浅议《反不正当竞争法》的不足与完善

●刘红艳

一、反不正当竞争法律制度的基本概述

关于不正当竞争行为的定义一直都无法形成统一的版本，但是众多定义中都包含以下内容，第一，违背诚信；第二，违背商业道德；第三，侵害了他人的权益。根据我国《反不正当竞争法》第二条的内容，笔者认为不正当竞争行为是指市场经营主体违背商业道德，违背法律扰乱市场秩序侵害他人利益需要进行规制的行为。为了营造健康有序的市场环境，反不正当竞争法应运而生，以便规范经营者的行为避免恶性竞争。传统的反不正当竞争法更加侧重规范调整经营主体的市场行为，维护的诚信经营者的利益，维持竞争的公平、平等性。而随着市场经济的发展，消费者的权益越发受到关注，不正当竞争法不再仅仅维护经营者公平竞争的权益，也同时将消费者的权益，公共利益纳入保护范围。反垄断法与反不正当竞争法同时作为维护市场公平的法律有的国家将其两者统一起来制定成一部法律，但细究两者，它们诸多方面仍然有些许些不同，反垄断法的作用是使市场竞争长久的持续下去，而反不正当竞争法维护的是竞争的公平有序，反垄断法具有较强的政策性，规定更加的宏观，相比之下，反不正当竞争法规定会更加具体。

我国第一部《反不正当竞争法》从1993年12月1日起正式施行，随着我国经济发展的背景和市场竞争形势的变化，这一被称为“经济宪法”的法律在2017年首次进行了大规模的调整，例如，新修订的《反不正当竞争法》将制定使命由“为保障社会主义经济的健康发展”改为“为了促进社会主义经济健康发展”，“促进”这一词对《反不正当竞争法》在社会主义市场经济健康发展中的作用描述更为恰当，定位更准确。新法将消费者的权益也列为保护对象顺应现代反不正当竞争法的发展趋势，同时在第十二条增加了经营者利用网络从事生产活动应当遵守的行为规范，这一规定进一步完善了《反不正当竞争法》，在网络科技发达的今天这一规定具有重大意义。2019年再次对该部法律进行了修改，这次修改集中在商业秘密的相关条款，《反不正当竞争法》两次修改体现了法律的与时俱进，使其与新时代的大环境更加契合，总之《反不正当竞争法》的修改对我国法律体制的完善，经济的完善都具有跨时代的意义。

二、我国《反不正当竞争法》存在的不足

经过修改的《反不正当竞争法》更加适合现如今的市场环境，并填补了对网络经营者进行规制的法律空白，但任何法律的完善都有个过程，需要在实践中不断发现其存在的问题并逐渐提出解决途径，从而使法律不断趋于成熟，现行法律在规范上仍然存在一些问题需要进一步讨论研究。

（一）《反不正当竞争法》调整范围较窄

现行《反不正当竞争法》规定经营者以外的个人或组织违反第六条的规定侵犯他人商业秘密的也要受到处罚，这意味着《反不正当竞争法》不仅仅规范经营者，也将经营主体外的个人或主体纳入规范对象内，但对于其他不正当竞争行为法律的规范对象仍然仅限于经营者，其他可能造成市场不正当竞争的主体并没有纳入法律的规制范围，这就会造成对于这些主体无法依据《反不正当竞争法》对其进行处罚，在实践中有些行业协会存在不正当竞争的行为，且随着政府越来越多的参与到市场经济中来也可能会从事违背商业道德的行为，而我国仅仅将市场经营者作为法律的规制对象这种规定范围过窄应予以调整。关于不正当竞争行为的种类，《反不正当竞争法》从第六条到第十二条规定了七种不正当竞争行为，分别包括仿冒行为、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、不正当有奖销售、损害其他商业主体信誉、网络不正当竞争，并且我国没有规定不正当竞争行为的兜底条款，这也就意味着，不正当竞争行为的认定要严格按照法律规定的七种情形进行认定，法律没有明确规定的就不应该被认定为不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》在制定时没有规定一般性条款是因为考虑到一般性条款在适用时自由裁量权力过大，而作为执行主体素质参差不齐无法准确把握执法边界，对不正当竞争行为的边界无法进行准确的把握，在认定上会存在不合理、不公平的情况。但市场经济运行的实践中会出现许多法律没有涉及到的违反公平、公正、违背商业道德的不正当竞争行为及垄断行为，法律所列举的七种不正当行为无法涵盖这些违法行为，如果在没有规定“兜底条款”的情况下，面对时间上不断出现的新型不正当行为法律根本无法应对，这样的法律不得不说缺乏一定的灵活性。

（二）监督检查制度不完善

法律第十三条规定，由监督检查部门对不正当竞争行为采取措施，而这里的“监督检查部门”具体指哪个部门并未明确，法律规定有一定的模糊性，在我国不同行业的不正当竞争行为由不同的监督检查部门管理，然而实践问题纷繁复杂，各个部门的职责划分却不够细致，各个部门在执法力度、方法上也会存在一定的差别。在执法过程中会存在“踢皮球”的现象，面对复杂棘手有争议的案件，执法机关往往都不愿意进行管理所以互相推诿；而在有些情况下又会出现重复执法的现象，造成对不正当竞争行为的行政执法的混乱。其次，《反不正当竞争法》规定了监督检查部门在调查反不正当行为时所享有的权力，包括查询、复制有关文件，查封、扣押相关财务以及查询经营者的银行账户，但权力的享有一定要有合理严谨的程序加以限制，以免对相对人造成损失，然而在法律并没有规定监督检查部门在履职时的相关程序，且这些执法手段对经营者的影响不同，自然要根据经营者的违法程度确定不同的措施，但是，法律只是简单将这些权力进行列举，并未明确在何种情况下采取哪种措施。

（三）不正当竞争行为法律责任设定不严谨

《反不正当竞争法》针对不同的不正当竞争行为设置了不同的法律责任，其中第十七条规定了侵犯商业秘密需要承担的责任，并规定当被侵权人遭受的实际损失跟侵权人获得的非法利益无法确定时法院判决的最高赔偿金额为500万元，在2017年对法律进行修改时规定的侵犯商业秘密最高赔偿金额是300万元，立法机关考虑到随着经济的发展一些公司的规模越来越大，侵犯商业秘密对一个公司造成的损失可能是巨大的，因此在2019年将侵犯商业秘密的最高赔偿金额进行了调整，笔者认为这一调整在一些情况下比旧法更能够弥补被侵权人的损失，但赔偿金额从300万元调整成500万元真能从根本上解决问题吗，显然是不能的。互联网经济形势下，与互联网相关的侵权造成的损失往往数额巨大且损失通常无法确定，如果将最高赔偿金额固定在某一数值，在一些涉案金额巨大的侵权中，法律根本无法保护被侵权者的利益。侵权者因为侵权行为而获取大量利益，这么一来这一规定没有起到保护被侵权人利益的作用，反而成了一些贪婪者的避风港，其次将法律适用的公平性完全押注在法官身上，有关赔偿的规定过于笼统，有失客观性，第十七条规定由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人500万元以下的赔偿，此条款的“侵权情节”包括哪些？不同的情节的处罚标准又是什么？涉及侵权赔偿金额最重要的两个问题《反不正当竞争法》并没有做更进一步的规定，只是让法官做出裁决。这显然和立法的确定性原则和限制法官自由裁量权的价值取向相违背。七种不正当竞争行为规定了不同的行政处罚力度，从10万到300万不等，但对每种违法行为只是简单规定了惩罚金的范围，没有再对违法程度以及处罚梯度做进一步的细化规定，而是将裁量权完全交由执法人员来决定，虽然随着法治社会的建设，我国执法人员的素质有了很大的提高，法律也规定了公职人员失职所要承担的法律责任，但由于法律知识和实践经验的不同，执法者的质量仍然参差不齐，如果法律不作出明确的规定只靠监督检查人员的主观判断那就会出现相同的案件却因为执法者的不同而有不同的处罚，这是我们法律所绝对不允许的，这有悖法的公平原则。

（四）监督举报机制过于宽松

现行法律规定任何个人、组织都能举报不正当竞争行为，且根据十六条的规定举报人可采取匿名方式向监督检查部门进行举报，宽松的举报机制可以使更多不正当竞争行为因为他人的举报而受到处罚，严格的举报机制会使其失去应有的作用，将许多想要揭发举报违法行为的人拒之门外。但监督举报机制过于宽松也会带来诸多问题。首先，匿名举报会造成任意举报、恶意举报，举报人在采取匿名举报情况下不需要承担任何后果，这就不能排除因为竞争关系或者私人恩怨进行恶意举报，任意举报。恶意举报，任意举报，不仅仅会造成行政资源的浪费，监督检查机关需要浪费人力资源、物质资源去进行调查，而且会对被举报人造成损失，法律规定检查机关在对经营者进行调查时有权对经营者采取一定措施，这势必会对被调查者的经营造成影响，牺牲无辜经营者的利益来保证监督举报机制的宽松性绝非最好的选择，好的监督举报机制要把握好保护社会公众举报非法活动的主动性与维护经营者利益之间的平衡。

三、完善我国《反不正当竞争法》的相关建议

（一）适当扩大《反不正当竞争法》的调整范围

不宜将法律的规制对象仅仅局限于经营者，可参照德国的相关立法，当企业协会的行为涉及到不正当竞争时也应该受到《反不正当竞争法》的规制，其次，政府也应该纳入法律的规范对象，无论何种制度的国家政府都或多或少干涉市场经济，在我国市场经济环境下政府起到了宏观调控的重要作用，会对经济活动带来重大影响。因此，将企业协会、政府列入法律的规范对象填补了曾经的法律空白更有利于维护良好的市场竞争环境。至于不正当竞争行为的认定，我国法律通过时明确列举的方式进行了规定，韩国关于不正当竞争行为的规定类似也是采用列举的方式，这种规定形式极大地限制了执法机关的自由裁量权，保证了实践中的公平性，不会因为执法人员水平的不同造成不正当竞争行为认定的差异，但这样的法律适应性较弱没有弹性，通过列举的方式永远无法将所有的情况列举完整，因此有必要规定不正当竞争行为的一般条款，使法律能够应对实践中不断出现的新情况。

（二）建立专门监督检查机构并细化相关执法程序

我国反不正当竞争的执法机构多而杂乱，根据不同的行业划分不同的执法机构的初衷是为了让执法更加专业化，但实践结果却并不理想，交叉执法、踢皮球现象屡见不鲜，对此我们可以借鉴域外法律的相关规定，制定专门的执法机构，德国设立有卡特尔局、韩国有公正交易委员会，设置专门的不正当竞争监督检查机构使得权力划分不明确的问题得到解决，如果将反不正当竞争的监督检查职责交与普通行政部门可能会有执法不专业的问题存在，而设立专门的执法机构可以避免该问题的产生。其次，任何权力都应该为其设置一定的限制，不正当竞争监督检查机构在调查时所采取的措施关乎到经营者的切身利益，应该在立法上设置一定的程序，以防止执法机构在调查过程中滥用权力，例如规定执法监督部门只有在已经掌握一定证据确有必要做进一步调查时才可申请对经营者的财务进行扣押、查封。

（三）合理设置不正当竞争行为法律责任

《反不正当竞争法》关于不正当竞争营业者赔偿金额的规定实际上属于民法责任，是民事侵权的特别法，在该部法律中规定了商业秘密侵权案件中当被侵权人损失以及侵权人所得利益无法确定时，法院判决的最高赔偿金额，此规定为法官提供了赔偿金的最高参照值，使司法审判的赔偿金额不至于差别较大，但是个案之间涉及的损失本身就各不相同，特别是有关互联网的案件损失额根本难以确定，因此，机械地规定赔偿最高额并不妥当，可以将侵害商业秘密的最高赔偿金额予以删除，而可以根据侵权行为的情节，划分赔偿金额区间，不正当竞争行为严重程度涉及的因素众多，例如，经营者的大小，知名度，侵权手段、后果造成的影响等等，要对这些因素进行细化，对这些常见的情况进行进行详细的规定，并根据这些因素的不同划定赔偿金额的区间，这样既保证了法官裁判的灵活性，又可以在一定程度上限制法官的裁量权。关于不正当竞争行为的行政处罚也存在梯度设置过大的问题，只是规定了处罚区间，并未根据相应的情况划分相应的处罚梯度，应该在立法上针对不同的违法行为划分违法轻重梯度，根据违法程度设置不同的处罚力度，且不正当竞争行为的处罚也大可不必设置处罚上限，明确规定处罚金的上限使有的企业在违法会造成的损失与获利之间进行权衡，当利益足够有吸引力时将违反法律追逐利益。现行法律规定了从轻减轻制度，可以将从轻减轻处罚规定与经营者的违法记录关联起来，比如在一定期限内多次从事不正当竞争行为不适用从轻减轻制度，这样一来可以避免经营者恶意利用从轻减轻规定，也可以维护《反不正当竞争法》的处罚力度。

（四）对监督举报机制进行适当限制

电子信息的发展扩宽了群众对违法行为举报监督的途径，一个电话，一封邮件，网络上的一条消息，各种途径都可以向执法监督部门进行举报，因为举报过程过于便捷且可以对自己的信息进行保密无需承担任何后果，这就造成很多人对自己的举报行为不慎重，进行任意举报，执法监督部门通过各种途径接收到大量的信息，都要一一进行调查确认，大大降低了监督检查部门的工作效率，造成资源浪费。信息化时代，执法机关不能不加选择地接受一切来自公众的举报信息，而是要把那些可靠的真实的值得关注的举报材料筛选出来，匿名举报的制度已不再适用于现如今的社会状况，举报人在举报时应该对自己的基本情况进行说明，这样举报人才会慎重地对待自己的行为，当然实名举报会有被打击报复的可能，这就要求执法机关对举报人的个人信息进行保密，接受举报信息的人员与参与调查的人员都不得将举报人的资料告知被举报人，执法部门对公众信息的保密工作也直接关乎到监督举报机制的运行，因此，接受举报的部门最好也要有相应的内部规则来对公众信息进行保护。

四、总结

1993年制定的《反不正当竞争法》施行20多年，为我国的经济发展保驾护航、为市场的良性竞争提供了制度基础，随着时代的发展法律原有的一些内容已经无法解决现阶段的问题，立法与实践已经存在脱节，在2017年我国首次对该部法律进行修改，是法律能够跟上社会的发展更好解决实践中出现的新问题，关于网络不正当竞争行为的规定是此次修改最大的亮点，在信息网络化的时代这一规定具有划时代的意义。而在2019年再次进行修改时则侧重于商业秘密侵权的相关内容，对赔偿金额进行了一定幅度的修改，并对恶意侵害商业秘密的行为规定了惩罚性赔偿。经过这两次的修改现行《反不正当竞争法》比以前更加完善更加与时俱进，但是法律永远不会是完美的，只能不断地在实践中发现不足然后进行修改完善使其更加适合本国的社会经济状况，但其仍然存在一些问题，规范主体较窄、监督检查机构规定不明确、不正当竞争行为法律责任规定过于笼统，对执法机构的调查权未设置相应的程序限制等本文在新旧法律对比中发现现行法律的改进与不足，并对现行法依旧存在的问题提出相关的拙见，希望能够为我国《反不正当竞争法》的进一步完善尽一份绵薄之力，现行法的施行效果还需进一步观察，对于实践中出现的情况反映出法律存在问题，仍需学者进一步讨论研究。