民刑交叉视角下挂失取出卡内他人钱款的定性分析

（华东政法大学，上海 201620）

一、引言

银行卡作为人身属性较强的支付工具，具有转账、结算等功能，因而为人们大量使用。近年来，随着滥用本人银行卡的行为逐渐增多，由此衍生出一种挂失提取本人卡内他人钱款的行为。在罪与非罪之间，此罪与彼罪之间的定性，引发了司法实践中的讨论。

案例一：被告人张某某与被害人胡某某于太白县挖药期间认识，2016年5月12日，被害人胡某某借用被告人张某某的身份证，在太白县农村信用合作联社咀头信用社申办信合银行卡，该卡一直由胡某某掌握并使用，银行卡支取密码为胡某某设置。2016年9月初，被告人张某某得知胡某某以自己名义办理的银行卡内存有13 693.24元，遂产生据为己有的想法。2016年9月5日，被告人张某某在太白县农村信用合作联社咀头信用社用身份证将由胡某某使用的该信合银行卡办理挂失，同时补办新卡、变更联系电话、更改密码，新卡由被告人张某某掌握并使用，被告人张某某先后从该卡中支取13 654.75元。①〔2017〕陕0331刑初2号

案例二：2012年4月，被告人李某给其姑姑被害人李某某当司机，同年12月7日离开。2012年7月31日，被害人李某某借用被告人李某的身份证在山西铝厂铝基地工商银行办理一张银行卡，并存入18万元现金。2012年12月底，被害人李某某取款时，发现该卡已作废，便向运城市公安局禹门分局报案。经查，卡内现金系被被告人李某用其身份证将卡挂失后补办新卡后将18万元占为己有，并在之后三个月内全部挥霍。①〔2014〕运中刑二终字第24号

在案例二中，甚至出现了检察机关以诈骗罪起诉而法院定罪时将其修改为盗窃罪的情形，可见此类问题争议之大。对此，笔者认为，民刑交叉、形式合法与实质违法的冲突等问题，都是引发争议的关键所在。

二、民刑交叉问题处理的基本原则

民刑交叉问题无论在民事领域还是刑事领域，都可谓是经久不衰的热点话题。从我国古代最初的“礼法结合、诸法合体、民刑不分、以刑为主”，到近代以来伴随着政治国家和市民社会的分野，传统的民刑一体的立法体制已难以适应市场经济发展的需要。于是，公法与私法的分离成为大势所趋，公法和私法的区别，实可称为现代国法的基本原则。国法的一切规律，无不属于公法或私法之一方，且因所属而不同其意义。［1］但是近些年来，随着公权力对市场经济的不断介入，刑法与民法都不甘于在各自的领域内安分守己，转而蚕食、剥夺对方的调整范围，如刑事立法的不断扩张以及刑事和解等具有私法色彩的制度的出现，刑法和民法之间又出现了融合的迹象，由此也引发了学者对民刑交叉问题的思考。

（一）民法与刑法相互间的规范效应

公法是以“维护统治集团利益，对社会采用行政、刑事、经济等手段进行治理的法规范”，私法是以“维护个人利益为宗旨，通过私人间的自己的行为即可实现其利益追求的法规范”。［2］公法与私法之间存在交叉，一个很重要的原因就在于两者调整的对象不同。因此，在民法与刑法之间，既存在相互规范，又存在相互冲突。

首先，民事法律关系的存在对刑事责任的认定有着重要的影响，以非法拘禁罪与绑架罪的区分为例，当事人之间存在的合法债权、债务关系就可以推定行为人主观上不具有非法占有目的，从而否认财产犯罪的成立；即使是非法的债权、债务关系，也可以对非法拘押他人索取债务的定性产生影响。②如果行为人为索取不受法律保护的债务而实施绑架、拘禁他人的行为，只要债务是客观存在的，也应以非法拘禁罪定罪处刑；反之，将以绑架罪定罪处罚。

其次，刑法并非完全不考虑当事人之间的法律关系，但刑法对于关系的认定只是因为其会对行为人的行为性质产生影响。例如，刑法需要考量行为人是否占有财物，其根源在于占有状态的有无直接决定了行为人是窃取了他人财物，还是拒不交还他人财物，从而对行为的定性产生影响。因此，“民事看关系，刑事看行为”的说法虽然有些许武断，但其背后所折射出的民刑关系理论还是具有可借鉴的价值和意义。

最后，与民事法律关系不同，刑事法律关系并非在刑事案件发生时形成，而是在公权力机关介入后才在被告人和公安机关等国家公权力机关之间形成，对于案件事实的认定并无实体法上的价值。这也是为什么几乎所有的法学教科书中都会有民事法律关系的专门章节，而当前的刑法教材却不愿意在刑事法律关系上耗费太多笔墨。

（二）民刑交叉的实体法界定

最初民刑交叉是在案件审理过程中发生的程序性事项，从实体法的角度来说，并无交叉的存在余地。因为对于民刑交叉类的案件，如果同时涉及到刑事犯罪和民事侵权，就应当对违法犯罪人的行为分别按照民事法和刑事法的规定进行评价，符合民事侵权的构成要件即构成民事侵权，符合犯罪构成要件则应当以刑事维度规制，以“民事足以评价”否认犯罪的成立，显然是民刑不分的体现，也是对刑法谦抑主义的一种误读。例如，故意杀人罪是一种严重的侵权行为，是对他人生命权的侵犯，只是由于违法程度而成立犯罪。如果因为构罪就否认民事侵权的成立，进而剥夺被害人家属民事赔偿的权利，显然是难以为人所接受的，刑事附带民事诉讼也自然失去了存在的价值和意义。

也有学者对此表示不赞同，有论者以严重的信用卡透支行为可以从民事侵权和行政违法过渡到刑事违法性为例，论证案件事实上存在的刑民交叉现象。［3］但是，根据两高颁布的司法解释，恶意透支型信用卡诈骗罪的入罪数额在1万元以上。也就是说，对于恶意透支1万元以上的行为，需要通过刑法规制，而数额在1万元以下的，则需追究行政法或民法上的法律责任。无论是从表象上，还是在实质内容上来说，都不可能存在着数额既在1万元以上的，又在1万元以下的，不可能存在实体竞合的问题，在程序法上也没有太大争议。

但近些年来，随着一些社会热点案例的出现，许多判决大大超出了民众的心理预期，进而给司法机关扣上了“民事案件刑事化”和“刑事案件民事化”的帽子，才造成了所谓的民刑实体交叉问题。就像有论者提出的，“立法技术的限制、社会生活的复杂性、立法主体的多元化以及人的智识的有限性导致法律的冲突不可避免。”［4］

因此，对于此类民刑交叉问题，应当在明确民事法律关系的基础上对刑法中的行为进行实质性评价，从而得出合理的结论。

三、银行存款过程中的法律关系界定

（一）存款的占有问题

存款的占有问题直接影响到犯罪类型是否为剥夺他人占有类的犯罪，因此应当首先进行界定。存款具有不同含义：一是指存款人对银行享有的债权；二是存款债权所指向的现金。［5］

对于存款人与银行之间的债权，首先需要讨论的是债权能否被占有的问题。正如车浩教授所言：“当占有对象限于有体物时，凭借一般人脑海中都自然浮现出来的掌握或抓取有体物的外部行为形象，占有概念至少建立起‘在事实上控制有体物’的核心意涵。既然看得见摸得着的物体能够被‘占有’，看不见摸不着的利益也能被‘占有’，那么这世界上还有什么东西是不能被‘占有’的呢？ ”［6］

但是，随着市场经济的发展，财产犯罪的对象需要进行扩张解释。车浩教授的解释结论虽然能够坚守传统刑法理论的阵地，却难以应对层出不穷的新兴财产犯罪。特别是当立法者和司法解释都对财产犯罪的对象进行扩张时，这样的讨论显得有些不合时宜。例如，2000年，最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：“将电信卡非法充值后使用，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第264条的规定，以盗窃罪定罪处罚。”将电信卡非法充值后使用，意味着行为人以非法手段免除了其对电信部门负担的缴费义务，从而获取了财产性利益。因此，债权是应当能够被占有的。

而对于存款债权所指向的现金来说，现金作为种类物，具有“占有即所有”的属性。存款人在存入现金后，即自动获得了与现金数量对应的银行债权。银行也无需对自己的库存进行分类，看哪笔钱对应到哪个债权人，而有权按照商业银行法的规定对所有钱款进行贷款等各类银行业务。

因此，在存款人和银行之间，银行占有（且所有）的是存款指向的现金，而存款人占有的则是对于银行的债权。

（二）卡主、实际持卡人与银行之间的法律关系

挂失取款类案件的特殊之处在于与银行进行业务往来的有两方主体，且不能归入同一阵营。因此，缕清卡主、持卡人与银行三方之间的法律关系尤为关键。

卡主与银行之间的法律关系源自双方签订的合同，虽然存款合同的性质在民法上仍存在争议，但无论如何，储蓄卡的办理赋予了卡主随时向卡中存入钱款并在存款限度内取出的权利。但这样的关系只是形式意义上的，只有持卡且知道密码的持卡人才能实现这一权利，因此，如果卡主失去了对卡的占有，那么他与银行之间的债权、债务关系也将名存实亡。

卡的实际使用人与银行之间并不存在直接的民事法律关系。但是，这并不意味着使用人与银行之间不存在相应的法律关系。卡的使用人通过向储蓄卡内存钱建立起了与银行之间实质的债权、债务法律关系。在这笔债权的范围内，持卡人可以随时通过输入卡的密码取出卡内钱款，从而实现这一债权。因此，从形式上看，银行管理规定要求使用本人储蓄卡才能取出卡内钱款，但实质上，持卡人相较于卡主来说，更容易实现这笔债权，从而与银行之间建立起实质的债权、债务关系。这里的“形式”与“实质”也体现出民刑之间的差异化。对此，持“盗窃说”的学者也是予以认可的，“在民法上，根据存款实名制，存在谁的名下的款项应当归谁所有。但这一规则并不适用于刑法，刑法更强调的是实质上的所有关系而不是形式上的所有关系。”［7］因此，从这一意义上来说，使用人与银行之间欠缺的法律关系可以通过资金往来这一事实情况进行弥补，从而取得事实上的债权、债务法律关系。

四、挂失取出本人卡内他人钱款的行为之辩

（一）观点学说的列举

关于挂失取出本人卡内他人钱款的定性，理论界和实务界主要有无罪说、盗窃罪、诈骗罪以及侵占罪等观点。

无罪说主要从民事法律关系入手，以犯罪的二次违法性为原则，先对卡主挂失取钱的行为进行民法认定，得出“欠钱不还”的结论，进而讨论“欠钱不还”的刑法学意义，从而认为这样的行为不构成犯罪。［8］此外，无罪说的支持者们还从刑法的谦抑性角度来支持自己的观点。

包括陈兴良教授在内的很多学者认为该种行为构成盗窃罪。该论者认为欺骗手段只是为了更为方便地窃取存款，实质上是一种部分欺骗手段的秘密窃取行为。［9］对此，陈兴良教授认为，卡主利用了银行这一工具，以平和的手段转移了他人的财物，因而符合盗窃罪的构成要件，属于盗窃罪的间接正犯。

持侵占说的主要根据在于通过对比实际存款人、存款名义人以及银行三方之间对存款的控制力大小，认定存款名义人实际占有存款，然后存款名义人将自己占有的财物变为自己所有，因而符合侵占罪的构成要件。

也有学者认为应当构成诈骗罪。行为人向银行谎称本人的银行卡毁损、丢失，致使银行产生错误认识，并进而将原银行卡中的钱款转移至新办的银行卡中，且由于受骗人和财产损失人发生了分离，应当构成三角诈骗。［10］

（二）仅通过民事评价难以体现行为人的社会危害性

在笔者看来，无罪说存在以下弊端。

1.对刑法的谦抑性存在误解。为了贯彻无罪说的观点，其卫道者力求通过刑法谦抑性的理念来进行出罪，认为可以通过民法上的不当得利解决的，就无需动用刑法。［11］但是这一论述显然是对刑法谦抑性的误读。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用刑罚甚至不用（而用其他刑罚替代措施）获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。［12］因此，从这一意义上来讲，刑法的谦抑性是立法应当关注的问题，对于无需刑法调整、刑法调整效果欠佳的行为通过其他法律予以规制。当前的立法模式，特别是近几次刑法修改盛行的情绪化立法，都导致了刑法的门槛不断降低，入罪也变得越来越简单。

同时，对于司法者而言，他们所要关注的只是行为人的行为能否与相应的犯罪构成要件所匹配，进而将这种立法上的谦抑性贯彻下去，而非有论者所提出的“立法上坚持刑法的‘二次性’特征，司法上又可以不用去贯彻”。［13］试想，如果我们忽视立法者所规定的的犯罪构成要件要素，而以刑法的谦抑性对法律行为进行评价的话，那就可以将所有争议问题都进行出罪或罪轻处理即可，这样的结论同样也是不合理的。

因此，当我们在为刑法不断通过社会危害性入罪而坐立不安时，是否也应该产生这样的担忧：动辄以刑法谦抑性出罪将会使得刑法的机能和功效大打折扣。如同批判司法者将“社会危害性”理论作为任意揉捏的橡皮泥的说法，“谦抑性”理论也极有可能成为任由司法者打扮的小姑娘，从而使得刑事审判走向另一个极端。

2.对刑法的二次违法性理论的质疑。近年来，二次违法性理论在学术界和理论界产生了一定的影响，论者认为，只有违反了前置法规后才能进行刑法的评价，没有超越他法的评价范畴就自然不能进入刑法的评价领域。应当说，这一理论有其自身的合理性，有助于保证刑法的“兜底性”，对于民刑交叉类问题的解决也有一定的借鉴意义。但其中对于刑法与民法之间的相互关系，同样存在难以自洽的环节。

如前所述，刑法与民法在法律体系中承担着不同的评价职能，调整着不同的社会关系。但是从调整范围上来说，民法的调整范围显然要比刑法调整范围窄。民法惩罚已然发生的侵害，而刑法不但惩罚已然发生的损害，还惩罚可能造成损害的行为。如果按照刑法的二次违法性理论，只有经过前置法评价而不能充分评价的侵权行为才能够进入刑法的调整范围，这样一来，刑法中的预备、未遂和中止由于缺乏现实的法益侵害，不能为民法所调整，所以在刑法上也就不具有惩罚的必要了，这无疑是对我国刑法总则理论的颠覆，因而难以为人所接受。

除此之外，前置法的缺失也成为二次违法性理论适用过程中的痼疾。社会生活中的违法现象，先由非刑事法规进行调整，然后再通过刑法予以评价，这固然是我们追求的理想状态。但是在很多情况下，前置法都是不完善甚至是完全缺失的。特别是对于大部分自然犯，我们也很难寻找其前置性法律法规，难道在认定是否构成故意杀人罪时还需要先从浩如烟海的法律法规中为其寻找前置性规定吗？这样的努力既不高效，又缺乏可操作性。

其实，民事评价和刑事评价并非对立，存在既构成民事侵权，又构成刑事犯罪的情形；也存在只构成民事侵权而未达到犯罪的情形；甚至存在不构成民事侵权但构成刑事犯罪的情形。比如合同欺诈与合同诈骗罪，由于民法尊重合同双方的意思自治，在一方实施民事欺诈的同时，另一方可以决定是否撤销该合同，如果没有实施撤销权，则推定合同自始有效，但合同的效力并不影响合同诈骗罪的成立，因为意思自治并非为公法奉为圭臬，当行为人的欺诈行为已经危害到他人利益和社会权益的时候，刑法就不再允许当事人的意思自治，而是通过国家公权力机关对其进行惩治。此外，刑事规制的社会效果也是民法所难以企及的。在将财产犯罪作为民法上的不当得利处理时，虽然也能使被害人的财产得到救济，但是，既不能防止行为人再次实施类似行为，也不足以预防其他人实施类似行为。［14］

（三）卡主不构成侵占罪

论者对于侵占罪的成立有着详细地论述，但其中不免存在思维逻辑上的混乱：一方面肯定银行有权按照自己的意图来使用存入的款项，又认为实际持卡人事实上的支配力大于银行物理性的支配力；一方面肯定银行对存款的占有，又依据社会观念和规范认为实际持卡人基于银行卡和密码在事实上占有钱款。［15］

笔者以为，之所以造成这种矛盾，在于以下方面：卡主挂失取出自己卡内的财物行为仅具有表象上的合理性，从实质评价来说，依然是游离于法秩序之外的。实际上，该论者是将事实评价和规范评价割裂开来看待问题。事实与规范本就是一枚硬币的两面，存在共动关系。就像学者所提到的那样，“事实不仅仅在规范之外延续，而且不断地塑造规范，它促成了对规范的改造并在此过程中使自己也得到改造”。［16］具体到挂失取款类案件中来说，从事实上，挂失人即卡主的挂失行为是为商业银行法所允许的，取财行为也不会受到银行的追究。同样的论述也在许霆案中提到过，许霆的行为本身，插卡、输入密码、输入金额，无论多么恶意，违反了哪个法律的禁止性规定和强制性规定呢？谁见过“不得输入超过银行卡上余额的取款金额”的法律规定。［17］

但从刑法的角度来说，事实需要经过规范的包装才能进入裁判者的视野，在一个社会理性人的眼中，挂失取财行为一旦刻上价值评判的烙印，其违法性就昭然若揭：名义的卡主通过挂失的方式阻断了他人与银行之间的债权、债务关系，将实际持卡人与银行之间的债权转化为自己与银行之间的债权，无论是基于银行的自愿交付（成立诈骗罪），还是违背持卡人的意志转移占有（成立盗窃罪），都将阻却侵占罪的成立。

事实支配力的大小并非占有的决定性因素。如同车浩教授所言，在判断占有归属时，各个竞争主体均存在事实控制力是基本前提，但事实控制力的大小、强弱却并不重要，规范认同度的高低才是决定谁是占有人的标准。［18］如果以事实控制力的大小作为占有的评价标准，远在国外的主人都将丧失自己对国内财产的占有，这样的结论显然是不合理的。具体到存款的占有问题来说，无论是挂失后的卡主还是挂失之前的实际持卡人，虽然都占有着银行卡，也可以随时取出卡内钱款，但无论如何，这一债权的实现都要经过输入密码等重要的法律障碍。虽然从事实上，债权人能够轻易实现这笔债权，但从规范意义上来讲，账户空间的虚拟性导致存款人对存款的占有被削弱直至消失。而相比之下，银行可以随时随地支配、利用这笔存款，甚至在密码错误时阻止持卡人取出这笔存款，从而取得对于存款的占有。

（四）卡主不构成盗窃罪

盗窃罪的观点在实践中占据了压倒性的优势，但是对于成立盗窃罪的直接正犯还是间接正犯，判决书中却鲜有涉及。理论中盗窃说的观点大都认为银行作为盗窃的工具，因而卡主成立盗窃罪的间接正犯。

区分盗窃罪的间接正犯与三角诈骗的本质在于处分人是否具有处分权限。如果受骗者的处分行为具有处分被害人权利的授权，就成立诈骗罪；如果受骗者的处分行为不具有处分被害人权利的授权，就成立盗窃罪。［19］所以，接下来的问题是：银行工作人员是否有权限处分客户的财物？答案是肯定的，银行作为存款的监管人和占有人，在见到存款凭证后付款不但是银行的权利，更是一种义务。因此，银行当然具备了对存款的处分权限，不应当构成盗窃罪的间接正犯。

（五）挂失取财应成立诈骗罪

在对相关罪名进行比较的基础上，我们可以得出这样的结论：名义上的卡主由于没有向银行存钱因而不拥有对银行的债权，而实际持卡人由于向卡中存钱而拥有了对银行的债权。卡主向银行隐瞒了自己并未丢卡且卡内并非自己钱款的事实，向银行办理挂失手续，银行工作人员陷入错误认识后，将对于实际持卡人的债权转移给卡主，从而使得实际持卡人遭受财产损失，符合诈骗罪的构成要件。反对诈骗罪成立的观点认为根据个人存款实名制，银行只负有形式审查的义务，实名人的挂失行为及其后来的取款行为均是合法的交易行为，严格地说，银行并没有受骗。［20］

但是，银行的审查范围与银行能否被骗没有直接的联系，完全可能存在超出银行的审查义务而使银行被骗的情形。例如，在司法实践中，行为人骗取他人担保向银行进行贷款，构成贷款诈骗罪或骗取贷款罪。但是，银行所要审查的内容仅限于担保合同的有效性，以及担保人的资信状况等，至于担保合同是“骗签”的还是通过合法方式签订的，银行在所不问，这也是银行业务中效率原则的体现。但超出银行业务范围的审查工作，并不影响银行被骗这一事实的成立。或言之，正是由于行为人的欺骗行为才导致本来属于银行审查范围的内容和事实超出了银行的审查范围，这正是行为人隐瞒“骗取担保”这一事实的意义所在。毫无疑问，如果申请贷款人向银行表明自己的担保是骗来的，那么银行肯定不会向其发放贷款。

同样，卡主隐瞒了自己并未丢卡或自己卡内的钱财实为他人所有的事实，向银行办理挂失，银行工作人员因此受骗，处分了他人对银行的债权，导致实际持卡人对银行的债权消失，这样的行为完全属于“骗”的范畴，基于处分人的意志瑕疵而将财产交付给名义持卡人，完全符合诈骗罪的构成要件。对于后续的事实，如卡主通过ATM机取款还是通过银行柜台取款，已经不属于诈骗罪的评价范围。因为，此类案件中诈骗罪的对象为债权这一财产性利益，而非存款本身。

再进一步观察我们会发现，挂失取款类案件中受骗人为银行，但遭受财产损失的则是实际持卡人，也就是受骗人与被害人发生了分离，因而属于三角诈骗。理论中有学者认为三角诈骗是一个伪命题，但这样的说法显然难以成立。

笔者以为，三角诈骗从本质上也属于三方之间的两两对应关系，但正是这种两两之间的对应关系，才使得三方成立一个三角关系。三角诈骗从本质上来说也属于诈骗罪的一种，符合诈骗罪的构成要件，只是由于生活中大多数的诈骗罪属于受骗人与被害人为同一型的诈骗罪，就认为受骗人和被害人应当是同一人。就如同日常生活中大多数的盗窃都是秘密窃取行为，就认为秘密窃取应当是盗窃罪成立的必要条件。

五、余论

在20世纪80、90年代的刑法课堂上，教授们可以“妄下决断”：构成要件是决定犯罪成立的唯一要素。但刑法学发展到今天，构成要件在犯罪构成中的地位却岌岌可危，社会效果、刑事政策导向开始扮演更为重要的角色。司法实践中，裁判者更喜欢先入为主，对犯罪行为的危害程度进行一个初步的判断，然后根据其可罚性匹配相应的罪名，进而“合理地”量刑。这样一来，原本以法律规定作为大前提，以具体事实作为小前提的三段论推理进行了倒置，法官根据社会期许得出结论，而后对交易体系进行修正，正如劳东燕教授指出的：“目的构成教义学体系是向外部开放的管道，通过这一管道，源自体系外的政策需求方面的信息得以反馈至体系内部，为体系的要素所知悉，并按目的指向调整自身的结构和功能。这样的信息通过目的的管道传递至教义学体系的各个角落，驱使体系之内的各个组成要素做出相应构造上的调整。”［21］这样的结论具有其合理性，也正在成为司法实践中的惯常做法，但不同法官对行为的危害程度有不同的认识，即使经过法律职业共同体的熏陶也很难避免。特别是对于民刑交叉问题来说，诸如“民法上就可以评价的问题为何还需刑法规制”就是倒置三段论的具体体现。

因此，在“刑法谦抑性”和“社会危害性”滥用的刑事法治领域中，我们既不能因为前者而随意出罪，更不能由于后者而随意“入罪”，在刑事政策的导向下，在对判决的社会效果进行充分考虑后，真正决定犯罪与否的仍然是犯罪构成要件。只有这样，才能守住罪刑法定原则的底线，就像有学者所提出的那样，刑法实行罪刑法定原则，认定行为是否成立犯罪，不能仅凭行为性质是否与刑法规定的犯罪性质相同，而必须判断行为是否符合刑法规定的构成要件。［22］