“套路”的辨析与终结:以交易为名的违法犯罪之认定与治理

2020-02-28 21:28吴加明
警学研究 2020年6期
关键词:文玩套路借贷

吴加明,陈 钢

(1.上海立信会计金融学院,上海 200120;2.上海市浦东新区人民检察院,上海 200136)

“套路”(strategy)一词,是2016年前后随着竞技游戏的打法流行起来的网络用语,是指精心策划的用来应对敌方的一套计划,一般用于贬义,形容某人做事喜欢欺瞒,并且对欺瞒方法极具实际经验,从而形成一类行为模式。2017年前后,上海、浙江、江苏等地先后出现了因民间借贷引起的涉嫌诈骗、敲诈勒索、非法拘禁等恶性案件,造成了一系列严重后果。对此,上海市公检法于2017年10月即联合下发了《关于本市办理“套路贷”刑事案件的工作意见》(沪公通〔2017〕71号),首次在官方的正式文件中提出了“套路贷”的概念,并从刑事打击的角度对此类案件的定性、共同犯罪、犯罪数额认定作了明确规定。

从游戏领域到司法实践,当生活词汇运用于法律概念,“套路”一词与动词尾缀的结合,如“套路贷”“套路拍”“套路购”等,则形象而生动地概括了一类特殊的违法犯罪——以商品交易、提供服务为幌子的违法犯罪。与典型犯罪手法相比,此类犯罪有何特征、实践中有哪些辨析难点、刑法如何予以认定、如何有效治理此类犯罪,这就是本文所要探讨的。

一、“套路”的表现:以商品交易、提供服务为名的违法犯罪

自“套路贷”被总结并运用以来,司法实践中陆续出现了多种以商品交易、提供服务为名实为违法犯罪的行为。

(一)民间借贷领域中的“套路贷”

顾名思义,“套路贷”在民间借贷中植入各种欺骗手段,以达到其他目的的行为。换言之,以各种民事证据和手段组合,制造表面合法的借贷关系,最终实现获取超高额回报或占有他人房屋及其他财产的非法目的。

常见的“套路贷”一般表现为以下几个步骤:一是物色目标打广告。通过中介在各类载体上发布借贷广告信息,以“低息直借”“快速融通”“无风险高收益”等名目吸引潜在客户注意。二是多签少借埋陷阱。客户上钩后,贷款公司与其签订借贷合同,合同金额远远高于客户实际到手的钱,如实际到手10万元,其签订的合同金额可能高达20万元甚至更多。三是制造证据为“合法”。为了让借贷行为表面合法,贷款公司除了与客户签订合同之外,还通过制造银行流水表象、设置各种名目收费规避超高利息不予保护的法律规定(如服务费、管理费、监管费、逾期费等),其目的均为留下“合法”的客观证据,为日后逼迫客户就范或客户反悔起诉时予以反驳。四是单方面肆意认定被害人违约,并恶意垒高金额。在被害人无力支付的情况下,贷款公司介绍其他的“借贷平台”或自行扮演其他公司,威逼利诱与被害人签订新的虚高借款合同予以“平账”,进一步垒高借款金额。最后他们结合手中掌握的借款人个人资料,如家庭成员、家庭住址等信息,以及贷款合同、借款人签订的各种文书,软硬兼施,或采取上门骚扰、不间断跟踪、甚至直接拘禁殴打被害人的方式逼迫被害人“还款”,或提出虚假诉讼通过胜诉判决实现侵占被害人或其近亲属财产的目的。

综上所述,完整分析其来龙去脉,“套路贷”就是这样组织严密、分工有序、披着“合法”外衣的新型犯罪:以非法占有为目的,假借民间借贷之名,通过“虚增债务”“签订虚假借款协议”“制造资金走账流水”“肆意认定违约”“转单平账”“虚假诉讼”等手段非法占有他人财产,或者使用暴力、威胁手段强立债权、强行索债实现非法占有目的。

(二)文玩交易领域中的“套路拍”“套路鉴”等

文玩行业,是指以文物、古玩为对象,进行收藏、拍卖、宣传、交易等环节的行业类型。据不完全统计,我国各地以售卖文玩为业务的文化艺术公司、拍卖公司、宣传公司等有数百家,从业人员有数万人之巨。由于该行业的特殊性及市场监管的滞后,例如文玩价格极不确定且无权威认定、文玩鉴定无门槛、鉴定费收取无依据和标准等等,由此衍生的各类违法犯罪层出不穷。

2015年以来,上海、江苏、浙江等地公安机关侦办、披露的“文物”鉴定、拍卖诈骗案件达34起,批捕或控制犯罪嫌疑人412人,已核实受害者五千余人。2016年3月17日,上海市公安局还开展了“严厉打击整治文玩艺术品流通领域合同诈骗犯罪专项行动(简称‘3·17行动’)”,抓获了大批犯罪嫌疑人,但后续的起诉、审判也遇到诸多难题。[1]纵观上述案例,不同文玩诈骗案件获取钱财的名目、方式各不相同,大体可分为几种类型:

第一种是“套路鉴”,即虚构客户欲购买文玩藏品,但需要鉴定确认的事由,吸引被害人签订鉴定委托合同,并支付高额鉴定费,然后再与所谓“客户”串通以各种理由拒绝购买,从而占有鉴定费的行为。与此类似还有“出关费”“检测费”“证书费”“保险费”等名义的套路,其实质都是占有费用而无成交真意。

第二种是“套路拍”,即以组织文玩藏品拍卖会、展销会为由,吸引被害人缴纳拍卖费、参展费,之后串通他人组织虚假的拍卖会、展览会,再以流拍、客户无兴趣购买为由敷衍被害人,或者收了费用之后根本没有举行拍卖或展览而谎称已举行,从而占有拍卖费、展览费的行为。

第三种是“套路宣”,即声称能为客户的文玩收藏品提供制作图册、网站、杂志宣传、展厅展示、私洽会、拍卖会销售等一系列服务,与客户签订售卖藏品服务合同,收取高额服务费,并在合同中约定藏品不成交服务费不退还。合同到期后,公司以合同有约定为由不退还服务费。

(三)疫情时期涉疫物资的“套路购”

2020年新冠疫情爆发以来,口罩、体温枪、消毒液等必备防疫物资十分紧缺,药店等正规渠道都无法买到。奇怪的是,微信朋友圈、QQ群、网购商家等非正式平台陆续出现“拼单团购”“厂家订购”“海外团购”等关于防疫物资的广告,很多朋友满怀期待地加入并按要求打了货款或部分定金(预付款)过去。令人失望的是,等了一段时间仍未听到到货的消息,向组织者询问,对方也是不甚清楚或以各种理由解释。几经周折,经过了漫长的等待,终于等到了到货的消息,而对方要么大幅提高价格,如果买家不愿意接受则索性直接退款。对于买家而言,要么被迫接受高价购买了,要么收回退款但还是没法买到防疫用品,且耽误了漫长的时间、造成诸多不便。与常规的诈骗、销售伪劣产品犯罪不同,卖家一没卷款潜逃,二也没卖假冒伪劣产品,三也愿意退款,少数买家确也能买到货物只是到货时间比较长而已,此类行为似乎只是一种民事纠纷。

貌似正常、合法的民事交易背后究竟隐藏了什么样的猫腻?笔者不禁联想到了民间借贷中的“套路贷”,将此种行为命名为“防疫物资的套路订购”,简称“套路购”。以口罩为例,“套路购”的过程可以简化如下:

组织者A声称能从国外或者某厂预定100万片口罩(实际上不一定能买到)。彼时这个口罩成本价2元/片,A以2.5元/片的价格将团购、拼单的信息放出去。如果拼单顺利,参团买家纷纷打钱,A成功融资250万元。A并没有像其他人一样卷款潜逃,而是打了200万元出去订购口罩。一段时间后,如果100万片口罩顺利到货,这个时候就是现货口罩了,那价格可不是原来那个价格。于是,A就再以4元/片的价格再卖一次,买家还是纷纷打钱,400万元到手。然后A告诉前面2.5元订购的人,现在要卖4元/片了,如果不能接受就退钱吧,于是把前面收的250万元退掉。这样下来,A净赚200万元,而他的成本是0元!

当然,组织者A也可能进货无门,这时他们就采用拖延战术,实在拖延不了就退款;也有组织者更为恶劣,直接将买家拉黑并拒不还款,或者发一些劣质口罩或其他物品给买家应付,这就属于常规的诈骗或销售伪劣产品了。总之,买家要么始终无法拿到真正的口罩,要么还须另付高价才可能拿到。

换言之,拼单——收款——订货——拖延时间——涨价另卖——原单退款——净赚,这就是“套路购”的简易流程。同样的套路不仅可以用在口罩,也可以用在体温枪、消毒液等防疫物资的销售过程中。可见,防疫物资“套路购”行为可总结为:没有真实交易意图,而以低价出售防疫物资为名诱使他人先行支付货款,形成资金池后再视情况大幅加价或另售他人,非法牟取利益、扰乱市场秩序的行为。

综上所述,从传统的民间借贷领域,到充满投机意味的文玩交易领域,乃至疫情时期防疫物资的售卖,都出现了以商品交易、提供服务为幌子的违法犯罪“套路”。换言之,民间借贷中的“套路”只是起点,随着经济的发展和犯罪手法的不断升级,此类“套路”还将不断出现。

二、“套路”的辨析:以交易为名的违法犯罪行为之特征

相较于对“套路贷”的司法实践和理论总结已较为深入,我们对其他类型的“套路类违法犯罪”尚处于总结、观察阶段。此类违法犯罪行为有何共同特征、如何辨析识别,亟待进一步研究。

(一)刑法学特征:名为合法、实为违法犯罪

无论是“套路贷”,还是“套路拍”,抑或“套路购”,从外在表现看都有其“套路”,从实质上看其本质特征就在于“表面合法、实质违法犯罪”。换言之,以商品交易、提供服务为名而实施的违法犯罪行为。

以合法的民事交易为掩盖或以商业惯例为幌子,而且这些“掩盖”和“幌子”并非无中生有,从民商事法律角度认定,确有合法依据。这是此类行为区分于其他违法犯罪的最典型特征。以诈骗罪为例,传统的诈骗犯罪手法往往也需要编造理由以使被害人陷入错误从而自愿交付财物,只不过传统诈骗手法的理由往往是无中生有、强词夺理。例如虚构买家或担保人,持虚假的付款凭证或担保合同,诱骗被害人签署房屋买卖合同骗取购房款,此时行为人根本就没有付款或者担保人根本就不存在,而“套路类违法犯罪”则不同。以“套路贷”为例,此类行为与传统的诈骗、敲诈勒索等犯罪不同之处就在于,先前的民事证据显示:被害人事先签订了借款协议、自愿承担违约责任,确实发生了借款行为和违约事实,行为人是在行使权利、追究对方违约责任。

换言之,“套路类违法犯罪”行为人有意事先编织了“合法”的民商事外观,并以此为掩饰实施违法犯罪。披着合法外衣的“套路”让司法机关无所适从:一方面,公安机关面对借款合同等民事证据唯恐被套上“公权力插手经济纠纷”的帽子而不敢出手打击;另一方面,法院面对形式完整、外观合法的证据链条也难以否定其民事效力。

(二)犯罪学特征:法治环境完善下传统犯罪手段的升级和变相

从犯罪学角度看,“套路类违法犯罪”的出现和不断变化也反映了法治环境不断完善背景下,传统罪名犯罪手法的不断升级。

1.发生于法治环境较为完善的地区。以“套路贷”为例,从公开的案件数据看,此类案件主要集中在江、浙、沪及沿海其他经济发达地区,这些地区涉“套路贷”刑事案件占到了全部案发数量的90%以上;[2]从案件的发生和打击的过程看,上海是此类案件的发源地和泛滥地,也是最早关注此类案件并出台相关规范文件的地区,紧随其后的才是浙江、江苏、杭州等省市。

当行为人意识到应当寻找合法的民商事交易作为犯罪的掩饰和幌子,这就意味着不论是行为人一方、还是被害人一方,应该具备较强的法治意识,知晓法律规则并愿意遵守法律。于整体角度而言,案发所在地的整体法治环境应该是较为不错的,这才有了“套路”短暂存在的空间。

2.行为人一方离不开通晓法律的专业人士指导。设计某一行业的“套路”以达到“表面合法”,这不仅需要十分熟悉该领域、深谙商业交易规则和惯例的商业人员,更需要对实体法和程序法捻熟于心且富有实操经验的法律专业人士的指导。不论是民间借贷领域的“套路贷”,还是文玩交易领域的“套路拍”,抑或疫情时期防疫物资的“套路购”,行为人都将非法占有目的深藏于一份份合同、一次次交易中,充分运用民商事法律的实体规则、程序要求,制造了堪称完美的证据链条,以民事掩饰刑事,以外观遮掩实质。

3.借助电信网络手段,危害性不断扩大。基于传统犯罪手段设计的“套路”搭载了电信网络手段,其传播速度、危害范围呈现裂变之势,也为后续的打击治理制造了诸多障碍。以疫情期间防疫物资“套路购”为例,此类行为离不开网络电信平台,并呈现与传统“套路”犯罪不同特征。一是空间的跨越性和分散性。与传统犯罪集中于一定物理空间不同,此行为往往是通过网络传播并形成巨大的拼单人群,传播速度极快,传播范围极广,而且买家往往分散在全国乃至全世界各地,没有集中的物理空间。二是证据的电子化和碎片化。此行为各环节均在网络上完成,从广告发布到诱惑买家下单,从形成合意到转账付款,从发货收货乃至最后的退款等系列行为均不例外。这些行为的证据碎片化地存在于聊天记录、通话清单、转账凭证、交易流水号等电子证据中,而这些证据不易取得和保存,且容易被篡改、毁坏,给侦查取证和审查认定带来了巨大困难。

综上所述,传统罪名的原始犯罪手段在法律专业人士指导下得到了“合法”的外观,以“合法”的民商事外观掩饰违法犯罪的实质,逃避打击,并借助良好的法治环境得以不断滋生泛滥;而网络时代,此类“套路违法犯罪”借助电信网络平台呈现裂变式发展,其社会危害性不断扩大。

三、“套路”的成因:以交易为名违法犯罪的成因分析

各种“套路类违法犯罪”为何能够形成并泛滥,其背后既有社会环境变化的原因,亦有法律层面的缘由。

(一)实体上的刑民冲突与程序上的局限

“套路类违法犯罪”多发生于刑民交叉领域,法律上的核心特征在于“民商事外观合法而刑事实质违法”,这源于刑民实体法的差异与相关诉讼程序的不同。

“套路贷”案件中,同样的客观事实,在引起社会关注、警方介入调查之前有着迥然相异的认定:民事诉讼中,鉴于证据链条的完整和借款人无法举证反驳,认定债务成立、借款人要承担巨额债务;而刑事诉讼程序启动后,经过对贷款公司嫌疑人的讯问等调查取证之后,上述“民事事实”被推翻,进而认定的事实是:行为人是以贷款为幌子实施非法占有他人财物的行为。行为人从“合法”的债权人变成诈骗、敲诈勒索犯罪分子,而贷款一方从背负巨额债务的一方,变成受害方。两种结果差别之大令人咂舌!原因就在于:[3]一是刑事诉讼力求探究客观真实,民商事诉讼更多止步于法律真实。刑民诉讼有着不同的启动方式、证据收集主体、证明标准,多数情况下二者认定的事实应该是一致的,但存在少数情况,刑事司法认定的事实与民商事诉讼中认定的事实不一致。二是民商事重外观,刑事看实质。民商事交易中只要认定外观事实的存在,则无须进一步探究主体内在的意思表示,只需要再确认第三人据此信赖并无重大过失,则第三人所取得的信赖利益就将获得肯定性的对待。而刑事司法中注重外在事实背后的行为,探究其形成原因和过程,从而据此认定行为人的主观心态,进而判断是否构成犯罪。

而从程序上看,公安与法院处于尴尬而局限的境地。一方面,公安机关唯恐被认定为“以刑事手段插手经济纠纷”,对于此类案件不敢管、不愿管;另一方面,法院依据现有的民事证据以及民商事实体法的规定,作出有利于行为人一方的裁决,甚至强制执行,也无可厚非。换言之,作为刑事司法的启动端,公安机关不敢打击、不愿打击,而作为民事诉讼的裁判者也只能依据法律法规作出裁判,即使裁判结果有利于行为人一方。

(二)良好的法治环境为不法分子所利用

“套路类违法犯罪”的形成必须有良好的法治环境为前提,至少包含两点:一是刑事手段不肆意插手经济纠纷,二是民事司法程序规范、透明、有序。这样良好的法治环境和运行一旦被不法分子所利用,就可能升级演化为“套路”。

例如,“套路贷”为何发端并泛滥于上海、浙江、江苏等地?[4]一方面是因为江、浙、沪房产价值较为可观,尤其是上海中心城区的房产,对行为人犯罪诱惑较大;另一方面更重要的是,江、浙、沪良好且完善的司法环境为“套路贷”债权人后续索要欠款、追究违约责任、拍卖房屋等环节提供了有力保障。反过来看,为何行为人不愿意也不可能到农村或其偏远地区实施“套路贷”?一方面是没有合适的被害人对象和高价值的房产,另一方面更重要的是,即使债务人违约,债权人那些“套路”在这些地方根本行不通——既无法对借款人实施粗暴的拘禁或殴打滋事,因为其将面临剧烈的甚至是抱团式反抗,而在当地打官司也面临诸多不确定因素,最后通过变卖房产实现债权更是遥遥无期。

换言之,基于陌生人环境而构建的且行之有效法治规则,为各种“套路”的滋生和存在提供了合适的前提、运行的基础。

(三)行为人及被害人各自的主观因素

一方面,从行为人角度看,行为人“不以为耻、反以为荣”的主观心态极大助长了此类行为的泛滥。与传统犯罪手法相比,“套路类违法犯罪”主要发生在商业活动领域,犯罪手法有了民商事交易外观掩饰显得“精深而高明”,这使得行为人的道德负罪感大大降低,尤其是利用网络平台后,双方互不见面,虚拟世界更加降低了行为人的道德愧疚感。更为重要的是,行为人“不以为耻、反以为荣”,甚至形成“套路是合法的、被害人活该”“谁骗得越多、谁越厉害”这样的错误观点,进而形成一种犯罪亚文化。在这样的亚文化熏陶下,在法律专业人士的参与下,行为人错误地认为:真的可以钻法律漏洞、合法地逃避打击,甚至可以利用法律让法院等国家机关为自己的违法犯罪“买单”。

另一方面,从被害人角度看,被害人一方也存在贪婪、无知、侥幸等心理。[5]例如,“套路贷”案件的借款人大多社会阅历较浅,自我控制能力差,消费不理性,缺乏相应的法律、金融常识。社会上一些无金融业资质小额贷款公司对外以民间借贷名义招揽生意,以公司名义或个人名义与借款人签订借款合同,制造民间借贷假象,导致借款人疏于防范,被“民间借贷”的假象诱骗掉入“套路贷”陷阱。借款人在被骗入套后一般通过民间借贷纠纷处理,或者摄于套路贷人员的恐吓,不敢报警求救,导致“套路贷”案发后不能及时获得救助。换言之,从“套路”的发端到形成再到掉入陷阱、直至最后问题严重,被害人的疏于防范、未能及时寻求救济也是重要原因。

(四)特定领域特定时期行政管理的混乱和缺位

“套路贷”的滋生泛滥发生于民间借贷立法滞后、管理混乱、部门管理衔接不畅的背景下。一方面是强烈的资金需求无法满足,另一方面是严格而刻板的融资管理,民间借贷供需双方严重失衡,以“咨询”“投资”等名义为包装的各种借贷公司如雨后春笋般出现。但相关管理规范未能及时跟进,如放贷人准入条件、借款人权利保障、借贷流程等内容未有明确的规定,使得很长一段时间民间借贷处于事实上的野蛮发展阶段。巨大的市场利益、缺位的管理,别有用心的不法分子有了法律专业人士的“指点”,各种“套路贷”就应运而生。此外,相关管理部门的管理不善也是重要原因,如银行对大额现金存取监管的缺位使得不法分子能够顺利制造银行流水,再例如公证机关对委托售房公证审核的漏洞使得不法分子有机可乘。

类似的,“套路拍”更是与文玩交易领域的管理混乱息息相关。“套路购”也是疫情时期防疫物资需求骤然增加,但供应无法跟上的特殊背景下的产物。这样的流程在商品充足的平常时期几乎不可能完成,试想,市场经济时代有什么货物紧俏到订购时就必须要全额付款?有什么货物能让卖家单方面提价而买家却别无选择?也只有在疫情时期这样的特殊背景下,在口罩等防疫物资供不应求的短暂时期才可能出现。现实中这样的案例恰恰就出现了,而且还为数不少。

四、“套路”的终结:以交易为名违法犯罪的刑事认定与治理

“套路类违法犯罪”的有效规制,亟需从刑法规范层面与社会治理角度双管齐下。

(一)规范认定:刑事实质何以穿透“套路”的民事外观

刑法规范层面,以法秩序的实质统一为基础,以违法相对论为依据,基于“刑事看实质、民商事重外观”的具体差异,应当承认刑民实体冲突存在的客观性和必然性。对于“以合法民商事形式掩盖非法目的”的犯罪行为,立足于“透过现象看本质”的逻辑思路,刑事实质可以穿透民商事外观,也即可以予以定罪处罚。

1.宏观方法:借鉴打击“套路贷”经验、秉持“刑事实质穿透民事外观”的思路。司法实践和理论对“套路贷”也经历了从不敢打、到尝试打击、到逐步总结经验、到上升为规范指导的过程,期间的经验和智慧值得借鉴。“套路贷”得以被有效打击,其最重要的经验就是——对于以合法民事交易为幌子实施的犯罪行为,刑事司法在全方位取证、综合认定后,要敢于“以刑事实质穿透民事外观”,揭开民事外观的幌子,以相关犯罪认定其行为实质。因此,刑事司法过程中要注重“刑事实质穿透民事外观”的思维。对于披着民事外观合法外衣的“套路类违法犯罪”,要注重“实质穿透形式”,即从客观行为上分析其异于正常行为的地方,总结其本质,进而认定其主观目的。

通过主客观的实质分析和认定,穿透外在的民事交易行为外观。对于此类行为分散性、人员众多的特征,要注重“整体穿透局部”。一是时间上的整体性把握,即从案件的来龙去脉、前因后果分析行为本质,不要局限于单个环节的考察和审视,更不要被“退款”等单个环节所误导和迷惑;二是空间上的整体把握,即将分散的若干买家的询问笔录和证据串联在一起,前后印证,总结出卖家的“套路”特征,增强内心确信。

2.具体结论。关于“套路贷”,已有的规范和司法实践判例已较为明确,立足“刑事实质穿透民事外观”的思维模式,根据具体案件分别认定为诈骗罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪等,兹不赘述。

关于“套路鉴”和“套路拍”的诈骗实质认定较为清晰。行为人主观上并没有真实交易意图,客观上也没有购买古玩的真实买家,文玩交易只是幌子、骗局,即使表面上组织了拍卖会、展览会,来参会的人员也是事先雇佣并串通好的演员,实际上根本没有成交的可能。纵观行为整体,行为人就是以文玩交易为名、行非法占有各种费用之实的诈骗犯罪。而关于“套路宣”的实质认定稍有争议,需要分不同情形而定。因为从表面上看,双方签订了服务合同,在行为人一方确实提供了宣传、包装服务的前提下,根据合同条款该方确有权收取相应费用,至于服务质量问题、是否受到欺诈、违约责任等问题,则属于民事纠纷范畴,不应上升为刑事犯罪。除非有证据能够证明,行为人一方根本没有履约能力而大量签订合同,并且在收取款项之后有逃匿、转移、挥霍等行为的,才能从主客观方面证明其非法占有之目的,并实质认定为诈骗犯罪。

至于“套路购”则属于“其他严重扰乱市场秩序”的非法经营罪。与典型的以出售防疫物资为名的诈骗不同,此类行为因存在退款环节,无法证明行为人的非法占有目的,故难以从结果角度将其认定为诈骗罪,而只能从其实施过程认定。

“两高两部”发布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(法发〔2020〕7号)第二条第(四)款明确规定,“在疫情防控期间,违反国家有关市场经营、价格管理等规定,囤积居奇,哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格,牟取暴利,违法所得数额较大或者有其他严重情节,严重扰乱市场秩序的,依照刑法第二百二十五条第四项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”

从定性来看,防疫物资“套路购”行为违反了《价格法》《突发公共卫生事件应急条例》等法律、行政法规,具备前置法的违法性。《价格法》第十四条规定:经营者不得有下列不正当价格行为:……(三)捏造、散布涨价信息,哄抬价格,推动商品价格过高上涨的……《突发公共卫生事件应急条例》(2011年修订)第五十二条明确规定:在突发事件发生期间,散布谣言、哄抬物价、欺骗消费者,扰乱社会秩序、市场秩序的,由公安机关或者工商行政管理部门依法给予行政处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。从定量来看,单笔或单个买家的交易金额可能不大,但累计多笔交易后销售金额或非法所得往往达到较大的标准,甚至达到巨大的标准,符合入罪条件。另外,该行为通过网络实施,其影响面广、涉案人数多、持续时间较长、扰乱市场秩序的后果也较为严重,符合“情节严重”的入罪门槛。

(二)综合治理

“套路类违法犯罪”不仅侵害民众个体的财产权益和人身安全,更妨害了正常的司法秩序,进而损害司法权威,除了从规范层面“以实质穿透形式”“以刑事刺破民事”予以规制打击外,还亟需从综合层面多方面开展治理。[6]

1.事前预防。一是要认清各种“套路”的本质,形成共识和常识,并有针对性开展宣传。不论是民间借贷领域的“套路贷”,还是文玩交易过程中的“套路拍”,抑或疫情时期涉疫物资的“套路购”,穿透其外在的民商事交易外观,可以发现其本质都是违法犯罪行为,当务之急就是要把这样的本质揭穿并广而告之。必须有针对性地寻找潜在的重点被害人,开展有效的宣传和告知,形成常识,并以常识破“套路”。比如江、浙、沪有房产的老年人、拆迁户、急需用款的个体户、在校大学生等群体,是“套路贷”的重点关注对象;而从事文玩交易的人群,尤其是新近进入该领域的人群则是“套路拍”等行为的重点关注对象。司法机关、行政监管部门、宣传部门、基层政府、教育主管部门和各高校应主动承担起宣传、告知的责任,充分利用电视、短信、微信等媒体向公众,尤其是上述人群发布防范提示。二是行政主管部门的司法机关相互衔接和齐抓共管。一方面,行政主管部门应亡羊补牢,及时发现各类套路中暴露出来的制度缺陷和监管漏洞,并完善监管措施。例如,对于“套路贷”暴露出来民间借贷领域管理的缺漏,认定了“职业放贷人”及其黑名单并及时向社会公布;再例如,文玩交易领域“套路拍”案件发生后,上海市主管部门及时总结案件暴露的管理问题,并于2019年12月出台了《上海市民间收藏文物经营管理办法》,对文玩交易主体的资质、交易程序、违法后果等予以规范,对此类违法犯罪的治理树立了典范。另一方面,行政主管部门对于可能涉嫌犯罪的行为,必须及时移送司法机关。在明确了上述“套路”的本质之后,行政主管部门不能满足于对表面行为的认定,而应主动深挖、穿透背后的实质内容。

2.事中阻止。对于企图通过法律手段完成的“套路”,须加大民事诉讼和仲裁中实质审查的力度以阻断其进程。2015年9月“民间借贷司法解释”出台后,各地司法机关也陆续出台了相关规范性文件,对于民间借贷加大了实质审查的力度,不仅局限于借贷合同的形式和外观审查,更注重从借款来源、借款用途等方面实质审查,有效阻断了很多“套路贷”案件的进程,为治理此类违法犯罪提供了经验。

需要说明的是,除了民事诉讼,公证和仲裁程序也是“套路贷”的多发领域,必须予以充分的重视。公证领域已经有了充分的应对措施:2017年4月,上海市司法局《关于暂缓办理民间借贷类公证等事项的通知》(沪司〔2017〕101号)叫停了所有涉及民间借贷类公证,以及涉及出售、抵押房产等可能用于民间借贷的处分性委托公证;2017年8月,《司法部关于公证执业“五不准”的通知》(司发通〔2017〕83号)提出“五不准”,更是明确“未经实质审查不得作出公证”的要求。相比而言,仲裁领域应对各种“套路”的措施就亟待加强。对于借助网络手段完成的“套路”,必须借鉴网络电信诈骗的治理手段及时阻断。国外经验可资借鉴:2005年,VISA即宣称已经实施可以从两个主要维度监测银行卡使用的先进自动系统,该系统可以比对该卡新近使用和历史使用情况,也可以比较在相近时间本卡与他卡的使用情况,寻找可能导致电信欺诈的诸多指标。美国还采取同伴团体(Peer Group)分析法,即根据持卡人财富、消费习惯等指标将持卡人分成不同的同伴团体,目标账户的未来行为将与将来同时发生的同伴团体成员的行为进行比对,以判断是否出现了异常消费。日本近期推出反诈骗ATM,一旦发现使用者汇款时用手机通话,ATM就会发出警告,提示停止交易;如果发现使用者取款时戴着口罩或墨镜,则会要求其摘下,否则将直接终止交易。

3.事后惩治。“套路”的本质就是违法犯罪。首先必须在各级各地司法机关形成这样的共识,[7]破除法律规制的障碍和主观上畏难情绪,大胆出手打击,这就需要规范的引导和案例的示范。我们很欣喜的看到,在打击和治理“套路贷”过程中全国各地,上至最高司法机关、下至各基层司法机关陆续出台了相关规范性文件和指导性案例。另外,充分运用职业禁止、罚金、没收财产并追缴非法所得等刑罚配套措施,提升行为人违法犯罪成本,并最大程度杜绝其再犯的可能性。“套路类违法犯罪”行为人主观上均存在逐利性,除了自由刑之外,还必须通过经济刑罚最大程度降低其犯罪收益,使其感受到经济效益上的剥夺;[8]同时,此类违法犯罪的前置行为多需要资格准入,如民间借贷的前置许可,文玩交易中的经营资质、出售涉疫物资的经营许可等,必须充分重视职业禁止措施,从根本上断绝行为人再次进入该行业的可能性。

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