公共交通工具上猥亵行为的刑法定性反思——以“上海公交咸猪手入刑第一案”为切入点

（大连海事大学，辽宁 大连 116023）

公共交通工具上的“咸猪手”行为一直是女性的噩梦。长期以来，“咸猪手”在我国被视为“性骚扰”的一种类型，而“性骚扰”并不是一个严格意义上的刑法概念，因而难以追究行为人的刑事责任。2019年10月5日，上海市静安区人民法院公开开庭审理了王某某强制猥亵案，最终被告人被判处6个月有期徒刑。事实上，该案也是上海公交领域内“咸猪手”入刑的首例案件。在该案之前，上海市公共交通领域的性骚扰案件基本都采取行政处罚，还没有刑事判决的先例。直观来看，上海公交领域首例“咸猪手”入刑获得了良好的舆论效果，司法机关与媒体纷纷肯定这起案件为维护女性尊严树立了司法样本，［1］但也有学者对该案的刑法适用提出疑问。［2］可以肯定，刑事司法应当秉承罪刑法定原则，兼顾法益保护与人权保障；在追求良好的社会效果之外，我们还应当同时重视案件本身的法律效果。笔者认为，本案在强制猥亵罪的构成要件解释与刑法适用中仍存在值得探讨的问题。同时，对于公共交通工具上猥亵行为的治理对策，我们也有必要做进一步思考。

一、案情简介与焦点问题

2019年7月1日18时许，王某某在上海轨道交通八号线列车车厢内，先是紧贴坐在一名女子左侧，持续触摸该女子胸部等部位，该女子挪动座位以躲避，被王某某继续紧贴并触摸。接着，王某某以同样方法触摸另一女子胸部，被女子察觉质问，王某某逃跑，后被当场扭送至公安机关。法院认为，“被告人王某某利用地铁车厢相对拥挤、不易察觉、较难避让的客观条件以及被害女性当众羞于反抗的心理特点，违背妇女意愿，先后对两名女性强行实施摸胸等猥亵行为，且其中一名为未成年女性，其行为已构成强制猥亵罪，依法应予惩处。被告人的行为不仅侵害被害人的人身权利，也在一定程度上扰乱轨道交通的正常秩序，具有较大的社会危害性。”同时，“公诉机关根据被告人犯罪具体情节，将‘公共场所当众强制猥亵’作为入罪情节，不再以加重情节重复评价，符合罪刑相适应的刑法基本原则，应予支持。”

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第237条第1款，对强制猥亵罪“基本犯”作出规定，即“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”；该条第2款，对强制猥亵罪的“加重构成犯”作出规定，即“聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。”可以看到，强制猥亵罪的构成要件包括“强制”与“猥亵”两个方面。猥亵，系以奸淫以外的目的、为满足性刺激或性欲望而侵犯身心健康的行为。实施猥亵行为，并不要求实际上已经使普通人产生了性的羞耻心，只要达到具有使人产生厌恶感，伤害公众健全的感情的性质或程度就够了。［3］在本案中，王某某在列车车厢内，紧贴坐在女子身侧，持续触摸该女子胸部等部位的行为，显然属于猥亵行为。

在充分认同“上海公交咸猪手案”中存在猥亵行为的前提下，从判决书说理部分来看，该案定性涉及到两个关键问题。第一，强制猥亵罪中的“强制”要件应如何认定，判决书中虽然给出了一些信息，但没有进行直接说理。第二，“公共场所当众”在强制猥亵罪中应如何定位，公诉机关将“公共场所当众强制猥亵”作为入罪情节是否妥当。以上述两个问题为主线，笔者尝试对“上海公交咸猪手案”作深入研讨。

二、公交“咸猪手”行为是否依赖“强制”效果

刑法意义上的“强制”，首先是指“暴力、胁迫或者其他方法”等手段，其次是指其对被害人产生的效果。从学理上来讲，这种效果表现为“通过某种手段压制被害人，使被害人处于反抗显著困难的状态”。［4］显然，本案中王某某并没有实施暴力行为，也没有以暴力行为相威胁。因此，对于强制手段的分析只能着眼点在行为人是否使用了“其他方法”。事实上，判决书虽然提到了“相对拥挤、不易察觉、较难避让”“被害女性当众羞于反抗”“强行”等关键词，但没有将上述关键词与“其他方法”直接对接并加以分析说明，因此，我们有必要结合案情来分析本案是否符合“强制”要件。

（一）利用客观状况是否属于利用“其他方法”

“其他方法”是指采用了暴力或胁迫之外的其他使被害人不知反抗、不敢反抗或者不能抗拒的方法。［5］常见情形包括：以药物麻醉他人、利用催眠术或者用酒灌醉他人进行猥亵行为；利用邪教组织或者利用迷信等迷惑他人心智的方式猥亵他人的行为；乘他人重病在床、熟睡等状态实施猥亵；冒充夫妻或者情人一方进行猥亵；欺骗他人治病实则是为了实施猥亵行为；等等。［6］可以看到，“其他方法”实际上与“暴力、胁迫”手段所产生的强制效果具有相当性，即达到使被害人“反抗显著困难”的程度。

“上海公交咸猪手案”判决书指出，“被告人王某某的犯罪行为利用了地铁车厢相对拥挤、不易察觉、较难避让的客观条件”，那么，“相对拥挤、不易察觉、较难避让”等地铁车厢内的客观状况可否被解释为可被行为人利用的“其他方法”呢？有观点认为，“利用地铁车厢相对拥挤、不易察觉、较难避让的客观条件，及被害女性当众羞于反抗的心理特点，违背妇女意志，先后对两名女性实施持续摸胸等猥亵行为。显然，本案属于典型的‘利用状态型’强制猥亵，可以为‘其他方法’行为所包含。”［7］该观点认为，利用客观存在的特定状态可以被解释为利用“其他方法”；但也有学者认为，“在强制猥亵罪中，被害人难以反抗的状态，应由行为人的强制行为所导致，两者之间必须存在因果关系。单纯利用他人难以反抗的状态实施猥亵，则缺乏这种因果关系，因而无法成立该罪，即使行为是在地铁等公共场所实施的也不例外。从现有法律规定来看，对于非强制性的猥亵行为，仅能根据治安管理处罚法进行行政处罚。”［8］该观点强调强制手段与强制效果应具有直接关联性，仅利用客观存在的特定状态不能被解释为“强制”效果。

特定条件下的客观状况也可以成为强制猥亵罪中被利用的“其他方法”。例如，他人自陷的酒醉或昏迷状态、他人摔倒后无法行动的状态，都达到了一种无法反抗或反抗显著困难的程度，也在客观上出现了可以被利用的压制效果。至于这种状态究竟是由于谁的原因所导致的，这并非强制猥亵罪所要纠结的问题。易言之，只要产生了反抗显著困难的状态并被行为人所利用，就符合了强制猥亵罪中“其他方法”之构成要件。同时，只有这种特定条件下的客观状况达到使被害人（至少）处于反抗显著困难的程度，才符合利用“其他方法”的实质内涵。

（二）“相对拥挤、不易察觉、较难避让”无法表明被害人“反抗显著困难”

就“上海公交咸猪手案”而言，其问题在于，仅仅以“相对拥挤、不易察觉、较难避让”等地铁车厢内的客观状况，难以表明被害人已处于“反抗显著困难”的状态。

首先，除非是陷入酒醉或昏迷的状态之外，其他情形下处于“反抗显著困难”状态的认定，均应当以具备了产生反抗意识的可能性为“起点”。只有被害人产生了反抗意识，才会出现因被压制而反抗显著困难的状态；若行为人以平和手段、趁人不备实施猥亵行为，此时，被害人尚无法产生反抗意识，难以认定其处于显著困难反抗的状态。

其次，“相对拥挤、不易察觉、较难避让”等地铁车厢内的客观状况，仅仅为行为人实施猥亵行为提供了便利条件。地铁车厢内“相对拥挤、不易察觉”，有助于行为人掩饰“身体行动”，被害人无法准确判断他人是被动的身体接触，还是故意实施的骚扰行为。即使在一定程度上“较难避让”，但被害人完全可以直接对猥亵行为作出反抗，也即根本无须避让。

最后，在地铁车厢的公共空间中，被害人反抗能力并没有受到任何限制，且由于民众均对猥亵行为嗤之以鼻，被害人在人数较多的地铁车厢内指责行为人猥亵行为与求救的可能性更大，迫于公众环境的压力，行为人往往难以继续实施猥亵行为；反而是在单独、人少或相对封闭的环境中，被害人更难以反抗。

（三）被害人现场反应表明本案并未达到“反抗显著困难”程度

需要说明的是，被害人的现场反应也表明，本案中“相对拥挤、不易察觉、较难避让”等地铁车厢内的客观状况，并未致使被害人处于“反抗显著困难”的状态。判决书指出：“（在意识到王某某咸猪手行为后）一名女子挪动座位以躲避，王某某仍然继续紧贴；另一名女子察觉后质问，王某某便逃跑。”不可否认，强制猥亵罪的中强制手段所产生的压制效果无须达到与抢劫罪、强奸罪完全等同的程度。但作为一种以强制手段为基础的犯罪，其至少应使被害人处于“反抗显著困难”的状态，否则，“强制”的要件就失去了约束机能。实践中，“反抗显著困难”的状态通常表现为被害人难以作出其他应对，只能被动接受行为人的侵害行为。

然而，通过“挪动座位以躲避”“察觉后质问”等事实可知，本案被害人在地铁车厢内并未处于“反抗显著困难”的状态，被害人可以选择躲避或直接质问，绝非只能被动接受行为人的侵害行为。本案中，王某某被质问后逃跑，从这一点也可以推测出王某某可能是因为羞愧之心、迫于公众压力而逃跑，也可能是为了逃避法律责任而逃跑。然而不管哪一种事后的心理情况，均表明“相对拥挤、不易察觉、较难避让”等地铁车厢内的客观状况并未产生一种可被行为人所利用的被害人“反抗显著困难”的状态。

此外，判决书中还提到，“被害女性当众羞于反抗”。然而，“羞于反抗”并不等同于“反抗显著困难”。基于对“性羞耻心”价值观念的不同，被害人在现场反应上也有所不同。一些被害人在公共场所出于羞耻心理不愿声张，也有被害人以这种骚扰行为难以达到刑事处罚程度而放弃反抗。但本案中，一名被害人则是当场质问，并导致行为人王某某被扭送公安机关。总之，被害人对待性骚扰或猥亵行为的消极态度增加了行为人的侥幸心理，促使变本加厉地实施猥亵行为。然而，“羞于反抗”仅是部分被害人的个人选择，具有较强的主观性，因人而异；具有较强主观色彩的“羞于反抗”，与客观上“反抗显著困难”的状态不具有对等性。“羞于反抗”的部分被害人，并非在客观上难以作出其他应对，并不意味着其只能被动接受行为人的侵害行为。

（四）小结

强制猥亵罪是行为人利用强制手段产生压制效果，使被害人处于反抗显著困难的状态，行为人由此获得了实施猥亵行为的机会，其行为模式可以被类比为抢劫罪的构罪模式，即“强制+取财”。而在“上海公交咸猪手案”中，行为人并没有实施强制手段，其行为模式可以类比盗窃罪或抢夺罪的构罪模式，即以平和、趁人不备的方式实施猥亵行为（取财）。由于“相对拥挤、不易察觉、较难避让”等地铁车厢内的客观状况，并未产生一种可被行为人所利用的被害人“反抗显著困难”的状态，因此，司法机关认为公交“咸猪手”行为属于“强制”猥亵，有失妥当。

三、“公共场所当众”情节在强制猥亵罪中的定位与适用反思

如前所述，在“上海公交咸猪手案”中，公诉机关将“公共场所当众强制猥亵”作为入罪情节，这种变通是否妥当，在强制猥亵罪中，“公共场所当众”情节应如何定位，对此，有必要作进一步研讨。

（一）《刑法》第237条并未规定表征程度的“罪量”

我国的刑事实体立法多采用“行为类型+行为程度”的立法模式，成文化的、正面积极的、单纯表征行为程度的罪量因素在刑法分则的罪状描述中大量呈现，［9］因此，我国刑法中的罪状设置模式则被概括为“立法定性+立法定量”，这一模式使得我国在立法上将一些情节显著轻微、危害不大的违法行为直接排除在犯罪圈之外。当然，在刑法分则中，并非每个罪名的罪状表述中均规定了数额、情节等罪量因素。例如，故意杀人、绑架、抢劫等严重暴力犯罪均没有规定罪量因素。直观来看，我国《刑法》第237条第1款中也没有对强制猥亵罪规定某种程度上的要求，该罪罪状中并不存在“情节严重”或“情节恶劣”。由此而言，只要行为符合“强制”与“猥亵”这两个构成要件的，不需要达到某种危害程度，就可以成立犯罪。

事实上，故意杀人、绑架、抢劫等严重暴力犯罪之所以没有规定罪量因素，是因为这些严重暴力犯罪基本犯的法定刑均为三年以上有期徒刑。即使规定表征程度的罪量因素，也不能实现对情节显著轻微、危害不大行为的出罪效果。由此而言，基本犯的法定刑是否规定了三年以下有期徒刑或者更为轻微的刑罚幅度，决定了罪量因素设置的实际情况。显然，强制猥亵罪基本犯法定刑为“五年以下有期徒刑或拘役”，理论上来看，该罪似乎也符合规定罪量因素的形式标准。

然而，从实质层面来讲，强制猥亵罪与强奸、抢劫等严重暴力犯罪的相似性在于，其规定了“暴力、胁迫或者其他方法”要件，也即“强制”要件。事实上，存在强制要件的犯罪通常均为“复行为犯”；“暴力、胁迫或者其他方法”作为手段行为，为行为人实施进一步的侵害行为创造了前提条件。由于“暴力、胁迫或者其他方法”之强制手段本身就已经具备相当的社会危害性，侵害到刑法所要保护的法益。因此，在设置“强制”要件的犯罪中，不应再规定表征侵害程度的罪量因素。由此而言，强制猥亵罪并不存在入罪情节。

（二）“公共场所当众”属于加重情节

从《刑法》第237条第2款的规定来看，“公共场所当众”是强制猥亵罪的法定刑升格条件，也即加重量刑情节。在“公共场所当众”这一加重情节中，“当众”应被解释为在不特定多数人可能看到、感觉到的公共场所实施该行为。［10］换言之，即使行为人主观上具有“隐蔽”意愿，但只要具有被不特定多数人看到或感觉到的可能性，就可以构成“公共场所当众。”

2013年10月23日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（简称《性侵未成年人意见》），其中第23点指出，“在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以依照《刑法》第237条、第236条第3款的规定，认定为在公共场所‘当众’强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童”。就“上海公交咸猪手案”而言，行为人在地铁车厢内实施猥亵行为，符合在“公共场所当众”这一加重情节要件。不过，加重情节的适用与法定刑的升格（加重刑），应当以基本犯构成犯罪为前提。易言之，虽然符合了加重情节的构成要件，但在基本犯难以成立时，加重情节显然无法适用。

（三）“将加重情节变通为本不存在的入罪情节”违背罪刑法定原则

对于公诉机关将“公共场所当众”作为入罪情节，而不再以加重情节重复评价，判决书给予充分肯定，并认为这种处理方式符合罪刑相适应原则。然而，将本属于加重情节的“公共场所当众”转化为本不存在的入罪情节，乃是司法机关人为地在强制猥亵罪中增加了罪量因素，并不符合强制猥亵罪的立法目的。这种看似灵活变通的“非常规”操作，乃是司法机关的一厢情愿，其明显违背罪刑法定原则。既然违背罪刑法定原则，又怎会符合罪刑相适应原则。客观而言，司法机关将“公共场所当众”这一加重情节作为入罪情节并直接把对犯罪人判处实刑或许符合情理与公众期待，但在法理上却无法说通。

事实上，刑法条文明确将“公共场所当众”作为强制猥亵罪的法定刑升格条件。设想，如果本案事实已符合强制猥亵罪基本犯的构成要件，那么，司法机关又何来权力可以将“公共场所当众”这一加重情节降格为入罪情节，这难道不是司法机关在有意作出轻缓处理来放纵犯罪人吗，如此一来，该案怎么能够成为以刑事手段打击公交咸猪手、有力保护女性权益的标杆呢？刑法的公正适用意味着严重的犯罪行为既不允许被任意低估，也不允许过分夸大其严重性，而是要“根据其功劳”使行为人在自由、财产或者名誉上受到损失，使其违法行为为大众所认识。［11］

四、猥亵行为的制裁体系与“类案不同判”的困惑

如前所述，在上海市乃至全国范围内，公共交通领域内的性骚扰行为往往都是处以行政处罚，“王某某地铁咸猪手案”乃是上海公共交通领域内猥亵行为入刑的首例案件。因“王某某地铁咸猪手案”的案情并没有明显的特别之处，为何以前的“公交咸猪手”只处以行政处罚，均未被追究刑事责任呢？“类案不同判”的困惑，引起笔者进一步的思考。

我国《治安管理处罚法》第44条规定，“猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处5日以上10日以下拘留。”《刑法》第237条的“强制猥亵罪”与《治安管理处罚法》第44条之间，是什么样的关系，有观点认为，区分作为一般违法行为的猥亵和构成犯罪的猥亵关键在于行为的违法性程度，严重的猥亵行为直接认定为犯罪；以显著轻微的方式猥亵仅为一般违法行为。［12］但在笔者看来，《刑法》第237条的“强制猥亵罪”与《治安管理处罚法》第44条之间并非“量”的区别，而是“质”的差异。《治安管理处罚法》第44条所规定的是仅仅“猥亵”行为，属于治安违法；而《刑法》第237条所规定的是强制猥亵罪，必须存在“强制”要件。易言之，单一的“猥亵”行为系《治安管理处罚法》所规制的对象，“强制+猥亵”才是《刑法》所规制的对象。可以说，治安违法中的猥亵行为与强制猥亵罪之间的区别就是“强制”要件。

通常情况下，“公交咸猪手”行为并不具备“强制”手段，难以使被害人处于反抗显著困难的状态，其仅仅属于《治安管理处罚法》中的“猥亵”行为，无法构成《刑法》第237条第1款的强制猥亵罪，因而只能作为治安违法行为处理。正因如此，在实现“上海公交咸猪手入刑第一案”的突破之前，以前的“公交咸猪手”往往只处以行政处罚，均未被追究刑事责任；“上海公交咸猪手入刑第一案”作为特殊的一个，也难免受到学界的质疑。对于“公交咸猪手”这种案件事实上大体相当的类案，为何出现不同的解释结论与制裁后果，出现了“类案不同判”情况，值得反思。

在笔者看来，由于“公交咸猪手”行为长期存在，其对被害人身心健康造成了严重的伤害，并且影响到公交领域的基本秩序，其社会危害性显而易见，司法机关通过解释强制猥亵罪的构成要件并将之贴近案件事实，试图证实动用刑罚手段的合理性，最终获得了公众的肯定和舆论的支持，社会效果良好。但正如前文所述，地铁车厢内的客观状况并未使被害人处于“反抗显著困难”的状态，将“公共场所当众”这一加重情节作为入罪情节不仅不具有正当性，反而有“掩饰”的成分；以强制猥亵罪对“公交咸猪手”追究刑事责任并不符合罪刑法定原则。概而言之，在民众的刑法诉求与构成要件及罪刑法定原则之间出现了一种紧张状态，这暴露出我国刑法在猥亵行为治理中的局限性。因此，针对公共交通工具上的猥亵行为，有必要通过刑事立法途径来严密法网。

五、结语：严密刑事法网的必要性

在现有的制裁体系下，仅依靠治安处罚治理猥亵行为难以起到良好效果。当行政制裁面对某一表现出明显社会危害性的行为束手无策时，我们往往要考虑动用最严厉的刑法，这也是刑法谦抑性的基本要求。然而，刑事立法，乃高度技术，得失之间，动关社会安危。［13］刑罚这种制裁具有强制力，由于它同药效大的药物一样伴有副作用（资格限制与作为犯罪人的烙印），判断以什么作为刑法的对象时，必须慎重考察对某种行为是否有必要动用刑罚来加以抑制。

考虑到公共场所内遭受猥亵行为侵害的经历往往使被害人产生心理恐惧，且这种心理恐惧持续存在，使被害人害怕进入曾遭受侵害的公共场所，直接影响到日常生活。同时，这种公共性恐慌还会影响到出入公共场所内的其他民众，他们往往会将自己假设为“潜在被害人”。可以说，公共场所的猥亵行为不仅仅侵犯被害人的性心理，更影响到公共场所内的正常活动，其所具备的社会危害性已经达到刑法介入的程度。因此，笔者主张针对公共场所内的猥亵行为进行专门刑事立法，实现入罪化，但刑罚应相对轻缓。

具体而言，我们可以参考日本制定的《迷惑防止条例》对各种骚扰行为的规制。该法第8条规定：“骚扰（痴汉）行为，初犯要被处以6个月监禁刑或50万日元的罚金；偷拍者要被处于1年以上监禁刑或100万日元罚金，屡犯者加倍处罚。”笔者建议，在《刑法》第237条之后增加《刑法》第237条之一，即“公共场所内实施猥亵他人、性骚扰或偷拍行为，处拘役，并处罚金；多次实施上述行为的，从重处罚。”以立法论路径来解决“公交咸猪手”问题，既是坚持罪刑法定原则的体现，同时又能有效回应民众治理咸猪手行为的刑法诉求。