审判中心背景下监察程序若干问题研究

杨 正 万

一、监察程序本体之抽象问题

(一)监察调查权性质及根据

1.监察调查权的政治属性

在现有的法学文献中，笔者所见到的有关监察调查权性质的讨论，多是从类似于侦查权的权属性质的角度认识监察调查权，从而展开对监察调查权运行方向的研究。(1)监察调查权与改革之前检察机关行使的侦查权总体上不同。参见中央纪委监察部．深化监察体制改革推进试点工作之四——使党的主张成为国家意志[EB/OL]．[2017-07-17]http:/ /www．ccdi．gov．cn/xsjw/series27/201707/t20170716_102950．html．关于学界对于监察调查的相关研究参见郭华.监察委员会职务犯罪调查权的属性及制约机制[J].贵州民族大学学报(哲学社会科学版)，2019(1).这种研究即使持之有据也主要是源自部门法特征角度的思考，因而没有清晰勾勒出我国新时代背景下国家机构改革和国家治理的自身逻辑，结果对于公众认识《监察法》的本质特征没有提供更有说服力的参考。我国现代法治建构的基本路径来自西方社会，在此法治建构路径的基础上形成了我国各个具体的部门法。各个部门法的颁布和实施在长期的历史过程中逐渐型塑了人们特定的法治思维范式，即以具体的部门法的知识框架形成的法治观念来认识新的法律现象。就《监察法》而言，这种思维方式存在知识的解释性不足的缺陷，因而难以用《刑事诉讼法》的思维方式全面解释《监察法》的精神内核。如果转换思维方式，从《监察法》颁布的新时代背景，从国家治理的新思维角度理解《监察法》的性质，进而分析《监察法》实施过程中的许多具体问题，可能获得不同于以往的认识。这个角度就是监察调查权的政治属性。通过明确监察调查权的政治属性之内涵，从而有助于明确监察调查程序的特征及其内容结构，更进一步明确这种含义基础上的法法衔接何以能够与以审判为中心的改革相契合。

监察调查权的政治属性是指监察调查权服务于执政党的政治建设，服务于国家公权力纯洁性建设，由具有政治属性的机关专门享有，按照综合性法律化的措施针对腐败现象行使的一种权力属性。监察调查权的政治属性总体上具有如下特征：

目的性。监察调查权的设置宗旨具有鲜明的反腐败目的性。这是由规范监察调查权具体运作的法律规范——《监察法》——颁布的时代背景所决定的。古今中外的历史表明，凡拥有公权的人大多可能滥用权力。当滥用权力现象扩散到国家的所有领域、所有方面，出现不可收拾的局面时，则会危及国家政权的存续。中国历史上朝代更迭的现象就是一种印证。为了走出这种历史周期率，作为执政党的中国共产党，设置了自我监督制度——党的纪律检查机关。对不遵守党章规定、违反相关纪律的党员进行调查处置，以维护执政党政治上的先进性、组织上的纯洁性、立场上的坚定性和执政能力上的适应性，达到加强执政党政治建设的目的。然而，执政党的纪律检查机关只监督执政党的成员，即中国共产党党员。对于那些不属于执政党成员而又具有公职的人员而言，则难以发挥高效有力的监督作用。特别是在改革前检察机关对于涉嫌犯罪的公职人员履行侦查职责时期，检察机关的侦查权不能有效实现反腐的全覆盖。同时，检察机关作为法律监督机关，在长期的监督实践中也存在监督功能发挥不够的现象。(2)关于检察机关发挥监督功能的阐述，参见杨正万.中国侦查监督研究四十年[J].贵州民族大学学报(哲学社会科学版)，2019(3).另外，政府的监察部门所监察的对象只是针对政府系统的公职人员，对于立法机关以及其他行使公权的社会团体则难以覆盖。这就存在反腐败力量分散的缺点。于是，在习近平新时代中国特色社会主义思想的指导下，建立国家监察机构，将所有行使公权力的公职人员全部纳入监督范围，形成了强有力的反腐败体制。这是习近平党法统一政治观的具体体现。(3)关于习近平党法统一政治观的论述，参见李林.习近平新时代中国特色社会主义法治思想的形成和发展[J].智慧中国，2018(Z1).

综合性。监察调查权的综合性是指调查对象行为性质的多方面性和监察调查手段来源多方面性。与检察机关针对一般公职人员进行的刑事侦查不同，监察机关针对调查对象采取调查手段时不仅仅是针对违法行为或者犯罪行为，还有可能同时针对违法行为和犯罪行为。这种调查对象行为性质的综合性决定了调查手段来源的综合性。从调查手段看，有的调查手段(如谈话)来自纪律检查方面的规范，既可以指向公职人员的违纪行为、违法行为，也可以指向公职人员的犯罪行为；还有的调查手段来自违法调查方面的规范，可以指向公职人员的违法行为，也可以指向公职人员的犯罪行为。这些内容说明，监察调查权所用的手段既存在运用对象的广泛性，也存在来源的广泛性。这种监察权综合性的特点实际上是回应高效应对反腐败的需要。

专门性。监察调查权的专门性是指监察调查权由国家专门的监察机构行使，非国家监察机构不能根据《监察法》行使监察调查权。监察调查权行使的专门性是由国家集中高效权威地推进全国范围内的反腐败工作所决定的。反腐败针对的是具有国家权力的公职人员，工作难度可想而知。反腐败工作的艰巨性决定履行反腐败职责的工作机构需要集中到具有权威性和效率性的个别机构。反腐败工作体制改革前，由于反腐败力量分散，难以形成反腐败的合力，从而导致反腐败效能低下。反腐败工作体制改革后，将反腐败的权力授予专门的监察机构，有利于提升反腐败的成效。可见，监察调查权所具有的专门性是由其职责的本质特点所决定。

法治性。监察调查权的法治性是指监察调查权由国家立法机关通过的法律正式设置，授予专门的实施机关，包含具体确定的手段和内容，按照法定程序实施的一项职权属性。监察调查权法治性的内容包括职权主体的法定性、职权内容的特定性、实施程序的法定性等内容。监察调查权的职权主体法定性实质是指监察调查权的专门性，相关内容已经在上文阐述，兹不赘述。监察调查权内容的特定性是指《监察法》所确定监察调查的具体措施是特定的。根据《监察法》的规定，这些措施包括谈话、讯问、询问、留置、查询、冻结、搜查、调取、查封、扣押、勘验、检查、鉴定以及技术调查措施等。(4)参见《中华人民共和国监察法》第19、20、21、22、23、24、25、26、27、28、29条的规定。《监察法》对这些措施实施的程序规范，除要求主体特定性外，还对具体的方式和手续作出规定。说明监察调查措施是在《监察法》所确定的程序框架内实施，体现了现代法治的基本精神。

强制性。监察调查权的强制性是指该权力的行使在法律根据的基础上，拥有国家暴力作为具体落实的支撑，具有不以被调查对象的意志为转移特性。这一特性表明，被调查对象如果不配合依法调查，不仅会受到依法采取的措施对其产生的消极影响，而且会被调查机关依法采取措施强行要求配合。更为严重的是，被调查人的人身自由可能会被暂时性剥夺，如在正常情况下能够出国(境)，在此种情况下也会被限制出国(境)。

威慑性。要取得反腐败的确定效果，就需要让所有涉足腐败的人受到不同程度的惩罚。正如意大利学者贝卡利亚指出的：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”[1]134使涉足腐败者增加被惩罚的概率，扩大其受到惩罚的风险，是阻止腐败现象的现实性手段。作为具有政治属性的监察调查权，一旦启动，其效应会远超之前检察机关行使的侦查权，因此，这一权力具有极大的威慑力。近年出现的正部级高官自首现象就从侧面印证了监察调查权具有的强大威慑力。

监察调查权政治属性的意义。鉴于监察体制改革是我国政治体制改革中的崭新事物，明确监察调查权的政治属性有助于我们准确把握监察调查权行使的法律性特征。这不仅有利于对腐败的治理形成中国历史上前所未有的强大合力，还有利于监察调查权的职权主体正确认识和准确把握监察调查权的法治属性的要求。同时，这也有助于社会各界提升对监察权的法治属性的认识和把握，以便一体遵循《监察法》的各项职权性规定。

2.监察调查权政治属性的根据

监察调查权的政治属性是理解监察调查权性质和严格执行《监察法》赋予的监察调查权的基础内容。仅仅从总体上了解监察调查权的政治属性内容并不能更为深入地把握监察调查权的精神实质，也不能从法治体系内在一致性的角度，在具体的法律实施环节中体现审判中心思想的要求。为此，还需要从十九大加强党的政治建设和反腐败的一体推进这两个层面对监察调查权政治属性的根据进行分析。

其一，加强党的政治建设是监察调查权政治属性的首要根据。

中国共产党自从登上历史舞台后，带领人民逐步走上了民族独立、经济繁荣、科技进步、国力显著增强的道路。从旧民主主义革命到新民主主义革命取得胜利，从社会主义建设在国民经济极端薄弱的起点上到取得巨大成就，从改革开放到实现国家富强的历史性巨变，都是因为有中国共产党的领导才取得了来之不易的成绩。历史说明，中国共产党的领导是中华民族走向复兴的坚强保证。但是，改革开放以来，党内存在着少数党员干部信念动摇、作风漂浮、纪律松弛，少数党员干部经不住长期执政考验、改革开放考验、市场经济考验，少数党员干部思想不纯、作风不纯、组织不纯、政治不纯，少数党员干部能力不足、脱离群众、消极腐败等危险现象。这些现象严重影响了党的形象，影响了党风和社会风气。中华人民共和国成立后的历史证明，何时党风正，社会风气就正，何时党风存在一定的问题，社会风气就会存在不同程度的问题。总之，党风对整个社会的风气有着决定性的影响。在我们这样一个拥有近14亿人口的大国，正是执政党的坚强领导才保证了航船的正确航向。要转变党风，加强执政党建设，才能使中国特色社会主义事业有坚强保障，而加强政治建设又是加强党的建设中最为基础的内容。政治建设事关执政党的崇高理想、崇高追求和纯洁品质，而执政党的崇高理想、崇高追求和纯洁品质又事关执政党的先进性。没有党的崇高理想、崇高追求和纯洁品质就不能表明执政党的先进性，就不能保证党带领人民实现伟大民族复兴。“大量事实表明，党内存在的各种问题，从根本上讲，都与政治建设软弱乏力、政治生活不严肃不健康有关”。[2]225因此，执政党要把政治建设放在党的各项建设之首，而进行政治建设，无论是以“增强‘四个意识’，坚定‘四个自信’，做到‘两个维护’”为中心内容，还是以“进一步坚定政治信仰，强化政治领导，提高政治能力，净化政治生态，实现全党团结统一、行动一致”[3]225-226为目的，都需要以严明的政治纪律为保障。而监察调查权的设置就是以党员可能涉及的违纪、违法、犯罪行为为调查对象，目的是要从法律角度起到加强党的建设作用。公职人员中尽管有少数干部不属于党员，但绝大多数干部属于党员，对绝大多数党员干部的行为进行规范，能够带动所有干部行为的规范化。

从党的政治建设需要的角度理解监察调查权的政治属性，才能使监察调查权的承担者从政治责任的高度把握监察调查权的精神实质。在党的历史上做出过光荣业绩的党员干部无不是对党的事业以无比忠诚的态度去执行党的各项方针政策。监察调查权是法律化的党的政策，因此需要监察机关的监察人员能够以超越一般的执法态度，更为敬业的素养实施监察调查权，才能符合监察机关政治机关的身份，才能符合《监察法》这部特殊的政治性法律的实质。在普通的《刑事诉讼法》中，对处于受到国家权力控制的个人而言，有律师等辩护方的帮助，在案件调查的具体过程中，其能够作为外部力量对办案人员进行一定程度的监督。而监察调查权的行使，是国家监察机关的工作人员在全封闭的程序状态下进行的，因此，只有以更高的党性才能保证监察调查权实施的公正性、严肃性、权威性。由此可以看出，监察调查权的承担者对监察调查权的公正实施负担着特殊的使命，承受着高水平实施法律的要求。正是这样的要求，监察调查权的具体实施人员需要有更高的业务要求。这种要求不仅体现在对党的政策把握的精深性，体现在法律专业知识的体系性、办案经验的积累性、办案行为的规范性等方面，更体现在办案人员极其严格的自律性方面。

其二，以法治化方式实现一体化反腐是监察调查权政治属性的重要根据。

改革后设立的国家监察机关是国家反腐败的核心举措。颁布《监察法》，设置监察调查权是法治方式反腐败的重要表现。古今中外的历史表明，公权自从出现以后，就伴随着腐败现象。治理腐败的人类智慧表明，腐败的原因复杂，因而针对腐败的治理措施则需要用系统性的方案。大致而言，腐败现象的滋生既有个人蜕化变质、公权私用的因素，也有制度不完善，给人以可乘之机的因素。基于此，习近平总书记在十九届中央纪委四次全会上强调一体推进：“不敢腐、不能腐、不想腐”的反腐败策略。(5)2020年1月13日，习近平总书记在十九届中央纪委四次全会上指出，“要深刻把握党风廉政建设规律，一体推进不敢腐、不能腐、不想腐”。

“不敢腐”是指通过对已经发生的腐败案件进行严肃查处，使企图实施腐败行为的人心有敬畏。对已经发生的腐败案件的查处力度前所未有，例如打破惯例的查处原中央政治局常委，这是中华人民共和国成立以来正常情况下犯罪治理前所未有的；党的十八大到党的十九大的五年间，查处省(军)级干部达到440名，平均每5天就查处1名，查处犯罪案件的强度是历史上前所未有的。[4]正因查处力度空前，就给人一种印象：“党治理腐败是先治标再治本。不敢腐是党反腐的第一个阶段，在完成了治标任务后再进入制度治理阶段”。这种理解是对党的腐败治理政策的片面理解，使治理腐败策略的效用受到了限制。为了明确党治理腐败政策的自身内涵，发挥反腐败政策的强大功效，十九届中央突出强调了惩治、防范、教育三位一体的反腐政策。因此，这里的“不敢腐”所蕴含的内在精神不仅强调查处已经发现的腐败案件，而且强调在查处过程中要体现查处本身对腐败分子所发挥的教育作用。这种教育作用既体现在被查处的腐败分子本身对查处过程的配合方面，又体现在其他已经触犯法律的腐败分子在未被发现的情况下能够自动向组织坦白，还体现在查处腐败过程中所提出的包含制度完善内容的建议方面。这表明，不敢腐的作用，不仅要体现在腐败现象的治标方面，而且体现在制度预防方面，更体现在预防腐败的教育引导作用方面。可见，要用系统性思维认识、理解和运用不敢腐所包含的政策意蕴。当然，不敢腐是前提，这个前提不仅体现在查处案件的数量方面，还体现在查处案件的措施设置的有效性方面。监察调查权的设置就体现了这种政治反腐的考量。首先，监察调查权的实施者是国家监察机关，监察机关在国家机关中的位置仅仅次于政府。监察机关作为反腐败的专责机关，具有反腐的无禁区、全覆盖的优势，能够凝聚起反腐的强大合力，尤其是监察机关自上而下形成的纵向资源集聚优势，更能够形成超强的案件调查能力。这种调查能力尤其体现在对很多专业领域难于攻克的腐败案件的查处，显示了反腐的制度优势和强大的威慑力。(6)如金融领域的腐败案件即属于此类。参见李欣然.坚持“三不”一体推进标本兼治深化反腐败斗争[J].中国纪检监察,2020(16).其次，监察调查权整合了纪委的党纪调查权、行政监察的行政违法调查权、职务犯罪侦查权三种权力，可以对被调查对象的违反纪律行为、一般违法行为、涉嫌构成犯罪的行为进行整体调查，获取公职人员渎职的事实全貌，避免针对同一人的同一事反复进行调查的情况，增加反腐的时间成本和经济成本。这种反腐的系统性机制凸显了监察调查权设置的政治考量。最后，《监察法》设置的监察调查权采用了单向运行机制，凸显了反腐的效率导向，体现了不敢腐的强大威慑力。这里的单向运行机制是指监察机关对于监察对象的调查过程，主要是监察人员单向进行，没有被调查一方的法律帮助者的介入。从法律角度而论，普通的案件调查，一般会考虑为被调查者提供法律帮助者。法律帮助者为被调查对象提供法律帮助，虽然可以为其增加对相关调查事项进行法律判断的能力，但是也能够加强被调查对象对抗调查活动的心理能力，因此，在反腐败案件中，增加律师介入调查活动可能对调查的效率带来消极影响，于是制度设计中就没有增加法律帮助者对被调查对象的帮助，这样可以提高监察调查的效率。[5]客观地看，《监察法》营造的监察调查权运行的程序空间是一个封闭的空间，在该程序空间中，被调查对象明显处于心理弱势，这有利于弱化被调查人员与调查人员进行周旋，继而瓦解其对抗调查的意志。从这一角度看，监察调查权的设置本身就体现了不敢腐的强大威慑力。整体而言，监察调查权的设置特点体现了中国战略反腐的全局性考量。

“不能腐”是指胆敢腐败、企图腐败的公职人员难以实施腐败行为。腐败现象产生原因的复合性表明，即使承担公职的人员本身入职就是为了损公肥私，就是为了假公济私，就是想借公权之力达到富可敌国的目的，但是，制度设计非常严密，公权行使的规范性很强，公权主体之间的制约性很强，公权主体之间的监督机制严密，使胆敢腐败的公职人员难以找到可乘之机，腐败现象的产生也会受到控制。相反，为了应对社会治理的需要，随着社会的发展和社会建设的推进，社会生活的各个领域随时都会产生行使公权的需要，而相应的制度建设却需要特定的时间，这就提供了滋生腐败的土壤。制度缺失，表面上看是公职的履行没有根据，公职人员可以根据公职的宗旨灵活处理；然而，这同时为那些胆敢腐败的公职人员提供了腐败的契机。如果任由这种制度缺失的状态存在而不去弥补，则再强大的惩罚机制都难以发挥治理腐败的作用。这不仅可以从历史上明朝治理腐败的酷刑中得到一定程度的印证，还可以从现实法律制度在发挥惩治腐败时需要的时间成本和经济成本得到说明。如果制度缺失导致腐败猖獗，则每天查处一名高级干部也查不过来，因而仅仅是依靠完善的不敢腐机制也难以从整体上发挥治理腐败的根本功效。从理论上说，制度缺失的情况较少，制度不完善的情况相对较多，因而弥补制度缺陷，使胆敢腐败的公职人员无机可乘才是治理腐败中又一关键要素。正是基于腐败治理的规律性把握，中央反复强调扎紧制度笼子对于反腐的系统性意义。在实践中，就是在具体的查办案件中落实中央的不敢腐要寓于不能腐中发挥作用的要求。例如，某县“根据系统案件的相似性和关联性特点，举一反三，彻查同系统、同类型案件，通过类案查摆剖析，向相关单位下发纪律检查建议书或监察建议书，开列‘问题清单’。督促相关职能部门针对查摆剖析出的问题，围绕授权、用权、制(约)权等环节和明责、履责、督责、追责等事项，动态调整权力清单、责任清单和负面清单，修订完善权力运行流程图，建立健全规章制度，织密制度笼子，实现系统治理。”[6]

“不想腐”是指公职人员面对可以实施腐败行为的情况而内心没有贪腐之念。贪腐之念是腐败现象滋生的内在动因，是推动一个公职人员胆敢冒天下之大不韪，以身试法，痴迷于公权私用的原动力。一个公职人员如果贪念强烈，即使国家反腐效率再高，惩罚腐败犯罪的刑罚再严厉，他也可能抱着侥幸心理走上腐败之路；从公权运用的制度环境看，对于贪念强烈的公职人员而言，即使制度的笼子扎得很紧，他也会寻求制度存在的空隙，找出制度存在的可乘之机。可见，仅仅强调腐败现象的高效惩治和公权运用制度的完善，不综合解决公职人员不想腐的问题，治理腐败的效果同样会大打折扣。从理论上看，一个公民能够进入公职就业，其过去的经历本身就表明其存在抵御贪念的基本素养。然而，人的主观世界是随着客观环境的改变而处于变动之中的。随着工作、生活环境的改变，一个公职人员是否固守其本来已经形成的良好的价值观，与其工作期间受到的正能量的教育、工作期间的政治生态、生活环境方面的亚文化状况有着密切的联系。不想腐就是在不敢腐和不能腐基础上，使公职人员从思想观念上消除腐败产生的思想基础。可见，不想腐虽然不能发挥对腐败现象的惩罚功效，但可以对腐败的预防发挥根本性作用。

从上述可以看出，不敢腐、不能腐、不想腐是存在内在联系的有机整体。单纯强调任何一个方面，都不能揭示反腐败规律的全部内容。不敢腐虽然在表现形式上是重在惩治已经发生的腐败现象，但是治理腐败不能仅仅依靠惩治，还需要制度的完善和公职人员内在正确的价值观，即不敢腐对于不能腐和不想腐有着内在的依赖关系；不能腐表面上看是通过制度完善，来减少腐败机会，实质上，再完善的制度都可能在猖狂的犯罪面前遭受消极影响，因此，制度完善是相对的，惩治的威慑和教育的引导对于制度的保护也有着不可替代的作用；不想腐虽然处于内在的消除腐败现象的基础地位，但是，如果惩治不严厉，制度缺失和缺陷过多，就会出现“撑死胆大的饿死胆小的”现象，不想腐的观念也难以长期固守，可见，不想腐对于不敢腐和不能腐也存在依赖关系。正因为不敢腐、不能腐、不想腐是一个具有内在关联性的统一内容，《监察法》设置的监察调查权就是在法律层面落实中央的反腐策略，以在法律层面贯彻政治反腐的意图。由此可见，监察调查权的政治属性决定了监察调查权具体法律内容的特定性。

(二)监察调查法治内涵分析

鉴于我国现代法治的学术研究借鉴于西方学理，因而学界关于法治内涵的讨论多以西方法治模式为基本框架。进入21世纪20年代后，随着中国经济总量的提升，中国成为世界第二大经济体，话语建设得到空前的重视。法治话语建设作为中国话语建设的组成部分，理所当然应当得到加强。然而，从已经出版发表的研究文献看，从监察调查角度反映的法治内涵的讨论还没有呈现出以本土视角进行系统研究的局面。如果说普通部门法的法治内涵的讨论没有明显体现出中国的自身特色，那么监察调查的法治内涵将更多地体现出中国法治话语的个性特色。

在法治建设的理论探讨中，中国学界习惯于将以欧美为代表的西方国家的法治作为一个总体参照点来探讨中国的法治问题。实质上，欧洲国家内部的法治模式并不是完全统一的。虽然存在欧盟法，但是欧盟法的框架性意义并没有完全替代欧洲各国自己内部的法治模式。抽象地看，人类存在公平、正义等普世价值，但是具体的公权监督模式，民主、权利保护模式却存在差别。法治建设从本质上是与一个国家自身具体情况相联系的。监察调查作为本质意义上制约和监督公权运行的法治活动，其法治内涵更为明显地体现出中国自身国情的因素。按照习近平中国特色社会主义法治理论的脉络，以下从党的领导、人民主体地位、人民代表大会制度三方面对监察调查活动法治内涵予以简要阐述。

党的领导是监察调查活动法治化的第一要义。我们各方面的工作都是在党的领导下进行的，党的领导是各项工作规范开展、取得成效的坚强保证。党的领导不只是在方针政策、干部队伍建设方面的领导，而是全面的领导。这对于治理腐败而言尤为重要。治理腐败关键要涉及各级干部，特别是高级干部的惩罚、监督和教育；没有党的领导，治理腐败的任何一个环节都可能遇到意想不到的障碍。所以监察调查是在党的直接领导而不是间接领导下进行的，这也是监察机关和党的纪律检查机关合署办公的内在意蕴。其他办案机关，如公安机关、人民检察院、人民法院虽然也在党的领导下开展工作，但是，这些机关不与党委的工作机关合署办公，不体现为工作方式上的直接领导。从这个层面看，虽然有的人可能会认为“公检法也是政治机关，也具有机关的政治性”，但是，这种性质定位与监察机关的政治机关的定位是不同的。公检法机关的政治定位中的“政治”是从政治、经济、军事、社会等层面划分的。与此不同，监察机关因为与党的纪律检查机关合署办公，直接在党委统一领导下开展工作，具体工作要向党委汇报，向党委负责，接受党委的领导和监督。正是这种意义上的监督体现了中国特色社会主义法治的内涵。就微观的办案而言，作为国家层面的监察机关，在国家的监督体系中处于最高地位，其受到的监督理应最为严格。这种严格的监督体现在监察机关对公职人员进行立案审查、党纪政纪处分都要向党中央请示报告，既要汇报过程，也要汇报结果。[7]地方各级监察机关也如此，涉及到对公职人员的立案调查、党纪政纪处分等事项，要及时、逐案向地方党委请示汇报。特别是个案中如要采取留置措施，一般都要向地方党委请示报告，接受同级党委的领导监督。

人民主体地位是监察调查活动法治化的又一要义。按照学界的理解，这里的“人民主体地位”实质是国家实施法治目的的人民性。[8]以“人民为中心”所体现的法治内涵即是监察调查权设置和行使的目的和路径都是基于广大的普通人民。从目的性角度看，监察调查权的人民性主要指一切公权的行使都要符合公权设置的目的，最终都要体现人民利益维护的终极目的，使广大普通民众的根本利益得到有效维护，使广大民众的获得感、幸福感得到明显提升。正是基于体现人民主体地位的目的性要求，监察调查权在总体上要能够保证国家各种公权的行使在法治轨道内运行。要实现监察调查权的这一特定治理腐败功能，监察调查权的运作模式就具有了中国法治的自身特点。其一，它是综合运用违反党纪调查权、一般违法行为调查权、职务犯罪行为调查权三种不同性质的调查权，对可能涉嫌腐败犯罪的公职人员进行的一种腐败治理行动。这种治理腐败的调查手段的综合性决定了它不同于针对一般公民犯罪所展开的侦查行为中的调查手段。监察调查的非司法性决定了其排除一般刑事辩护人参与的特殊性。其二，监察调查对象的特殊性决定了保护模式的特殊性。由于中国《监察法》设置的监察调查权主要指向公职人员，对于公职人员涉嫌违反党纪、政纪，涉嫌触犯刑律的行为，监察调查权的设置体现了一种预防与惩治相结合的策略，体现了对公职人员党纪教育、政纪处理、犯罪追究的保护性监督模式。从公职人员腐败行为滋生演变的过程来看，监察调查权的运用不仅体现了防微杜渐的保护性治理，而且体现了对公职人员腐败行为认识的渐进性深化的认识规律，进而识别最严重的腐败行为，这也有利于对公职人员权利的有效维护。第三，监察调查对象的特殊性决定了涉嫌职务犯罪行为的调查程序与普通犯罪侦查的调查程序的差异性。普通犯罪事实发生后，主体不具有特定性，只有证据确实充分指向了特定人，办案机关才可以根据法定程序确定该自然人接受专门的办案机关得出的认识结论。这种情况下，司法的可错性意味着认识的复杂性可能导致司法认识错误。由此，普通犯罪事实的调查程序需要设定专职的辩护人协助被调查对象维护其合法权益。与此不同的是，职务犯罪事实主体具有特定性。另外，日常的管理制度中要求公务人员对其职务行为进行如实记录，这些记录对特定公务人员行为的廉洁性的认定具有辅助作用。普通犯罪行为的调查则难以有此种资源的系统性支持。因此，普通犯罪行为调查过程中，被调查对象的配合程度与职务犯罪调查中被调查对象的配合程度存在显著差异。正是这种差异决定了职务犯罪监察调查程序与普通犯罪调查程序的差异。在普通犯罪侦查程序中，对被侦查对象的程序保障不足，法律实施的人民主体性不足。与此不同的是，公职人员总体上行使着国家公权，公职人员本身应该具有高于一般公众的法治素养，在面对自己的不廉洁行为时，应该表现出对自己应有的反思素养，配合监察机关依法处理好自己的案件，体现在监察调查权运用的程序内容方面就是表现了一定的封闭性。

人民代表大会制度是监察调查活动法治化的另一要义。人民代表大会制度是我国的根本政治制度，一切国家机关都由人民代表大会产生，对人民代表大会负责并向其报告工作。人民代表大会不仅通过修改宪法的方式，为国家监察机关的产生和设置提供宪法根据，通过制定《监察法》的方式，为监察机关的具体设置和职权内容的具体确定提供法律根据；而且通过选举方式具体产生组成国家监察机关的人员，并对国家监察机关具体工作的展开进行法律监督和工作监督。原则上看，人民代表大会对国家监察机关的监督是国家公权在法治轨道运作的制度保障。需要明确的是，鉴于新型国家监察机关是国家体制改革的新事物，人民代表大会对其工作监督的方式需要随着经验的总结而日益完善。

从比较角度看，就对监察调查活动的约束而言，党的领导和人民主体地位属于政治层面的约束，人民代表大会制度属于具体法律层面的约束。就公权的约束力和约束的严厉程度而言，政治性约束比法律性约束更为严格，要求更高。国家监察机关工作人员作为政治机关工作人员，在政治素质上应该体现出比其他国家公权机关工作人员更高的要求。正是在这样的背景下，监察机关的工作人员才应该表现出比一般的司法机关更高的法律素养，能够严格按照《监察法》设定的权限和程序实施监察调查权。

(三)监察调查权法治内涵的基本特征

监察调查权作为一种兼有党纪调查、政纪调查、刑事调查三种性质于一体的综合调查权，无疑应该受到严格的规制，才符合将权力关进制度笼子的法治思想。事实上，《监察法》在设定监察调查权的规范内容方面和《刑事诉讼法》在检验监察调查权运作结果的规范内容方面均体现出了相应的权力约束特征。如下仅通过监察调查权运作的规范性、完善过程的过渡性、与后续刑事司法阶段衔接的适应性三个方面对监察调查权法治内涵的特征作简要梳理。

规范性。这一特征是指监察调查权实施过程中需要遵循法定主体按照法定程序确定的法定方式进行。无论是强制性地限制被调查人的财产权、人身自由权、隐私权，还是非强制性地对被调查人进行讯问等，都需要遵循特定的调查程序。对被调查人财产权进行限制的程序主要体现在《监察法》第25条的内容中。该条规定：“监察机关在调查过程中，可以调取、查封、扣押用以证明被调查人涉嫌违法犯罪的财物、文件和电子数据等信息。采取调取、查封、扣押措施，应当收集原物原件，会同持有人或者保管人、见证人，当面逐一拍照、登记、编号，开列清单，由在场人员当场核对、签名，并将清单副本交财物、文件的持有人或者保管人。”(7)参见《中华人民共和国监察法》第25条的规定。根据这一条规定，监察机关通过被调查人的物品证明被调查人的相关行为内容时，首先，需要查封或者扣押被调查人的原物，不宜以复制品代替。其次，在查封或者扣押物品时，监察人员需要逐一拍照。再次，在拍照时，需要物品的持有人或者保管人在场。复次，需要对查封或者扣押的物品登记、编号并开列清单。最后，查封或者扣押物品的清单副本需要交给物品的持有人或者保管人。上述案件办理程序不仅是为了确定过去发生的事实的真实性，也是为了保障监察调查权实施的规范性，通过这种规范性对监察调查权的行使进行严格约束。

过渡性。这里的过渡性是指监察调查权的实施规范基于时代变迁，会随着立法技术的提升和监察实践的发展呈现出越来越健全的状态。正如有学者提出：“理性地看，监察调查程序法治化可以分阶段地予以推进”。[9]该观点就体现了监察调查权法治内涵的过渡性特征。但是，为何具有过渡性这一特征？首先，从本体论意义看，事物一般都要经过产生、成长、壮大、成熟、强大等发展变化的过程。在变化的初期，人们对任何新生事物都难以获得该事物的全貌性认识，随着该事物变化历程的延长、延伸，人们对该事物的认识会有所深化。同时，随着时代的变化，人类社会也会产生新的变化，上述这些变化会带来人们对新生事物认识的变化。这些变化最终落实到对具体制度层面的认识也就带有渐进性。监察调查权作为一种依据全新的国家制度而设定的权力，如何对其制约才能永葆该权力的设定宗旨，是处于刚刚完成国家制度改革初期的人们所难以回答的。这不仅在于监察调查权的变化发展有一个历史过程，也在于人们对该权力运作的具体状态及其表现出的规律有一个认识过程，这种认识的渐进性说明对于监察调查权法治化方案的完善也需要一个历史的过程。其次，从腐败的治理看，腐败现象虽然是人类社会产生国家以来的一种日常现象，但是，不同历史时期，不同制度条件的变化对腐败的治理效果呈现出不同影响，需要国家有针对性地采取治理措施。在经过改革开放四十多年后的今天，我们针对腐败现象的治理虽然已经取得了一定成效，出现了压倒性态势，但是，治理腐败的任务远未达到可以松口气、歇歇脚的状态。因此，在治理腐败的效率性和威慑性上还特别需要强调的是在一定的历史阶段，保持监察调查程序封闭状态下的权力制约机制还是很有必要的，这种必要性随着治理腐败的历史性改变逐渐降低。这种历史性时段到来后，使监察调查权更为完善的制约措施具备出台的条件。总体而言，上述情况的变化是一个历史的过程，因而监察调查权法治内涵具有过渡性的特征。

适应性。这里的适应性是指监察调查权在涉及被调查人行为构成犯罪情况下的调查行为的法治化水平要与后续刑事司法所要求的法治化水平相适应。监察调查权法治内涵的这一特征是由监察调查权的政治性和法制统一性两方面决定的。从政治性角度看，监察调查权是一种全新的国家权力，这种新设的国家权力体现了国家政治体制改革的成果。国家政治体制改革属于国家治理策略中的内容，法治中国思想是国家治理的基本方略之一，作为落实法治中国思想行动之一的政治体制改革，无疑需要将法治中国思想的精髓贯彻到政治体制改革的方方面面。2018年通过的《监察法》所设定的监察调查权作为政治体制改革的内容之一，体现法治中国思想的精神无疑是其生命力的核心基础。换言之，正是法治中国建设的需要，法治方式治理腐败的需要，才促成了新型国家监察体制的形成，才有完全崭新的监察调查权规范模式的产生，没有法治中国思想的指导，难以有新型监察调查权的设置。可见，监察调查权所指涉的政治性不是一种单纯的政治口号，也不是一般的政策号召，而是在思想层面包含了国家治理的一种重要战略，在具体权力运作层面包含了权力受到严格约束的制度安排。从法制统一性角度看，一个国家在一定历史时期的法制是统一的。这里的“统一”有多方面含义，即体系的统一性、适用主体的统一性、适用对象的统一性、适用标准的统一性等。就监察调查权而言，鉴于该调查权是一种全新的调查权，该调查权的实施可以在监察调查的体系内保持自身的自洽性。但是，当监察调查的内容最后要延伸到刑事司法领域，对被调查人进行刑事追诉的时候，就需要在刑事追诉领域体现法制的统一性，即一个国家刑事司法根据同样的法律、采用同样的标准对被调查人进行刑事追诉。正是从这一角度观察，监察调查权的实施根据是《监察法》而非《刑事诉讼法》，但是，在涉及职务犯罪追诉的监察调查权实施过程中就需要顾及案件进入刑事司法领域后的法制标准统一问题。从改革的整体性看，监察体制的改革与以审判为中心的诉讼制度改革都是新时代国家所进行的整体改革的组成部分。改革的系统性、协同性和整体性表明，监察调查权实施后，其效果所涉及的案件在进入刑事司法领域后，需要体现以审判为中心的诉讼制度的基本精神。正是从这样的意义上思考，以审判为中心的诉讼制度改革所强调的审判中心的效力在一定意义上也在法治精神层面跨越了刑事司法的领域而涉及监察调查实施的领域。

二、监察程序本体之具体问题

(一)监察调查权运作模式问题

针对监察调查权运作程序空间的封闭性，被调查人的程序权利没有辩护律师帮助的实践状态，学界具有代表性的观点认为可以采用调查权的双轨制运作模式代替单轨制调查模式，以便在职务犯罪调查程序中增加辩护律师介入的内容，通过辩护律师的介入达到帮助被调查人维护程序权利的目的。[10]这种观点认为，监察调查权的性质包括执纪调查、违法调查、犯罪调查三种性质的调查活动，前两种性质的调查可以由监察机关单独组建一个内部机构实施；后一种职务犯罪调查由区别于前一种调查机构的内部机构实施，这样只对后一种职务犯罪调查活动安排辩护律师介入，以帮助被调查人维护其程序权利，达到提升监察调查权实施法治化的目的。这种观点的论证逻辑是针对被调查人被调查行为的违反纪律性、一般违法性、可能涉嫌构成犯罪三种不同的行为性质来论证针对不同行为性质的调查行为可以分别由不同的主体实施，从而只是对职务犯罪调查行为采用律师介入方式实现监察调查行为的外在监督目的。[10]另外一种观点认为，《监察法》所确立的监察调查权是一种既区别于监察体制改革之前党的纪律调查机构的党纪调查权，又区别于政府内部所设立的监察机构的行政调查权，还区别于检察机关实施的职务犯罪侦查调查权的一种独立调查权，是全新的调查权。该调查权是综合几种调查权的新型调查权，不是党纪调查权、行政调查权、犯罪调查权的简单相加。鉴于此，不能用简单分割新型监察调查权的办法将职务犯罪调查权分离出来，采用类似侦查犯罪的司法程序，采用律师介入的办法帮助被调查人维护程序权利。然而，该观点认为，在监察调查权独立实施的程序空间中，被调查人的权利维护始终是不能忽视的问题，因而律师可以根据《刑事诉讼法》的规定介入监察调查活动，以维护被调查人的程序权利；同时，允许检察机关对监察机关实施的监察调查活动进行法律监督。(以下简称耿文)[11]该观点在监察调查权性质的分析上把握了监察体制改革的精神，这是值得赞同的。但是，以《刑事诉讼法》为根据支持律师介入监察调查活动，特别是允许检察机关作为法律监督机关介入监察调查活动，对其进行法律监督的认识又走向了监察体制改革精神的反面。

可以认为将监察调查权运作模式向双轨调查模式转变的观点实质是采取了与监察体制改革不同立场的观点。首先，双规制运作模式实质上是将职务犯罪的监察调查性质等同于刑事司法侦查活动调查职务犯罪的性质。的确，监察体制改革之前，职务犯罪的收集证据的活动是由行使侦查权的检察机关进行的。这种收集证据的活动性质本身就是侦查活动，由此，《刑事诉讼法》明确被侦查的职务犯罪嫌疑人可以在侦查阶段聘请律师为其提供法律服务。监察体制改革后，由监察机关针对职务犯罪行为所实施的专门调查活动实质上是由检察机关所管辖的职务犯罪侦查活动转移而来，这样原来的针对职务犯罪行为所进行的收集证据活动性质自然就决定了现在监察机关针对职务犯罪行为进行的证据收集活动的行为性质。表面上看，他们都是针对职务犯罪行为进行的证据收集活动，因此，性质应该完全相同。这种认识在形式上看是能够成立的，因为其实质都是查明职务犯罪行为，都是将职务犯罪行为人绳之以法。从《监察法》和《刑事诉讼法》的规定看，经过监察机关专门调查后移送到检察机关审查起诉的案件，不再存在专门的刑事案件侦查阶段，由监察机关收集的职务犯罪证据直接作为检察机关审查起诉的根据。这样看，监察机关的专门调查就成了实质意义上的侦查行为，因而，原来由《刑事诉讼法》所赋予的被侦查人员在侦查阶段聘请律师的诉讼权利自然就转移到了监察机关进行专门调查阶段。基于上述两点所形成的认识在具体的实践活动中付诸实施就需要满足一个前提，即监察机关所进行的专门调查活动需要划分为针对违反党纪的调查行为、针对一般职务违法进行的调查行为、针对职务犯罪行为进行的调查行为；在这样划分的基础上，才能将对应于监察体制改革前的职务犯罪侦查行为与针对职务犯罪所进行的监察调查行为区别开来，达到适用《刑事诉讼法》规定的侦查阶段可以聘请律师的目的。这种认识实质上就是不承认监察机关针对职务犯罪行为进行的专门调查与检察机关针对职务犯罪行为进行的证据收集活动的区别。修改后的宪法已经明确将监察机关列为与政府并行的由人大产生的国家机关，其位序在人民法院和人民检察院前面。这就表明，忽视监察机关针对职务犯罪行为进行的证据收集活动性质的特殊性，不符合监察体制的改革精神。

首先，就职务犯罪行为的揭露特征而言，监察体制改革的最大特点在于针对职务犯罪行为的证据收集行为运作模式的独特性。原来的刑事侦查行为表面看具有揭露犯罪的高效率，但是，几十年运作的实践效果并不如意，没有在整体上适应预防惩罚职务犯罪的需要。其主要的缺陷在于侦查主体地位不高，侦查资源不充足，侦查力量分散，侦查对象的辐射范围十分有限，法定侦查措施揭露犯罪行为的效力也相应受到限制。而监察体制整体上进行改革，创新性设置国家反腐败的权力运作模式，就是要最大限度发挥制度优势，克服原有制度反腐能力不足的弊端。一言以蔽之，新型反腐权力运作模式就是要在反腐败制度的整体性和系统性上体现出中国特色社会主义制度的优越性。正是基于这样的认识，监察调查权双轨制运行的主张没有体现出监察体制改革的精神。

其次，从侦查阶段需要辩护人帮助的角度证明双轨制的必要性也是难以成立的。监察调查权运行的体制机制是由国家权力的制度结构特征确定的，不是由被调查人的权利维护模式决定的。监察调查权本质上是国家反腐败体制的产物，该权力的运作模式取决于国家反腐败的模式。监察体制改革的最核心特征就在于重塑国家的反腐败模式，以适应中国自身体制背景下治理腐败的需要。监察体制改革之前的治理腐败模式只是简单的将国家权力按照立法、行政、司法的权力划分模式建立了党纪调查、行政调查、司法调查的治理腐败模式。事实证明，此种治理腐败模式不能完全满足我们国家治理腐败的需要。在经历了长期的实践反思后，在习近平法治思想的指导下，创新性地重塑了国家治理腐败模式，将党纪调查、行政调查、司法调查重新融合在一起，形成新型的治理腐败模式。这种模式就是要达到原来三种针对腐败行为的调查权简单组合所不能达到的效果。表面上看，原来的党纪调查在实施过程中需要司法调查协助时，得按照司法调查的性质，由实施侦查权的检察机关或者公安机关帮助，这种低效率程序在改革后已经重新组合，似乎党纪调查和司法调查组合在一起就已经克服了以前分散设置工作机构的障碍。本质上，改革后的监察调查权在实施过程中，虽然内部机构有相对的分工，但是，具体针对腐败行为的调查却是可以根据需要在党纪调查和其他特别的调查手段之间来回切换的。这种工作模式有利于突破一切因为被调查人的特殊地位或者特殊情况所形成的障碍。当然，监察体制改革在重点考虑治理腐败需要的同时，也在治理腐败的法治性方面有所提升。例如，监察体制改革之前，党的纪律检查部门所用的“双规”是没有时间限制的，实施的程序限制也不严格。在改革后，“双规”转换成了“留置”。留置的实施程序和时间都有着严格的限制性规定。这不仅体现了对反腐败权力的规制，也体现了对被调查人权利的维护。腐败现象是人类社会自产生公权后就存在的现象，治理腐败又是古今中外都面临的难题。基于我国新的历史时期治理腐败的新任务，国家监察体制改革主要考虑的因素当是治理腐败的有效性。反腐败活动中被调查人的权利维护无疑是需要考虑的内容，这是现代法治社会的固有意蕴。但是，国家的治理腐败模式决定了权利维护模式，而不是由权利维护模式来决定国家的治理腐败模式。可见，被调查人的权利维护需要改变监察调查权的运作模式，理由是不充分的。前述文中根据《刑事诉讼法》规定，允许律师进入监察调查活动为被调查人提供法律服务的观点，实质上是对监察体制改革精神理解的差异，没有一以贯之遵照程序性质决定程序运作的逻辑。可以明确的是，监察调查程序就是一种综合性的治理腐败程序，不是传统的立法程序、行政程序、司法程序中的一种，因而不宜以传统的程序性质理解现在的监察调查程序的性质。更进一步看，监察调查程序中的活动不宜以《刑事诉讼法》为根据进行。监察调查后需要追究刑事责任的案件在移送到检察机关后，需要与《刑事诉讼法》规定的证据标准等一致，但是，这不等于《刑事诉讼法》成为监察调查活动允许律师介入的直接依据，否则就把这两种性质的活动等同了。

(二)被调查人合法权利维护问题

被调查人的权利保障问题是学界研究监察调查制度中的一个重点和难点。监察调查制度实施中被调查人权利保障问题，从制度建设层面可以分为监察调查制度层面和刑事诉讼制度层面两方面。后者主要体现在监察程序和刑事诉讼程序衔接方面，对此，后文有专门论述。对前者，这里将从监察调查实施者和被调查者两方面阐述这一问题。

1.规范监察调查权以保障被调查人合法权利

从监察调查实施者这一角度论述被调查人合法权利维护问题实质是从规范监察调查权的角度达到保护被调查人合法权利的目的。

对监察调查权力的实施依法进行严格的约束是防止权力异化的关键，这是习近平法治思想在监察调查制度中的体现。(8)习近平法治思想的表述虽然于2020年11月16日至17日在中央全面依法治国工作会议中正式提出，但是其内容却是在马克思主义法治理论的继承中创新发展而来。习近平法治思想有其自身的理论逻辑、历史逻辑和实践逻辑。对监察调查权力的实施采取严格的法治化规范方式不仅在微观上体现了习近平法治思想的制度形式，而且是具体实现习近平法治思想的方式之一，符合习近平法治思想的理论逻辑、历史逻辑和实践逻辑。从理论逻辑看，马克思主义法治理论是习近平法治思想的理论渊源。习近平法治思想在法的本质上、法治原理建构的方法上、法治基本观点的若干方面、法治发展的思想方法等方面都体现了与马克思主义法治原理的一脉相承性。就公权力的性质而言，它是服务于人民利益的，必须保证公权力的实施符合公权力设定的宗旨，因此，就必须保证公权力在严密的法治轨道上运行，避免公权力的实施受到实施者个人意志的随意左右。就习近平法治思想基本原理而言，保证监察调查权在严格的法治轨道上运行也是该原理的内在要求。习近平同志指出：“现代政治文明发展的一个重要成果就是法治，就是用法律来规范各个社会主体的行为。”[12]65-66可见，习近平法治思想的基本原理之一就是一个国家、一个社会要实现文明治理的最好方式就是实行法治。当然，这里表达的“法治”中的“法”是指中国共产党领导人民制定的各种法律。实现这种意义上的法治，不仅体现了习近平法治思想理论渊源上的马克思主义法治的理论特质，也反映了习近平法治思想与时俱进的理论创新品质。《监察法》对监察调查权的实施主体、实施权限、实施程序进行明确的规范，体现了习近平法治思想的规则之治、制度之治、程序之治的法治原理。只要各级监察委员会严格按照《监察法》设定的监察调查权实施规范进行调查，被调查人的权利就会得到有效保障。

从历史逻辑看，习近平法治思想不仅体现了人类通过法治方式治理国家的文明成果，而且吸收了人类社会有史以来国家治理的法治文明成果。习近平法治思想的历史逻辑的实质是在尊重历史演进规律的基础上自觉遵循了法治文明的发展规律。法治文明的演进规律集中展示了古今中外法治变化的轨迹，习近平法治思想既是法治历史演进轨迹的一种结果，也是这一轨迹中的组成部分。具体而言，中国古代就有丰富的法治智慧。“奉法者强则国强，奉法者弱则国弱”[13]13，这是我国古代国家治理文化中法家的主张。这一主张首先强调法律对于国家治理方式的极端重要性；其次，强调了法律对于国家权力行使的约束性。国家权力产生的根本目的是服务于民，可是历史上的法治之史也说明，权力失去约束就会走向其宗旨的反面。明朝的东厂和西厂制度造成的负面影响也是我国新时代建立国家监察制度应该吸取的教训。因此，习近平同志指出: “法律是治国之重器，良法是善治之前提。”[14]166这里的良法是指所定之法不仅能够反映为民之宗旨，反映时代之需要，反映法治精神之科学内涵，而且更为重要的是能够控制住权力的任性。西人有言曰：“绝对的权力，绝对的腐败”，(9)参见：约翰·埃默里克·爱德华·达尔伯格——阿克顿.自由与权力[M].侯健，范亚峰，译.南京:译林出版社，2011年版，第294页。表明权力失去制约必然走向腐败。因而，我国在进行反腐败体制改革，设计新时代的国家监察体制时，在《监察法》中具体设计了党委监督监察委员会的体制和上级监察机关监督下级监察机关的工作机制。这不仅反映了习近平法治思想对于历史法治文明的借鉴，还反映了具体历史法治模式受到具体历史条件限制的唯物辩证法原理。习近平指出：“走什么样的法治道路、建设什么样的法治体系，是由一个国家的基本国情决定的。”(10)习近平.加快建设社会主义法治国家[J].求是，2015(1).为了保证监察调查权的实施符合设定的宗旨，为了保护被调查人的合法权益，现行《监察法》设计了上述对监察调查权实施的监督模式，既是习近平法治思想吸收历史法治文明精神的表现，也是法与时俱进切合具体国情的表现。

从实践逻辑看，古今中外的国家治理实践已经表明，政治模式决定了法治模式的总体样态，但是，法治模式在宏观上反映政治模式基本特征的同时，也因时代和具体条件的变化表现出不同的法治实践。正是在法治模式历史实践的启发基础上，形成了习近平法治思想的实践模式，反映了习近平法治思想的实践逻辑。我国法治实践从根据地时期的局部试点到全国政权建立后的全面推行，为人民政权的合法性提供正当性基础的同时，为社会全体人民的利益提供了保障。在我国社会主义法治建设、法治改革、法治创新的历史进程中，法治对政治权力的约束性一直处于不稳定状态。从法治实践角度看，我国法治生活中长期存在一种权大于法，以权压法的现象。为此，在司法改革过程中中央制定了领导干部过问和干预案件记录制度，以防止长期存在的领导干部以言代法、以权压法的现象。习近平同志在澄清“党大还是法大”这一伪命题的同时，指出“权大还是法大”是真命题。纵观人类政治文明史，“权力是一把双刃剑，在法治轨道上行使可以造福人民，在法律之外行使则必然祸害国家和人民。”(11)习近平：《在省部级主要领导干部学习贯彻党的十八届四中全会精神全面推进依法治国专题研讨班上的讲话》(2015年2月2日)。针对实践中“有不少领导干部甚至是一般执法干部喜欢自己说了算”的问题，他指出“要坚持法治、反对人治，对宪法法律始终保持敬畏之心，带头在宪法法律范围内活动，严格依照法定权限、规则、程序行使权力、履行职责，做到心中高悬法纪明镜、手中紧握法纪戒尺，知晓为官做事尺度”。[15]在习近平法治思想指导下，监察调查人员只要按照《监察法》确定的调查权限、调查规则、调查程序进行监察调查行为，则被调查人的合法权益就会得到有效维护。不过，学界在这一角度的研究完全是从刑事司法角度衡量监察调查中的程序规范内容，因此，要求一体化实施监察调查程序的规范符合刑事司法的规范标准，对此，本文在后续监察调查与刑事司法衔接部分将予以阐述。

2.采用一体化模式以保障被调查人合法权利

上述部分就监察调查权实施者的角度表述了维护被调查人合法权益的制度方案，该方案主要是通过对权力行使者的严格规制达到保障被调查人合法权利的目的。但是，就被调查人而言，这样的思路难以体现被调查人的主动作为。以下将从被调查人的角度进一步阐述，以体现被调查人合法权利保护的双重机制性。

对被调查人的合法权利的保护与对刑事司法中的犯罪嫌疑人的保护存在相同点和不同点。相同点在于，二者都属于遭受国家强制性权力干预合法权益的行为，国家不仅要事先设置侵权预防性制度，还要设计侵权后的救济性制度。不同点在于，所依据的具体制度的法律属性不同，前者属于政治性制度，后者属于典型的司法性制度。两种不同的制度在实现同种目标时，因为制度设计的具体模式不同，导致权利保障的路径依赖存在差异。鉴于我国的监察调查制度属于创新性的国家制度，对于该制度中的权力控制和权利保障的思路与之前的制度架构中的权力控制和权利保障模式不同，被调查人的权利保障也会存在差异。这种差异体现在保障原则和保障方案两方面。就保障原则看，被调查人的权利得到法律的保障主要要遵循法治原则、渐进原则(逐步实现)、开放原则(逐步增加)、克制原则。其中的法治原则主要是习近平法治思想中的法治原理指导性原则；渐进性原则主要是指制度创新具有过程性，人们的认识水平提升有过程性，法治条件的具备也具有过程性；开放原则主要指完全属于制度创新层面的制度成熟是一个历史性过程，在此过程中，制度完善的具体方案呈现一种开放性特征；克制原则主要是基于权力的人民性决定了公务人员在监察调查程序中的权力相对于非公务员权力的限制性。具体而言，被调查人的权利保障主要涉及如下几方面的问题：留置措施适用保障权，个人人格、健康、生命保障权，程序权实现保障权和涉案财产保障权。

学术界对被调查人权利保障的相关研究一般是从刑事司法的角度论证被调查人权利保障问题。其论证的理由主要是刑事司法标准是国际通行标准，监察体制改革后的保障标准不应当低于改革前的标准。[9]要为被调查人提供比较完善的权利制度保障，就需要明确监察调查的性质，以便为具体的权利保障模式提供解决问题的根据。鉴于监察体制改革是由党纪调查、行政调查和刑事调查三种性质的调查行为转化而来，学界在改革初期都是从这三种性质来分析监察调查的性质，这是可以理解的。而我国监察体制改革完全是一个新事物，是全新的国家机构改革模式。这一模式是建立在中国共产党是唯一的执政党这一政党制度基础上的，与国外政党轮流执政的政党制度不同；同时，我国实行的政体是人民代表大会制度。与此政党制度和政体模式相适应，建立了全新的监察体制，这一体制属于单纯的政治性的调查机关。为此，在监察机关内部，对于党纪调查、行政违法调查或者犯罪调查都采取单一的调查程序，监察调查行为属于政治性调查行为。学界已经有对建立在监察调查政治属性基础上的一体化调查模式进行探讨的研究成果。[16]既然监察调查对于党纪调查、行政调查和刑事调查采取的是一种一体化调查模式，对该程序中的权利保障模式就应该体现一体化调查模式的特征。基于此，对于被调查人的权利保障可以分别采取措施对《监察法》中的制度规范予以完善。采用留置措施的关键在于对留置条件的把握，也即是否确实属于案件调查所需。对此，可以设立留置必要性审查制度，依职权或依申请而由案件办理机关的上一级监察机关按照法定程序进行审查。法律帮助权问题是目前学界争论最为热烈的问题。被调查人在人身受到控制的情况下，难以通过自身行使监察法定的程序权和救济权。为此，作为人类法治文明成果之一的法律帮助权确实有设立的必要。吸收人类法治文明的优秀成果来完善监察制度符合习近平法治思想的内涵。[17]但是，学界的代表性观点均是由律师来行使法律帮助权[18]，这种主张与监察调查的性质不吻合。相应地，由监察机关聘请对监察机关负有监督职责的具有法律专业知识的人从事法律帮助，与监察制度的性质更为吻合，也能够为被调查人提供具有实际效果的法律帮助。在此基础上，也可以由监察机关设置专门的法律机构来为被调查人提供法律服务。需要明确的是，监察调查程序中的权利保障法治标准虽然不是以刑事司法中的权利保障法治标准为标准，但是，这并不等于监察调查中的法治标准是任意的。相反，该标准应该与新时代的社会发展一致，与人类文明的进步水平一致，这也体现了习近平法治思想的要求。基于上述认识，对于个人人格、健康、生命保障权、程序权实现保障权、涉案财产保障权等《监察法》设定的权利，应该进一步完善《监察法》的规范内容或者建立配套的法律制度规范，例如，制定专门的有关监察机关国家赔偿责任的规定、建立被调查人在监察调查过程中行使的申诉权等。被调查人的申诉权主要是针对监察调查措施在实施过程中对被调查人权利干预不当所发生的侵权行为，发挥被调查人对监察调查行为的监督作用，具体而言，建议由上一级监察机关负责实施对被调查人权利的保障工作，并且接受人大、民主和社会监督。

三、监察程序与刑事诉讼程序衔接问题

我国监察体制是一种全新的国家创新体制。在这一体制中，对公职人员的监督和调查是集党纪、行政、刑事三种性质的调查于一身，是一种政治性调查活动。基于此，监察调查权的直接权源根据是《监察法》。其中，涉嫌犯罪的被调查人，在调查后会被依法移送检察机关审查起诉，被依法起诉的，由法院依法审判。这就产生了监察程序和刑事诉讼程序、监察程序中的留置与刑事诉讼中的强制措施、监察证据和刑事诉讼证据、被调查人在监察程序中的权利保障与刑事诉讼中的权利保障的一致性等需要衔接的问题。

(一)衔接的理念

监察调查程序作为一种政治调查程序需要发挥反腐败的特殊功能，而刑事司法程序作为一种普通的犯罪追诉程序，需要遵循追诉犯罪的一般规律和国家刑事司法法治化的当代标准，这一标准就是以审判为中心所确立的程序现代化、证据客观化、事实验证化、权利保障化等方面的内容。鉴于监察调查是集党纪、行政、刑事三种性质的调查于一身，监察机关办理案件的法治化标准与刑事司法的法治化标准会不一致。但是，从监察调查犯罪的法治化要求看，监察调查犯罪的程序行为没有理由不达到刑事司法要求的整体法治化水平。从这样的角度思考，监察调查程序与刑事司法程序的衔接观念是“程序二元，法治化一体”的不同程序衔接观念。

该“二元一体”的观念，从宏观上看实质是国家法治统一观念在监察调查程序和刑事追诉程序中的表现；微观上则主要是以审判为中心的诉讼制度的改革。

(二)程序衔接问题

1.立案程序问题。关于监察立案和刑事立案的关系问题，学界形成了三种代表性观点：一种观点认为不能混同，监察立案不能代替刑事立案[18]；另外一种观点认为基于监察立案具有犯罪侦查的功能，监察立案可以代替刑事立案[19]；还有一种观点认为可以以受理的方式将监察立案转化为刑事立案[20]。监察立案不能代替刑事立案的理由是很充分的。从程序性质上看，监察程序的政治性与刑事诉讼程序的司法性是两种完全不同的法律程序，不能够混同。不充分肯定两者之间的巨大差异，对我国反腐败法律制度创新的理解就没有进入到制度精神的核心层面，对我国反腐败法治领域的理论话语建设的推进是不利的。从具体的犯罪追诉法治而言，刑事立案主要解决有无需要刑事追诉的问题。监察立案的条件只需要满足需要追究法律责任的要件事实，而不需要满足需要追究刑事责任这一条件。即使在监察立案时认为需要追究刑事责任，鉴于监察调查程序的一体化模式，该模式加工的案件也未必全部能够达到刑事追诉的程度。监察立案后的犯罪调查即使绝大部分符合刑事犯罪追诉的要求，但只要有部分未达到刑事追诉的要求，也会导致冤假错案的发生，而这是中国特色社会主义法治所不允许的。可见，根据监察立案和刑事立案两种程序构造的巨大差异和两种程序运作目标的不同，以监察立案代替刑事立案的认识理由是不充分的。刑事立案是刑事程序展开的合法根据，未经刑事立案而对监察机关移送的案件直接展开刑事司法程序是不符合刑事法治精神的。检察机关对刑事案件的受理属于接受案件来源的工作方式，不是法定的刑事司法程序展开的根据。为此，以受理方式转化监察立案的做法与《刑事诉讼法》精神相悖。检察机关对于监察机关需要移送审查起诉的案件可以通过提前介入的工作方式进行审查，待监察机关移送案件后再作出立案决定，进而展开刑事诉讼程序，这既符合法律规定的精神，也能够满足实际工作的需要。

2.检监关系问题。关于检监关系问题学界目前主要有两种代表性观点：一种观点认为两者属于监督关系[21]；另一种观点认为两者属于制约关系[22]。相较而言，认为检监关系属于制约关系的观点的理由更为充分。检察机关虽然是法律监督机关，但是，其监督职责主要是基于传统的行政、民事、刑事三种法律性质的活动进行监督，其对于国家体制创新设置的政治性机关的活动不具有监督职责。监察机关属于执政党直接具体领导的反腐败机关，对监察机关活动的合法性监督属于执政党具体负责的事务。因此，检察机关虽然是法律监督机关，监察机关也是依照《监察法》履行法定职责，但是，两者只是制约关系，并无监督关系。监察机关基于反腐败的法定职责，对于检察机关依法行使法定职责的工作人员有权按照《监察法》的规范进行监督，但是，这并不是对检察机关履行职责进行监督。明确这种制约关系而非监督关系的主要意义在于明确检察机关在办理监察机关移送的案件过程中，不能以对侦查机关进行监督的方式来对待监察机关。

3.提前介入程序。鉴于监察调查是采用党纪、政纪、刑事三种性质调查的一体化进行的程序模式，其整体上的法治化标准与刑事司法标准不同。为了实现反腐败的效率和刑事犯罪追诉的法治标准的统一性，检察机关在办理监察机关移送的案件时，提升办案效率就十分必要，提前介入就成为监检衔接中的又一重要问题。从办案实践看，基于职责的特殊性，监察机关在处理与检察机关的程序衔接过程中表现出程序规范不足的问题。例如，仅通过电话通知的方式即启动程序；介入时间不能保证实现介入效果；将提前介入作为补偿监察机关办案力量不足的方式；介入任务存在模糊性；介入功能定位存在错位性等。[23]从监检衔接的实践看，检察官提前介入监察调查程序是监察制度改革后需要在正式立法规范中予以明确的内容，这只能依靠未来的法律完善才能解决。目前，国家监察委与最高人民检察院于2018年4月会签了《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》(以下简称《衔接办法》)，对检察官提前介入监察调查程序的任务、范围、时间、方式、主体、反馈等进行了规范。根据该规范，监察机关应在监察调查终结前15天启动检察机关介入程序，以保证检察人员有时间方面的条件履行介入后的职责。但实践中监察机关一般只提供了不到6天的时间。就任务而言，提前介入主要是就案件的证据、事实、法律适用等内容提出意见，而实践中存在检察人员全程参与调查的现象，混淆了检察人员的角色和监察与诉讼两种程序的性质。提前介入的方式要适应检察人员履行提前介入职责的需要，而实践中存在仅仅是一般性介绍案件情况，或者仅仅提供证据的电子材料，这就不能保证检察人员有效了解证据、事实等内容。(12)关于这方面的详细情况，请参见快资讯网苗生明，张翠松.职务犯罪案件监检衔接问题研究.https://www.360kuai.com/pc/9e4f04c86d6f6cfac?cota=4&kuai_so=1&tj_url=so_rec&sign=360_57c3bbd1&refer_scene=so_1.无论如何，《衔接办法》的层级虽然比较低，但是，为检察机关提前介入监察调查程序提供了初步的规范，使监检衔接程序有了可以遵循的内容。当然，不少地方的监察机关并没有遵循上述规范提供的统一做法，这也说明该规范层级的固有局限。基于此，建议在总结经验的基础上，将《衔接办法》的精神纳入正式的法律规范，以提升监检衔接的法治化水平。同时，也需要有更为完善的程序规范以规范监察机关在执行监检衔接程序中的行为。监察机关的一些办案实践表明，监察机关不仅是在监督公职人员，更多似乎是在监督检察机关是否依法履行法定职责。这不利于明确《监察法》对监察机关的定位，不利于在监察实践中落实习近平法治思想。正基于此，有文献专门研究了监察机关保障检察机关和审判机关依法行使检察权和审判权的问题。[24]

4.退回补充调查程序。检察机关审查职务犯罪案件发现事实不清、证据不足，需要退回监察机关补充调查，程序上如何处理，《监察法》《刑事诉讼法》都只是原则性地作出了检察机关可以退回补充调查或者自行补充侦查的规定，但是，具体何时可以退回补充调查，何时可以自行补充侦查，法律规范并不明确。基于监察机关在政治权力的架构中明显处于优势地位，一些地方出现了监察机关不允许检察机关退回监察机关补充调查的情况。为此，中央监察机关有要求全国各级监察机关不得要求检察机关做到“零退补”的主张。[25]表面上是职务犯罪案件监检衔接程序实践中出现了监察机关要求检察机关做到“零退补”的现象，实质是监察调查法理和刑事司法法理在社会主义法治体系整体架构中如何协调一致的问题。(13)退回补充调查的功能与退回补充侦查的功能类似，都是刑事犯罪追诉规律的体现，虽然程序倒流不是程序法所蕴含的内在的规律，但是，追诉实践表明补充犯罪证据收集阶段的缺陷是具体的司法规律使然。关于补充侦查的功能及其存在的实践问题分析参见杨正万，单鹏.补充侦查性质分析[J]，贵阳学院学报(社会科学版)，2017(2).法理层面的认识未解决，导致决定退回补充调查和自行补充侦查的正当性不足，以及，作为被追究刑事责任对象的犯罪嫌疑人在案件回到监察调查阶段时仍然羁押在看守所的正当性不足的尴尬。如下将对上述两个问题分别予以阐述。

(1)退回补充调查、自行补充侦查案件的情况。从理论和实践的结合看，检察机关在审查起诉过程中发现案件事实不清、证据不足的，一般可以分为三种情况:第一是案件主要证据不能证明案件的情况，或者有漏罪、漏犯等情况，影响案件的定性或者量刑。第二是案件的主要事实清楚，但是某些犯罪事实或者量刑事实需要核实，检察机关依靠自己的力量可以完成核实任务。第三是某些案件事实不清，但是进一步查实的工作量不是很大，又需要监察机关配合才能完成。基于这三种情况处理的法理基础和工作机制存在不同，需要区别对待，区别处理。

第一种案件主要证据不能证明案件事实，或者有漏罪、漏犯等影响案件的定性或者量刑的情形。实际上动摇了案件依法起诉的基础，一定意义上表明案件在监察调查阶段的调查任务根本未完成。这种情况如果不退回监察机关补充调查，由检察机关补充侦查，则在法理上存在矛盾。案件调查的任务根本没有完成，反腐败调查工作职责没有完成，此种情况下，检察机关负责补充侦查，实质上是以侦查手段完成反腐败的政治调查任务。这就导致检察机关可能难以从根本上完成本需要监察机关才能完成的任务。过去的检察实践曾经存在过类似情况，案件需要补充侦查，但是，经过补充侦查后，案件的事实仍保持在补充侦查前的情况，证据没有任何新的补充，最终案件还是以补充侦查前的情况起诉到法院，对于案件的处理留下了难以弥补的缺陷。此种影响定性量刑的情况如果不退回监察机关补充调查，则可能在实践中形成监察机关将案件调查任务转移到检察机关的情况。实践中监察机关可以向检察机关下命令要求“零退补”，就说明监察机关可能借着反腐败工作机制的特殊优势向检察机关转移办案压力。检察机关也曾经发生向侦查机关借用办案期限的情况，即，案件实质上没有需要补充侦查的情况，但是因为羁押期限到了，而案件还不能依法起诉，就将案件退回侦查机关补充侦查，待侦查机关将案件重新移送审查起诉后，再重新计算审查起诉期间的羁押期限。对于职务犯罪案件的审查起诉，如果需要退回补充调查，则要求检察机关具体说明是哪些情况阻碍了案件的定性量刑，以便监察调查能够在目标明确的前提下开展工作，同时，也是对检察机关的随意退查进行限制。最后，需要重点关注的是检察机关退回监察机关补充调查二次后，监察机关再行移送到检察机关，案件还不能满足起诉要求的，检察机关有权依法作出不起诉决定。这是检察机关依法行使检察权的体现，不能因为反腐败的政治要求而降低起诉的法律标准。检察机关如果不坚持法律标准的一致性，则会在整体上妨碍法治标准的统一性。

第二种案件的主要事实清楚，但是某些犯罪事实或者量刑事实需要核实，检察机关依靠自己的力量可以完成核实任务的情形。中央纪委国家监委法规室的官方释义提及了自行补充侦查的情形:“各方言词证据个别情节不一致但不影响定罪量刑的;书证、物证需要补充鉴定的;检察机关更易补充的。”[26]215这种表述范围有过窄之嫌疑。对此，有观点提出：“监察机关对退回补充调查提出异议，监察机关退而不调，监察机关先前调查活动存在违法取证情况，以及只需对个别证据进行调取的情况”[27]，这也应该纳入检察机关自行补充侦查的情形。

对于这种情况，由检察机关自身完成补充侦查，既属于理论上的当然，又属于程序经济的要求，同时也符合案件的实际。从理论层面看，检察机关的补充侦查属于公诉权范畴，非侦查机关的专属侦查权的衍生品。正如有学者指出：“中国的刑事诉讼中，检察机关的补充侦查权并不依附于侦查权，而是公诉权所派生出来的应有权力。”[18]这说明，在案件主要事实清楚的情况下，检察机关为了使起诉的案件在事实方面更为清楚，证据依据更为充分，应当基于证明指控犯罪的责任完成证据的补充侦查工作。同时，检察机关要在法定时限内完成案件的审查工作，由其自身完成补充侦查，则会提升案件办理效率，以便保障被刑事追诉的当事人的合法权利得到有效维护。(14)以往在补充侦查中存在检察机关借用补充侦查弥补办案期限不足的情况。现在针对监察机关调查的案件可能难以延续具体实践中的行为习惯，但是，也应该有工作机制防止类似现象出现。关于补充侦查方面的情况参见杨正万.论补充侦查的异化及其矫正——兼论审判中心主义对补充侦查的指导作用[J].贵州大学学报(哲学社会科学版)，2017(2).

第三种某些案件事实不清，但是进一步查实的工作量不是很大，又需要监察机关配合才能完成进一步核实的工作的情形。这类案件的补充侦查表面看是属于检察机关自己分内之事，不需要进行专门的探讨。但是，如果对这类问题认识不清，则容易导致检察机关本可以完成之事变得难以完成。尤其是监察机关处于优位状态，如果对检察机关的补充侦查不予以配合，则会导致案件办理变得更为复杂。从法理上看，检察机关对此种情况的补充侦查所依据的理论是法治统一性理论，而非公诉权理论。此种情况下，案件虽然没有退回监察机关，还在刑事诉讼的轨道上，但是，该类案件存在的问题仅依靠检察机关自身则难以完成，因此，需要监察机关给予配合。表面上看，检察机关的补充侦查是在刑事诉讼轨道，但是，案件证据的搜集活动主要在监察调查环节。案件经过监察机关调查后移送到检察机关审查起诉，要求监察机关搜集证据的标准要与《刑事诉讼法》规定的证据标准一致，如果监察机关不予以配合，案件办理的法律标准就不能保持同一性，最终导致法治的不统一。从工作机制看，检察机关在审查起诉过程中发现案件事实部分不清楚，证据还需要继续补充，如果依靠自己力量难以补充侦查到定性量刑需要的证据，则检察机关只能降格处理案件，最后出现监察机关反腐败调查没有实现相应目标，整体上会影响反腐败的效果。

(2)案件退回后当事人羁押措施选择问题

案件退回监察机关补充调查后，对已经被采取逮捕措施受到羁押的犯罪嫌疑人采用留置还是逮捕措施，是否需要转移羁押的地点，办案期限如何计算等不仅涉及程序法理正当性问题，还涉及到法治标准是否统一的问题。按照《衔接办法》规定，检察机关只将案件材料退回监察机关补充调查，而将犯罪嫌疑人留在检察机关管辖范围内，这意味着对犯罪嫌疑人选择逮捕措施，继续羁押在看守所。这种处理方式的法理根据值得探讨。按照补充侦查或者补充调查属于公诉权范畴，案件不依赖原有的侦查权或者调查权，因而在案件材料退回监察机关补充调查的情况下，犯罪嫌疑人还留在诉讼轨道内是符合法理根据的。不过，这一法理根据却有思考的余地。公诉权行使的范畴在于对其管辖下的案件进行处理，这里的“案件”包括案件事实和案件系属中的当事人。从案件的系属看，案件无疑由事实和人两要素组成，并且，事实处于基础性、决定性地位，没有行为基础，则任何人都不应该进入刑事诉讼。对于那些存在被害人的案件，通过调查发现不是犯罪嫌疑人所为，只能将犯罪嫌疑人作出释放处理(在侦查阶段，对案件则继续进行侦查)，或者不起诉(在审查起诉阶段)，或者宣告无罪(在审判阶段)。对被追诉的犯罪嫌疑人或者被告人作出这样的处理就在于其行为不构成刑事追诉的基础。可见，离开案件事实只将犯罪嫌疑人留在诉讼系属内，在法理上缺乏充分根据。

(二)措施衔接问题

鉴于监察调查程序的政治属性，监察调查活动中所采用的留置措施不属于《刑事诉讼法》中的强制措施，监察调查程序结束后，案件移送到检察机关审查起诉，对被刑事追诉的对象采用何种措施就存在措施衔接问题。

1.先行拘留的理解。现行《刑事诉讼法》第170条规定，监察机关调查结束后，案件移送到检察机关，检察机关对被留置的犯罪嫌疑人先行拘留。对于这一拘留措施的理解涉及准确执行法律的问题，涉及如何处理好《监察法》与《刑事诉讼法》衔接的问题，有必要加以探讨。

首先，先行拘留中的拘留措施不属于《刑事诉讼法》第82条规定的拘留措施的范畴。这里的拘留表述上运用了传统拘留的用语，但是，其内在含义不是传统意义上应对紧急情况而采取的保障犯罪嫌疑人到案的拘留措施，而是在新型的犯罪追诉法治体系中，衔接腐败犯罪调查措施中的留置和刑事司法追诉所采用的强制措施的一种独立措施。

其次，对先行拘留的适用是否存在审查的问题。表面上看，先行拘留作为一种衔接监察调查程序和刑事诉讼程序的措施，似乎不需要审查，只要检察机关受理了监察机关移送的被调查人留置的案件，就无条件适用拘留，以便监察调查案件中的被留置的被调查人能够顺利导入刑事诉讼程序。但是，从检察机关展开刑事诉讼程序的职责看，即使先行拘留首要的意义在于衔接留置措施和刑事强制措施，也不应该放弃对从监察程序中的留置状态进入刑事诉讼中的拘留状态的犯罪嫌疑人的审查。这种审查虽然只是形式意义的审查，但符合司法规律。

再次，先行拘留适用中的空白如何弥补的问题。检察机关适用先行拘留措施需要在受理监察机关移送案件之后。基于受理案件和先行拘留的程序条件不同，两者进行的时间上存在先后顺序。这种程序进行的先后性表明检察机关的两种先后程序之间存在程序间隔，这种程序间隔意味着被留置的被调查人在案件已经移送到检察机关后，仍然保持在留置状态下。为了消除这种情况，可让承担适用先行拘留的检察人员提前介入监察调查，以便案件到了检察机关的受理环节时能够同时启动先行拘留。

2.逮捕等措施的适用。

《监察法》虽然规定了留置适用的条件，但是，案件到了检察机关审查起诉阶段是否还必须羁押犯罪嫌疑人，则是羁押审查问题。被调查人被改用先行拘留后，检察机关也应该按照逮捕条件审查是否需要适用逮捕措施。鉴于先行拘留期间最长只有十四天，这期间对于案件情况的把握不足以做出符合案件情况的决定，检察机关在逮捕犯罪嫌疑人时还需要按照法律设定的羁押必要性条件审查是否需要继续羁押犯罪嫌疑人。

(三)证据衔接问题

从《监察法》关于证据的规定看，其宏观层面的要求与刑事司法关于证据的要求是一致的，而微观层面关于证据适用的具体规范又不如刑事司法中较为具体。如何理解程序二元架构下的证据精神，不仅涉及如何执行《监察法》关于证据规定的内容，而且关系到检察机关和审判机关如何审查监察调查的证据，更关系到进一步完善《监察法》关于证据制度规范的方向。

1.二元程序框架下的刑事证据同质性。学术界在讨论监察调查程序视域中的证据与刑事诉讼中的证据的关系时，多用“证据一体”来表述两种程序体系中的证据关系。[28]这种表述注意到了两种程序体系中的证据要求的共同性，但是忽视了两种程序各自的独立性所带来的证据规范各自形成独立体系的规范现实，用“证据一体”的表述来说明两种程序体系中的证据制度或者证据规范完全是一个证据制度下的证据规范组成部分，未免有以偏概全之嫌。《监察法》在第45条第4项明确证据标准时虽然用了“犯罪事实清楚，证据确实、充分”的表述，但是，监察调查活动不仅针对被调查人员的犯罪行为，还包括被调查人员的违法行为和违反党纪的行为。这些被调查的行为在通过证据揭示的过程中是由同一调查主体在同样的程序空间中同时进行的。要在这样的程序空间中单独按照犯罪事实的证据标准去衡量涉嫌犯罪的事实是不符合监察调查工作机制和工作体制的。而且，不同性质的被调查事实在具体的调查过程中是按照同样的证据标准进行核实的，这就表明犯罪事实的证据标准在监察调查中只是针对构成犯罪的行为予以适用，而对没有达到要负刑事责任的事实调查的证据标准则难以按照犯罪事实行为的证据标准进行调查。正是基于监察调查中的犯罪事实的调查与其他违法调查和违反党纪调查是在同时进行的，在证据规范的表述上采用了不同于刑事司法中证据标准的表述方式，其具体的证据规范也没有完全按照《刑事诉讼法》所规定的证据规范模式进行。

认为监察调查体系中的刑事证据要求与刑事审判证据要求一致，实质是体现了两种证据规范的同质性，而非一体化的证据规范体系中的有机组成部分。这种理解的理由主要基于三个层面的认识：一是根据习近平法治思想，两种证据体系需要坚持同样的法治化要求。监察体制改革是根据习近平法治思想进行的重大体制改革，贯彻的是习近平法治思想。换言之，习近平法治思想是监察体制改革的理论根据。在监察程序中运用的刑事证据规范要保持与刑事审判关于证据的要求和标准一致，是习近平法治思想在证据方面要求的具体体现，其目的是要保证通过监察程序所追诉的犯罪，能够经得住法律的检验和历史的检验。这是以审判为中心的诉讼制度改革的基本精神。(15)杨正万.审判中心主义概念的展开[J].贵州民族大学学报(哲学社会科学版)，2016(1).杨正万.审判中心内涵再讨论——基于理论、制度及实践视角[J].云南民族大学学报(哲学社会科学版)，2020(3).监察程序要能够实现法治化反腐，特别是对腐败犯罪要实现法治化治理就必须在对腐败犯罪追诉的整体制度架构中落实追诉犯罪经得住法律检验和历史检验的法治思想。二是监察程序作为一种独特的政治调查程序，具体的程序规范与传统的刑事司法程序具体内容不同。这种不同包含了一般刑事司法程序所没有的政治调查程序所特有的程序自治功能和程序教育功能，以及犯罪调查中某些程序权利减损的特殊原则。同时，审判程序中的证据运用规范不仅单纯地揭示了证据客观性、关联性内容，在证据运用过程中也体现了合法性规范内容。这种证据运用的特别程序规范内容是监察调查程序所不具备的。单纯地从证据客观内容的角度强调两种程序体系中的证据规范的一体化是不准确的，不能准确反映出两种程序框架中证据具体运用的体制性差异，不能准确地揭示出监察程序执行刑事审判关于证据要求和标准的特殊问题。三是监察调查程序与刑事司法程序的衔接状况折射出一个国家刑事司法标准是否达到国际社会所公认的一些司法标准的状况，是一个国家在现代社会所表现出的文明程度的标志。因此，要求监察程序中所适用的证据规范要达到审判要求的证据规范。

2.非法证据排除问题。《监察法》关于非法证据排除规则的规范非常概括，这主要源于《监察法》在取证规范性方面，所采用的表述方式较为笼统，而且，操作性略显不足，这就给证据运用的非法性判断带来了困难。因此，对于非法证据排除规范的理解要体现出监察调查运用的证据判断标准与刑事审判关于非法证据排除的判断标准一致。监察机关调查案件的过程，虽然仅仅是以《监察法》为根据，不具体执行《刑事诉讼法》，但是，在理解《监察法》具体规范性内容时，要以《刑事诉讼法》相关解释为根据进行判断。(16)在单纯的刑事司法领域，非法证据排除存在诸多难题，对于监察证据中的非法证据排除可以借鉴以往的犯罪追诉实践中排除非法证据的经验，以免少走弯路。关于既往非法证据的分析可参见杨正万，王天子.非法证据排除证明机制研究——以审判中心主义为视角[J].贵州民族大学学报(哲学社会科学版)，2015(1).鉴于监察机关处于特殊的反腐败地位，对检察机关和审判机关享有具体的监督权。为保障国家刑事司法的统一性，对于可能发生的监察机关要求检察机关和审判机关服从监察机关命令的现象，需要高度警惕。当然，具体的执行过程可能受到各种因素的制约，需要各方明确立场，完善制度执行机制，以保障腐败犯罪的治理始终在法治的轨道上运行。中央监察机关针对实践中存在的违法现象进行了提醒，要求各级监察机关严格执行《监察法》和《刑事诉讼法》等法律的规定。(17)参见中央纪委办公厅2019年印发《关于加强和改进案件审理工作的意见》。对于监察机关具有明显优势地位所隐含的对后续审判的影响，学术界也给予了高度关注。[9]详言之，对监察机关在调查犯罪时的非法证据排除问题，需要明确非法证据排除的证据种类范围和标准。就证据种类范围而言，《刑事诉讼法》在具体列举可以排除的证据种类时只是规定了犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，证人证言这类言词证据和物证、书证这类实物证据。《监察法》第33条第1款虽然赋予了被调查人的供述和辩解进入刑事诉讼的资格，但是，基于程序语境的不同，不能简单地将被调查人的供述和辩解等同于刑事诉讼中的犯罪嫌疑人供述和辩解，基于此，在《刑事诉讼法》列举证据种类时没有明确列举被调查人供述和辩解作为法定证据种类的情况下，不能简单地认为被调查人供述和辩解被《刑事诉讼法》明确列为属于非法证据排除规则适用的证据范围。另外，《监察法》第33条第1款在列举进入刑事诉讼的监察证据时没有明确列出被害人陈述、勘验检查笔录、鉴定意见等证据。对于该款表述中“等证据材料”中的“等”字的解释有列举结束和列举未尽两种解释。[29]职务犯罪调查运用证据虽然存在特殊性，但是，这些证据种类总体上也是办案需要所用的证据种类，作列举未尽解释符合法律规范结构的一般规律。进一步看，《监察法》第33条第1款明确列举和未明确列举的证据都应该属于非法证据排除规则所包含的证据种类。从法解释学看，刑事诉讼中的定罪证明属于严格证明。按照这种证明的要求，只要证据运用不符合法律规范要求，就应将其排除在定案根据之外。基于这样的认识角度，所有进入刑事诉讼中的监察证据均应列入可以适用非法证据排除规则的证据种类范围之列。

监察调查中所涉及的非法证据排除标准问题，基于调查对象的性质不同而不同。《监察法》虽然只是笼统地规定了排除非法监察证据的规范，但是，调查职务违法和职务犯罪在本质上是存在法治标准的差异性的。这一认识无论从理论、规范还是实践层面分析都具有自身的根据。[30]对于追诉犯罪，监察调查在收集、固定、审查、运用证据方面的要求主要是《监察法》第33条第2款规定的“与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”。对此，监察调查犯罪过程中所收集的证据涉及到非法监察证据排除的标准时，应当适用刑事审判关于非法证据排除的标准。鉴于《监察法》第33条第3款确立的非法监察证据排除规则的具体表述与《刑事诉讼法》关于非法证据排除的规则的表述不同，对于监察非法证据的排除标准可以从三方面予以明确。一是对被调查人、证人、被害人采用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法收集证据内容的，应该予以排除。从权威机构的解释可以看出，对被调查人的供述和辩解的排除，《监察法》采用了高于刑事审判的标准。刑事审判中对于犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解的排除主要采用了“刑讯逼供”这一“痛苦原则”为排除标准[31]；而权威机构对监察调查中收集言辞证据的非法方法除了对“痛苦原则”进行解释外，还对“‘威胁、引诱、欺骗’等非法方法”进行了解释，认为“‘威胁、引诱、欺骗’等非法方法”主要是“包括通过采取暴力、恐吓等非法手段威胁当事人或者通过许诺某种好处诱使、欺骗当事人以获取证据”。[26]129二是对物证、书证、电子数据等实物类证据采用非法方法收集，可以按照《刑事诉讼法》关于实物类证据收集程序违法，严重影响司法公正的，要求监察调查机关补正，或者作出说明，不能补正或者不能作出说明的，对该证据予以排除。《监察法》对于电子数据这类证据没有具体明确收集、固定、审查、运用的程序规范，可以按照审判程序中运用电子数据证据的要求进行规范。表面上看，这类规范主要是基于证据的真实性受到影响才对电子数据等证据进行排除，实质上，这类证据的真实性也是刑事司法公正内容的组成部分。对于司法公正受到严重影响而排除有关证据，也是符合证据排除的基本原理的。三是《监察法》对实物类证据的收集、固定、审查、运用的程序规范高于《刑事诉讼法》要求的，应该按照《监察法》的要求作为证据运用的标准。《监察法》第41条第2款规定“调查人员进行讯问以及搜查、查封、扣押等重要取证工作，应当对全过程进行录音录像，留存备查”。这一要求实质是以全程录音录像的方式证明取证过程的合法性。这里的录音录像就作为了证明案件事实的一种证据，如果监察机关不能按照法律的要求在法庭调查时提供[26]194，则会导致该类证据的取证过程的合法性得不到证明，并进一步导致证据真实性得不到保障而被排除。