案”中张水军与刘栓霞系夫妻关系，刘栓霞婚后受到丈夫长达4年的家暴。在一次严重殴打的两天后，刘栓霞在做饭时将老鼠药掺在面糊里，欲与张水军同归于尽，张水军先食用后中毒身亡。又如“耿某杀夫案”，①耿某与徐某系夫妻关系，但因徐某与其他女人交往密切，并经常酒后对耿某及家人打骂，二人感情恶化。根据耿某供述，徐某找了个情人五六年了，为此两人闹过离婚。徐某喝醉酒回家耍酒疯，打骂老人和孩子，打砸暖瓶、电视机，经常与她打架。她为此喝过药，抢救了半个月才好。2014年10月16日22时许，徐某醉酒后被他人送回家中，次日凌晨，耿某见徐某醉酒不醒，遂产生杀死徐某的想法，采用掐颈手段致徐某死亡。此类案件用“有效理论”分析，也完全可以肯定行为人的行为构成正当防卫，但不论是投毒还是掐颈的行为都已经明显背离了正当防卫设立的意义，深深地染上了“私刑”和“复仇”的色彩。

可以看出，有效理论片面强调被害人获得有效保护的可能性，但正当防卫中时间条件的设定并不是达到此目的。正当防卫设立的目的是为了让受到不法侵害的公民的法益受到保护，但又由于正当防卫的限度要求较为宽松，正当防卫的时间条件就必须平衡好防卫的有效性与风险的误判性之间的关系。如果在时间要素上完全以防卫效果为导向，便容易使正当防卫失去其作为公民紧急防卫权的本来面目，使被视为“不法侵害”的个人承担了过大的风险。所以，对于正当防卫时间的判断来说，防卫效果的考量应该仅是辅助性的，完全以防卫效果为导向的做法应予以拒绝。

（三）“受虐妇女综合症”适用之弊端

也有学者采用“受虐妇女综合症”理论，为家庭暴力中这类行为提供了使用正当防卫的理论空间。理论认为：一旦有证据表明行为人是在受虐妇女综合症的影响下而实施了杀死施虐者行为，就不应当用现行正当防卫的时间条件去要求行为人。[9]“受虐妇女综合症”是针对家暴中受虐妇女为对象提出的概念，是关于受虐妇女所表现出的心理及行为模式，该理论主要由“习得性无助”以及“暴力循环”两个方面来构成。前者的核心内容就在于妇女在长期受虐后，会感到孤立无助和无尽的焦虑，她们会怀疑自己逃离虐待的可能性，直到家暴的严重程度超出了她们的承受能力。“习得性无助”解释了为何妇女在长期遭受暴力伤害的情况下，不愿采取其它方式逃避，这可以增加妇女提出自身防卫理由的可信性。“暴力循环”旨在说明家庭暴力的发生是有周期性的，可以证实防卫者面对紧迫的针对自身行为中产生的恐惧感是合理真实的，特别是经历过长时间虐待的妇女将比其他人更能了解受害者的行为，预测到的巨大危险也是真实的。

然而，该种理论也面临着种种非议：首先，“受虐妇女综合症”理论的运用会给受虐妇女贴上精神不正常的标签，从而免除了社会所应承担的任何责任，即会扩大受虐妇女行为的免责范围。其次，该理论强调受虐妇女无法摆脱施暴者的愿意，仅是因为其心理上的原因，而忽视了诸如没有经济收入、无处可去、怕失去孩子、受到施暴者的威胁等其它客观因素。最后，该理论将受虐妇女的形象界定为柔弱、顺从，让受虐妇女不相信除了伤害被害人之外的而易导致遭受家庭暴力而奋起反抗的妇女无法从中受益。

但“受虐妇女综合症理论”从某一方面带给我们对正当防卫的时间条件的不同理解。该理论最开始是作为英美法系国家在审判实践中认定正当防卫的根据。英美法系国家认为，被告人只有在面临着直接的武力威胁的时候才可以进行正当防卫。但是对于何时可以使用武力是合法合理的，何时是紧迫迫切的危险的判断，一般情况下，行为人当时只要真诚地认为本人或他人的合法权益面临不法侵害的紧迫威胁，就具备实施正当防卫的条件，至于客观上是否真实存在不法侵害则可不论。英国刑法在此问题上树立了一个重要原则，即提出正当防卫辩解的被告人有权要求法庭以其确信的事实为基础进行审判。而关于正当防卫的时间性判断，包括我国在内的多数大陆法系国家刑法理论则采取不同的立场，不法侵害正在进行的判断应以客观事实为依据。例如，德国现行的刑法第32条规定为使自己或者他人免受不法侵害而实施的必要的防卫行为就是正当防卫。对于正在发生的侵害，根据德国的判例和理论学说认为是指处于急迫的仍然在进行持续或者实施的不法侵害，防卫人就可以进行正当防卫，德国刑法第32条对正当防卫的时间不仅是字面上的意思，已经正在开始实施，而是更多取决于是否已经因为迫在眉睫的攻击而出现了危险的局势。像“犯罪停顿状态”理论以及“有效理论”关于正当防卫的时间性判断也都是以客观事实为依据。这种与客观事实挂钩的判断，没有太大的解释弹性，会使得正当防卫的成立空间缩小。但在英美法语境下，正当防卫的时间条件中防卫人主观因素的加入使得判断更具弹性和灵活解释的空间。在反家暴案件中，由于行为人之间的关系比一般案件更加亲密，防卫人的主观因素对于防卫行为的影响更甚，或许此时，我们可以思考这样一个问题：正当防卫时间条件中能否加入防卫人主观因素的判断？

三、反家暴中防卫时间要件的重新判断

（一）不法侵害时间判断的预见性

我国现行理论是以纯粹的客观事实为基础，从侵害人的角度定义“不法侵害正在进行”。而这种客观事实往往是侵害人犯罪计划或其所设想的事实，如一些学者所言：“我国关于防卫权的开始，理论界主张主、客观一致说，即以不法侵害人以侵害之故意开始直接实施不法侵害行为时。”[10]如前文所述，一方面，正当防卫的功能是使受到不法侵害的个人得以有效保全利益，所以，时间条件的判断结果，不应该严重降低个人有效保护法益的可能性；另一方面，正当防卫作为一个最锐利的紧急权限，必须有充分证据显示防卫对象正是不法侵害的人，才能使其承担不利的防卫行为后果。如果时间标准没有考虑到被害利益是否即将丧失，那何来有效防卫与降低误判风险的权衡？而且，如果皆以侵害人的视角来判断，在正当防卫案件中，侵害人始终处于“主动、进攻”的地位，其主观对行为的控制至少相对于防卫人而言是稳定的、具有下一步的动作和整体局势的把控。与之相比，防卫人处于极度紧张、惊恐，宛如惊弓之鸟，对于侵害人手中的弓箭上搭没搭箭，搭上的是什么箭都慌乱得无法判断，此时，法律能够要求防卫人在看到弓箭射向自己之时才开始防卫吗？

对于“防卫限度”采用何种标准的问题，有学者认为：“出于自利的本性，原初状态中的理性人不可能再轻易放弃自己根据共同的权利分配规则所享有的自由权利，其必然会要求对侵入自身权利领域的不法侵害予以一切必要的反击。至于这种反击对不法侵害人造成了何种损失，则非自利理性人关切的重点。”[11]作为同属于成立条件的“防卫时间”，这样的原理依然可以适用。在面对不法侵害时，防卫人的本能是在感到危险时的反击。侵害时间段是由侵害人的无数个侵害行为组成，而防卫行为是受侵害人在这个时间段中的某一个时间点进行的“反击”。这个过程中涉及的是两方利益的平衡。因此，正当防卫的时间条件的解读也不能限于侵害人视角。从防卫人的角度，则应该解读为：在当时情形下是否能够采取防卫行为制止不法侵害、保护法益。

家庭暴力中施暴者的侵害行为，正如故意犯罪中行为人的犯罪行为——也有可能因不法侵害人自身的主观原因或者客观原因而随时停止。正当防卫是个人在利益侵害结果发生之前就被赋予的紧急权限，借助客观事实对不法侵害是否正在进行判断，其中一个很重要的原因就是根据这些客观行为来判断侵害人的下一步行为，这种判断本身就具有预测性。当我们在此时称呼其中一方是“不法侵害者”的时候，其精确的意思是，这个人被预测下一步将会采取不法侵害的行为，而不是他真的已经采取不法侵害的行为。所以，受虐者借助侵害人表露在外的行为动作来判断不法侵害发生和继续的可能性，这种判断无疑会掺杂主观预判。因此，正当防卫的时间的判断是建立在对未来事件发展的预测之上，不论我们所做的客观预测多么合理，它永远都存在与实际事件发展不同的可能性。在启动时间上越向后限缩，不法侵害发生的确定性就越大，防卫人误判的可能性也随之不断下降，然而这是以防卫难度的提高为代价的。就此而言，什么样的时间条件值得被接受，防卫行为何时可以发动并不是非此即彼的问题，而是孰优孰劣的问题，其核心就在于其所呈现的双方风险分配合理或不合理。

（二）受虐妇女预见性的根据及合理性

随着认识到正当防卫的不法侵害的判断具有预见性，正当防卫中的防卫时间也就会有所拓宽。在判断不法侵害发生可能性是否已经达到足以触发防卫行为的水平时，可以结合一般人的认识和防卫人的特别认识来判断，这样既不会让时间判断加入了行为人的主观预测而变得过于宽松，也不会压缩防卫人的防卫机会。因此，在家庭暴力案件中，需要讨论的就是：受虐妇女预见性的判断根据及合理性。

从反抗家庭暴力这种行为来看，家庭永远都是中心词。这个中心词涵摄的范围包括行为发生的环境、行为的双方以及为承担行为后果的地方。

1.受虐妇女的生活环境：束缚和无处可逃

有人问，在丈夫再次施暴之前，受虐妇女为什么不选择躲避、退让？就像贵州省大方县人民法院在（2016）黔0521刑初315号刑事判决书中所述：造成本案之严重后果，始源于家庭之小矛盾纠纷，设若夫妻初始能忍，弥消矛盾于始发，则后发无端；若事中彭海能忍，通过合法程序解决婚姻问题，亦可免除后生之悔；临事之时如相关当事者能忍，不情激动手，彭海亦无轻易伤人之理。但这种观点无形中对家暴案件中的防卫人提出了一个要求：在家暴中作为弱势方应履行其保证人的义务，尽量回避配偶的不法侵害，除非万不得已，否则不能进行攻击性的防卫。

在张殿如故意杀人一案中，从法院对这位受虐妇女的求助经历的认定里可窥见一二。“张殿如因为腰伤没有工作，在家里带女儿，经济上依靠张某甲打工收入……张殿如多次请自己的亲戚到家中劝解，通过报警、到县妇联反映等形式求助，警察曾不得已将被赶出家的张殿如母女安排去住旅社，张殿如也曾因被打带着女儿回武定县环州乡其娘家，又被张某甲找回，始终不能摆脱丈夫张某甲酒后经常性的辱骂殴打，张某甲也不同意离婚。同时，张殿如因为腰伤，也顾虑假如离婚，张某甲不支付生活费，其自己不能养活自已。”可以看到，在家庭暴力案件中，对于“回避”这个词，妇女做的时间已经不是一次两次，而是三年五年了，法律能否告诉她什么时候可以不再回避？她还可以向何处回避？这种夫妻关系是否还能够称为正常？上述案件中提到的看似有效的救济手段，在生活中能让受虐妇女脱离困境的却寥寥无几。

2.行为的双方：循环的虐待与反抗

“朝夕相处”这个用来形容常生活在一起、关系密切的词语，在这里却成为受虐妇女的噩梦。当正当防卫制度被放到社会中最小的单位中，被放置到除血亲之外最亲密的两人之间，“真想掐死你”到底是夫妻之间的玩笑话还是施暴者真实的杀意外露，抬头不见低头见的另一方必然心知肚明。这一点就不同于发生在陌生人之间的暴力冲突，由于受虐妇女的被害经历以及日常生活的相处，被害人妻子早已熟知丈夫的性格、胆量、手段等，能够非常准确地预测下一次侵害的可能性。当然，为了证明在一般人视角下“普通行为”具有“特殊意义”，受虐者完全可以借助以往的受虐经历进行证明，从而使得这种“不法侵害的预见性”可以为一般人所接受。

而且当“杀害”的对象是自己配偶的情况下，没有人是毫不顾忌的。行为人之所以会对亲情毫不顾忌、铤而走险，是因为长期受到虐待情况下的无奈之举。并且这种“虐待”是由于被害人所导致的，被害人自身也有过错之处。这也就是，为什么反抗家庭暴力行为的对象只会针对施暴人，很少甚至不会涉及到第三人。与“侵害之急迫性”相关联的问题是，由于受虐妇女预见了侵害，此时反击则否定了防卫意识的存在。预见到不法侵害之所以会影响受虐妇女的“防卫意图”，主要原因是因为妇女有足够的时间去寻求救济。而通过上述救济途径的分析，这一点并不能成立。考虑到与长期实施家庭暴力的丈夫（施虐者）相比，体力不占优势的受虐妇女，在彼此处于随时可能爆发冲突的状态下，虽然可以合理预见会再次受到施虐者的不法侵害，但若非要等到施虐者再度实施不法侵害时，又因为双方之间的体力悬殊而根本无从有效地防御，故多半只能利用施虐者尚未再次施暴的间隙（多是趁丈夫熟睡或注意力松弛后）予以预防性的自我防卫。通过现实案件的分析，受虐妇女反击通常发生在受到某次家暴之后，行为对象只针对施暴者，且在案发后主动投案，这些都说明受虐妇女的“防卫意图”并未因为预见到“不法侵害”而降低。

3.承担行为后果的地方：破碎的家庭

如上所述，根据《刑法》第20条第3款的规定，当行为人的丈夫进行致命性虐待时，被殴打的妇女是有权利进行正当防卫，并且是无限度的防卫权。但当丈夫实施暴力时，受虐妇女或因为双方力量悬殊无法当场还击，或因为自己心软，忍受了丈夫的虐待；而下一次，被殴打的妇女相信自己马上又要面对致命暴力时，找准时机杀死了没有来得及施暴的丈夫。在第一种情况下，妇女可能因为现实情况无力反抗而受到伤害；在第二种情况下，难道要让这位妇女因为现行司法规则被定为故意杀人罪，被判处死刑？但无论是哪一种情况，惨烈的结局最终都是由这位受虐者承担，让这个早已破碎的家庭承担。试问，这样的结果真的是正义的吗？是我们的法律所要维护的吗？

（三）家暴触发因素对时间条件的限制

尽管在家庭暴力案件里，针对确信即将实行的不法侵害实施正当防卫具有正当性，但确实无法保证其完全不被滥用。结合司法实践中这类案件的现实情况，有学者提出的必须考虑到防卫行为实施前是否存在被害人行为的触发因素，[12]笔者赞成这一观点。所谓触发因素，是指在实施防卫行为前，存在矛盾触发要素，事出有因而不是单纯的“事后报复”。

在最高人民法院发布的典型案例中，施美丽故意杀人案和姚荣香故意杀人案中都明确指出受虐妇女杀夫的行为是因为案发时的争吵或者被害人的暴力行为所触发的。在判决书中，法院也对这些触发因素进行了考虑，并作为认定被害人在案发前实施家暴、存在重大过错的事实。在施美丽故意杀人案的判决书中法院认定“被告人施美丽的故意杀人系因不堪忍受被害人张某某的长期家庭暴力而产生，事发前被害人为家庭琐事又长时间殴打、辱骂被告人，并将家中物品砸毁，被害人张某某对引发本案存在重大过错”。被害人行为作为触发因素有利于对受虐妇女的“防卫意图”的认定，并且进一步增加了受虐妇女防卫行为的正当性。被害人案发时的虐待伤害行为，导致妇女在激愤、恐惧状态下为了摆脱长期以来的家庭暴力，并避免再遭受针对自己、甚至家人的暴力伤害而进行“反击”，排除了先行挑拨还是互有过错导致正当防卫不能成立的情况。并且，由于“触发”本身的含义，是指因触动而激发起某种反应。这种因果关系也将防卫行为的发生限定在触发行为发生时，不至于让正当防卫的时间条件再一次变成“防卫效果论”，让“防卫家庭暴力的行为”变成赤裸裸的报复。这一点也正好呼应了《意见》第二十条中强调的“施暴人在案件起因上具有明显过错或者直接责任”的“引起责任”。

四、结论

受虐妇女在面对持续的家庭暴力时，到底该怎么做？这不仅是她们的疑问，也是法官、检察官和我们每一个人都要面对的问题，更是最高人民法院和最高人民检察院在制定司法解释时需要说清楚的问题。考虑到受虐妇女的现实情况，笔者希望通过在时间条件中加入受虐人的主观预测，将防卫时间的射程往前延伸，能够确保受虐妇女有效防卫的可能性。当然，由于正当防卫是最严厉的紧急权，所以，通过触发因素对扩张的范围进行了限定。“时间条件有利于侵害人，而一个更为宽广的防卫时间范围则更有利于被害人”，我们不能让现实中本来就无路可退的受虐者，在作为底限的刑法中还找不到一条“活路”。[13]因为至少“法律总是要给人一条路走的，而且给的必须是一条属于人走的路”。[14]

注释

① 山东省高级人民法院刑事裁定书(2016)鲁刑终106号。