证据保全公证的主体资格研究——以知识产权案件审理的司法实践为视角

林 威

(清华大学，北京 100091)

对于诉讼案件特别是知识产权诉讼案件而言，权利人为了固定证明侵权行为的证据往往选择网页公证、实地公证等方式。然而，由于有些侵权行为非常容易消逝，例如侵权网页可能被随时更换、售假行为可能随时停止等，此时由代理机构申办公证于取证和程序操作规范均较为有利，特别是对于一些身居境外的实体权利人而言。因此，在实践中代理机构以其自己的名义委托、指派其工作人员办理公证的情况非常普遍。对于这种情况，被告方往往以申请人没有公证当事人的主体资格为由，主张公证无效或者存在程序违法，进而认为提交的公证书不应当作为认定事实的合法证据。这种对代理机构申请公证合法性的争议，核心问题在于对证据保全公证主体资格的理解不同。本文从知识产权案件审理的司法实践视角对此进行探讨，并提出相应的解决方案。

一、关于公证主体资格的法律规定

《公证程序规则》第9条规定：“公证当事人是指与公证事项有利害关系并以自己的名义向公证机构提出公证申请，在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织”。由此可见，公证当事人应当同时符合三个条件：(1)与公证事项有利害关系；(2)以自己的名义申请公证；(3)在公证活动中享有权利和承担义务的自然人、法人或者其他组织。公证书上显示的申请人才是公证的当事人，并且该申请人需要与公证事项存在利害关系，享有公证上的权利并承担义务。但在司法实践中，对于受权利人委托从事取证活动的主体(主要是律师事务所、知识产权代理机构等)是否可以以自身名义申办公证以及其是否满足公证当事人的主体资格条件往往争议较大。从我国法院审理的相关案例来看，观点各有不同。

二、司法实践中对公证主体资格的解释

对于代理机构以自己的名义申请公证的情况，不同的法院有不同的解释方式，归纳来看主要有三种：一是代理关系；二是利害关系；三是混合关系。

(一)代理关系

司法实践中有一种观点认为，除案件当事人或涉诉知识产权的权利人之外，其他申请人与公证事项之间均无法律上的利害关系，不是适格的申请人。在这种观点之下，部分法院为了论证公证证据的合法性，认为代理机构属于《公证程序规则》第11条规定中的受托人，并且公证事项不属于“与自然人人身有密切关系的公证事项”，公证程序合法。故而，笔者将这种观点理解为代理关系。在司法实践中，这种解释方式最为典型，为了充分说明问题，笔者检索了相关的司法判例，如表1列举所示：

在司法实践中，部分法院尽管也意识到这种逻辑缺陷，但还是以“法律对这种公证行为的效力并没有做出禁止性规定”为由，不会在此问题上纠结。也就是说部分法院更强调公证的实体方面，即公证内容的真实性和完整性。比如在铜陵市某娱乐有限责任公司、北京某艺术推广有限责任公司侵害作品放映权纠纷二审民事判决书中，某娱乐公司也明确指出受托人民某公司以自己名义向M县公证处申请公证属于程序违法，而法院则认为“公证法对于委托人以自己名义办理公证事项的公证行为效力并没有做出禁止性规定，不应以此否定公证书的效力”(2)参见安徽省高级人民法院(2018)皖民终218号民事判决书。。法院最后从实体角度强调：“公证书对公证时间、地点、参与人员、公证过程进行了描述，整个公证过程均在公证人员的监督下完成，公证机关另将视频作为公证书的附件，体现了公证过程的完整性和真实性”(3)参见安徽省高级人民法院(2018)皖民终218号民事判决书。。从而认可了公证书的效力。

这种理解除了逻辑缺陷外，也带来了新的问题。比如《公证程序规则》第12条规定，对于境外当事人委托办理重要公证事项时，授权委托书应当经其居住地的公证人(机构)、我国驻外使(领)馆公证。对于境外当事人而言，尽管对于重要公证事项范围没有法律明确规定，但是，实践中部分地区的公证处往往要求授权委托书必须经过公证认证，由此导致增加额外的成本。此外，这种理解也会对公证管辖产生一定的争议。在公证当事人不明确的情况下，其住所地也会不明确，而根据《公证法》第25条和《公证程序规则》第14条的规定，公证机关受理公证时需要明确当事人的住所地。

值得注意的是，在实践操作中这种理解对于权利人来说存在便利，即授权委托关系的审查比较随意，甚至可以后补，《公证法》和《公证程序规则》也未对缺乏授权委托材料的法律后果做否定性规定。特别是在某百货有限公司与某米科技有限责任公司侵害商标权纠纷一案二审民事判决书中，法院判决指出：“本案中，《公证书》记载的公证内容并不属于法律规定必须由本人办理公证的事项，某米公司可以委托他人代为办理。本案审理过程中，某米公司将《公证书》作为证据提交，意在证明某百货有限公司实施了侵权行为，表明其认可智某公司受其委托代为办理公证事项。无论《公证书》所附授权书的出具日期是否在公证申请日之前，均不影响某米公司与智某公司之间委托关系的效力”(4)参见黑龙江省高级人民法院(2017)黑民终336号民事判决书。。相关司法观点也认为，这些申请人即使在申请公证时尚未获得授权，但案件当事人此后的授权行为或者利用相关公证书的行为也可以理解为对其先前申请公证行为的追认。

(二)利害关系

在司法实践中，也有法院直接认定受托的代理机构满足公证当事人的条件，属于利害关系人，是基于诉讼当事人或者实体权利人的授权委托而产生的利害关系。

在司法实践中按这种理解进行裁判的案例相对少见，但也存在一定的数量。比如在昆明市五华区某日用百货经营部、上海某化妆品股份有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书中，法院指出：“上海某化妆品公司二审时提交的授权委托书等两份证据，能够证明某科所到公证处申请本案公证事项是经过上海某化妆品公司授权，因此某科所的公证申请符合《公证程序规则》第19条第一款第一项关于‘申请人与申请公证的事项有利害关系’的规定”(14)参见云南省高级人民法院(2017)云民终424号民事判决书。。同样，在上海某化妆品股份有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书中，法院亦持相同的观点(15)参见云南省高级人民法院(2017)云民终131号民事判决书。。

笔者认为，这种理解最为合理。因为《公证法》上的公证当事人和诉讼当事人实际上是两个不同的概念，二者并不会完全重合。《公证法》上的当事人实际是公证书上的申请人，其以自己的名义申请公证，并不一定是诉讼的当事人，但是司法实践中往往将二者混淆。

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按照这种利害关系的理解，境外当事人的授权委托则不需要进行公证和认证程序，申请人只需要提供相关材料形式上满足利害关系的条件即可。并且根据《公证法》第25条和《公证程序规则》第14条的规定，代理机构可以选择其自身所在地的公证处办理公证，否则对于境外权利人而言，只能选择侵权行为地的公证机构，但侵权行为地的公证机构又由于担心潜在的打击报复往往拒绝受理。

当然，这种利害关系的理解会导致授权委托文件的不可或缺并且不可后补。根据《公证法》第31条的规定，当事人与申请公证的事项没有利害关系的，公证机构应当拒绝受理。并且根据《公证程序规则》第37条的规定，只有在当事人与公证事项存在利害关系时，公证才具有法律意义。因此，在公证申请日之前，公证当事人应当已经和公证事项存在利害关系。这种观点也体现在相关法院的司法实践中。比如在北京某墨业有限责任公司、秀峰区某文具店侵害商标权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，法院指出“委托合同签署的日期是2017年8月20日，而涉案公证书作出的时间是2017年8月9日，即江苏鑫某律师事务所在申请涉案公证时，并未取得再审申请人的授权，其与涉案公证事项不具有利害关系，不能作为公证申请人申请涉案证据保全公证，江苏省N市Q公证处出具的涉案公证书程序违法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第69条的规定，涉案公证书证明的法律事实不能作为认定事实的根据”(16)参见广西壮族自治区高级人民法院(2018)桂民申2831号民事裁定书。。由此可见，利害关系之说对公证程序的规范性提出了更高的要求。

(三)混合关系

在司法实践中，也有法院认为受托的代理机构既是受托人也是利害关系人，以此来论证公证书的效力。笔者将其理解为混合关系。

混合关系的理解在我国司法实践中最为少见，但近期也有个别裁判文书采用此种理解方式。比如在里某瓦有限公司与广州市奥某箱包有限公司侵害外观设计专利权纠纷一审民事判决书中，法院指出：“本案中，(2015)京方正内经证字第05222、05223、05224号公证书的申请人均为北京市永某律师事务所，公证书中亦载明申请人的委托人里某瓦公司发现奥某公司涉嫌侵犯其知识产权，为诉讼收集证据，向中华人民共和国北京市F公证处申请保全证据公证。北京市永某律师事务所与里某瓦公司为委托代理关系，亦属《公证程序规则》规定中的利害关系人”(17)参见广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第2297号民事判决书。。此外，在邳州市盛某商业有限公司与深圳源某塑胶电子有限公司侵害实用新型专利权纠纷二审民事判决书中，法院也持相同的观点(18)参见江苏省高级人民法院(2018)苏民终1122号民事判决书。。

这种混合关系理解的好处是集合了代理关系与利害关系的优点，但是其逻辑上较为混乱，相当于认为代理机构——公证的申请人，既是公证当事人，又是公证事项的受托人。

三、对公证主体资格不同理解的成因

《公证程序规则》第9条规定，公证当事人是与公证事项存在利害关系的申请人，也就是说公证当事人只需要和公证事项存在利害关系；诉讼当事人则是指案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织(19)参见《民事诉讼法》第119条：“起诉必须符合下列条件：(一) 原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织……”。，也即诉讼当事人需要和案件存在直接的利害关系。至于直接的利害关系和一般利害关系的区别，则需要返回《民事诉讼法》框架下进行研究。

纵观整个《民事诉讼法》总共有三类利害关系：第一类是《民事诉讼法》第119条规定的直接利害关系(原告资格)；第二类是《民事诉讼法》56条规定的法律上的利害关系(无独立请求权的第三人)；第三类包括《民事诉讼法》第44条规定的关于有利害关系的审判人员回避等。

相关学者指出直接利害关系人的定义是：“诉称的权利的享有者或者义务承担者”。因此，直接的利害关系是指对诉讼标的的实体权利义务关系；法律上的利害关系则指对诉讼标的依某种法律关系而享有权利或者承担义务。直接利害关系属于法律上的利害关系之一种。利害关系包含法律上的利害关系和事实上的利害关系，事实上的利害关系则指在情感、经济或声誉等方面会受到直接或者间接的影响。

《公证程序规则(试行)》(1990)、《公证程序规则(2002)》(司法部令第72号)第6条规定：“公证当事人是指与公证事项有法律上的利害关系并以自己的名义向公证处提出公证申请，在公证活动中享有权利和承担义务的公民或法人”；而后在《公证程序规则(2006)》中修改了“法律上的利害关系”表述，只留下“利害关系”的用语。由此可见，自《公证程序规则(2006)》实施之日起，就公证当事人的资格而言，并不要求法律上的利害关系，更何况实体权利义务关系。受权利人委托的代理机构本身并不会对诉讼标的享有权利或者承担义务，法院的裁判结果仍然由诉讼当事人承担。而证据保全公证中，公证机构主要对客观事实进行证明而不是对实体权益进行确认，这一点也决定了公证法律关系中的“利害关系”，必然区别于民事诉讼中的当事人必须与诉争实体权利义务具有“直接利害关系”的标准。因此，对于利害关系的理解，可以是事实上的利害关系，而不需要当事人对诉讼标的具有法律上的利害关系或者直接的利害关系。

事实上，司法实践中正是由于没有明确直接的利害关系、法律上的利害关系以及事实上的利害关系之间的区别，混淆了诉讼当事人和证据保全公证当事人的区别，才产生了以上三种不同的理解方式。

值得注意的是，这种混淆的深层次的原因在于常见的公证类型，比如单方法律行为类公证(委托、声明和遗嘱公证等等)、合同(协议)类公证(借款合同、担保合同、买卖合同、拆迁安置、赠与合同)，是对法律关系的直接确认，甚至会直接导致实体的法律后果，因此申请人必须具有法律上乃至直接的利害关系。而根据相关数据统计，这些公证类型占据了公证机构业务量的绝大部分(20)参见田山：《2016年度四川公证工作统计数据分析》，载《中国公证》,2017年第8期，第54-57页。。因此，法院在绝大多数案件中混淆诉讼当事人和公证当事人的区别并没有任何问题。但是对于证据保全公证而言，公证机构证明的对象是某一事实的客观真实状态而不是实体权利义务归属，这一事实是否构成侵权、侵犯何种权利、甚至侵犯了谁的权利，都只能通过诉讼程序由司法审判机关加以确认，公证机构无权也没有能力审查确认。证据保全公证并不是对法律关系的直接确认，不会导致实体的法律后果，其仅仅是固定相关的事实，以作为诉讼中的证据。这种证据保全公证完全不需要公证当事人具有法律上的利害关系。因此，《公证程序规则(2006)》尽管为证据保全公证开了“绿灯”，但是值得注意的是，此次修改并没有根据公证类型区别对待，而是采用“一刀切”的做法，并未使此问题明确。同样，大部分法院实际上也未考虑公证的类型并加以区别对待，反而将一般规则适用到了特殊领域。

另外一个原因在于《公证程序规则》属于司法部的规定，其效力级别属于部门规章。而从理论上讲，部门规章对法院并无强制约束力，法院在裁判过程中仅仅将其作为参考或者参照。故而，无论《公证程序规则》对公证当事人如何规定，其强制性的效力仅仅限于司法部管辖下的公证机构中。

四、对公证主体资格不同理解的危害

由上述原因造成的对公证主体不同的理解方式导致了一些不良后果，具体表现在三个方面。

(一)诉讼当事人和公证当事人之间的混淆

司法实践中对公证主体资格的不同理解，主要危害便是加深诉讼当事人和公证当事人之间的混淆。由于《公证程序规则》的明确规定，对于公证当事人的理解基本上都采取了利害关系人的理解方式。而在诉讼中，法院在混淆公证当事人和诉讼当事人的前提下，极可能产生代理关系的理解。虽然我国并不是判例法国家，但是司法判例的广泛运用已成为我国法治实践中的一个重要现象(21)参见顾培东,李振贤：《当前我国判例运用若干问题的思考》，载《四川大学学报》(哲学社会科学版),2020年第2期，第134-146页。。随着裁判文书上网公开制度的实行和大数据技术下的智慧法院建设，判例的指导性作用也在渐渐加大。在这种背景下，随着案例的大量积累，公证机构和法院之间认识上的分裂将不断加大，导致实践中对诉讼当事人和公证当事人之间的混淆。

(二)司法适用的混乱

由于前述代理关系混淆的存在，我国部分法院也开始采用利害关系的理解；随着这两种理解同时出现，出于加强论证或者规避风险的考虑，法官又采用代理关系理解和利害关系理解而叠加出来的混合理解。这三种理解方式同时存在，对于我国的司法适用无疑会造成混乱。特别是代理关系的理解会对公证管辖产生一定的争议，因为实践中代理机构(公证当事人)和其所在地的公证机构往往存在长期的合作关系，公证机构的管辖基础则通常建立在申请人——代理机构的住所地之上，但是法院却在裁判中认定代理机构属于受托人。此种裁判一旦发生效力，会导致公证机构失去公证管辖的根基。根据《公证程序规则》第63条的规定：“公证书的内容合法、正确，但在办理过程中有违反程序规定、缺乏必要手续的情形，应当补办缺漏的程序和手续；无法补办或者严重违反公证程序的，应当撤销公证书”。若公证管辖失去根基，利害关系人可以按照该规定通过申请复查来撤销公证书，从而置公证机构于尴尬境地。

虽然曾有法院认为：“在公证书因程序问题被撤销的情况下，并不影响公证事实的真实性”(22)参见河南省高级人民法院(2016)豫民终1387号民事判决书。，但是2018年安徽省高级人民法院曾明确地纠正了这种错误的认识。该法院认为：“本案中，安徽省L县公证处《(2017)皖庐公证字第1706号公证复查决定书》以公证事项的办理超出该公证处执业区域为由，决定将涉案公证书予以撤销。《公证程序规则》第63条第三款规定，被撤销的公证书自始无效。故涉案《公证书》因程序违法被撤销而自始无效，不能直接作为确认本案侵权事实的依据”(23)参见安徽省高级人民法院(2018)皖民终653号民事判决书。。因此，若公证机构撤销涉案公证书，当事人又去申请再审，将会置法院于尴尬境地。

(三)公证程序的不规范

在代理关系的理解或者混合理解之下，公证机关可以先出公证书再补写公证当事人和代理机构之间的委托书，甚至在没有委托手续的情况下做出公证书；实体权利人在发起诉讼时将公证书作为证据提交，依然可以被法院认定为委托的追认。这种情况往往会导致公证机构不需要尽到基本的形式审查义务，《公证法》第31条不予办理公证的规定将会被架空。这实际上是放任乃至认可公证程序的不规范，长此以往将会损害公证机构的公信力。

五、结论和建议

如前所述，在我国司法实践中，对于代理机构以自己的名义申请证据保全公证的情况往往存在三种解释，其根源在于司法机关混淆了诉讼当事人和公证当事人的区别。由于有关公证当事人的规定存在于部门规章之中，并无约束法院的强制力，由此导致了司法实践中的不良后果。

对于此问题的解决，笔者认为应当从以下两个方面同时入手：

(一)根据公证类型对公证当事人加以区别

对于常见的公证类型，由于是对法律关系的直接确认，可以规定公证当事人必须具有“法律上的利害关系”，以此作为公证当事人的一般条款。同时，对于证据保全等事实固定类公证，由于其并不是对法律关系的直接确认，可以另行规定此种当事人仅要求具有“利害关系”，以此作为特殊条款。如此规定，实践中便可以根据公证类型，判断其是否涉及法律关系的直接确认，并以此为基础来判断适用一般条款还是特殊条款。

(二)将公证当事人的规定从部门规章升格到《公证法》中

鉴于目前司法实践中认定混乱之状况，笔者认为需要将前述公证当事人的规定从部门规章升格到《公证法》之中，从而使该区别规定对法院具有强制约束力，使法院明确认识证据保全的公证当事人和诉讼当事人的区别。

考虑到立法程序的复杂性，若当前《公证法》的修改尚不具备客观条件，建议最高人民法院通过司法解释的规定，明确不同类型的公证当事人的不同要求，以此明确证据保全的公证当事人和诉讼当事人的区别。

总之，笔者认为按照上述之思路方能解决目前之问题，统一司法机关的认识，进一步规范公证程序。