行政法治建设中程序违法类型化探究——以行政相对人权利保障为分析视角

曾 哲，郑兴华

（西南政法大学 行政法学院，重庆 401120）

一、问题缘起：基于法规范之权利保障缺陷

用于规范和控制行政行为的行政程序制度，长期以来在我国行政法理论和实务领域并没有占据着醒目的位置，这同程序制度本身在行政法治视域下构建法治政府过程中所应当发挥的作用是极其不相称的。如果对该现象进行深入探究可以发现，最根本的原因在于“结果美好，过程则圆满”这一忽视程序正当性的法律实用主义理论在传统行政法学界根深蒂固，使得行政程序的法律价值得不到应有的尊重。值得庆幸的是，“重结果而轻程序”的非法治理念随着市场经济体制目标和依法治国基本方略的确立与推进，发生着积极的变化，即在追求实体公正的同时，也强调行政行为的程序正当性与合法性。这是传统法制社会向现代法治社会转型的必然要求。

在国家层面尚未制定统一的行政程序法典背景下，《行政诉讼法》于保证行政程序正当性与合法性方面的作用表现得更加明显，特别是在行政行为违反法定程序后行政相对人可以请求法院所作的判决类型上。旧《行政诉讼法》在第54 条内容中，对于法院应判决撤销的行政行为，进行了肯定性列举，其中就包括违反法定程序的具体行政行为①。2015年5月1日开始施行的新《行政诉讼法》在第70 条内容里面，虽然延续了旧《行政诉讼法》对违反法定程序的行政行为由法院判决撤销这一规定的态度②，但是新《行政诉讼法》亦增加了区别于旧《行政诉讼法》对行政行为程序违法进行规制的一项重要规定，即添加了对行政行为程序轻微违法的处理方式——判决确认违法③。

新《行政诉讼法》和旧《行政诉讼法》二者都体现出了行政行为必须遵守法定行政程序的行政法治要求，同时相对于旧《行政诉讼法》，新《行政诉讼法》对违反法定程序类型和判决方式等方面的规定更加细化和完善。但是，从整体上来说，《行政诉讼法》在程序违法类型和处理方式以及责任机制等方面仍然缺少系统完整的规定。程序是实体的基础，实体是程序的产物［1］。行政行为程序违法缺乏相应的制度性规制，对于行政主体来说，其实施行政行为有可能损害行政权威，损害公信力，造成社会公众的可接受性降低；对于行政相对人而言，意味着因行政权力缺乏在行政法治境遇中的行使规范性而导致其合法的程序性权利得不到保障，最终可能损害实体性权利。也就是说，《行政诉讼法》对于行政程序违法问题的规定，一定程度上虽担当了保障行政相对人程序性权利的重任，但由于其没有系统且完整的救济性规定，所以也造成了行政相对人合法权利得不到充分实现。

因此，文章拟在行政法治语境下，结合具体案例，以行政相对人权利保障为分析视角，以是否与行政相对人权利义务存在利害关系为逻辑起点，具体地对行政行为程序违法进行类型化分析，进而探求程序违法的诉讼规范化路径，更充分实现《行政诉讼法》保障行政相对人合法权利之目的。希望在行政诉讼中对行政相对人的程序权利保障有所助益。

二、程序违法三分法：基于行政法治语境

分析行政行为程序违法的类型化问题，必须从行政程序的基本内涵开始。就行政程序内涵而言，学者们的表述几乎没有太大的差异。罗豪才的观点比较有代表性。他认为行政程序是指行政主体在作出行政行为的过程中所遵循的步骤、顺序、方法、方式以及时限的总和［2］315。由此可见，行政行为违反法定程序或者说行政程序违法，当然是指行政主体实施行政行为的过程中，违反了法规范关于步骤、方式、顺序、时限的规定［3］169。必须指出的是，程序违法的首要前提是行政程序本身应该是正当的，程序违法也必须在行政法治视域下进行分析，才能够更加全面且合理地认识这一问题。

（一）行政法治意蕴

法治（rule of law）的产生和发展经历了漫长的过程。现代意义上的法治思想虽然确立于近代西方资产阶级革命时期，但其渊源可以追溯到古希腊时期，并历经罗马帝国、中世纪和近代启蒙运动时期而发展成今天的样态，成为对人类发展与进步具有重大意义的文明模式［4］。特别是古希腊以亚里士多德为代表的学者，将其高度概括为两重含义，即法律至上和法律正当④。尽管法治思想产生于西方资本主义国家，但是由于近代以来中西方文明的碰撞与交往，法治业已突破空间界限而成为人类政治法律文明的共同结晶，成为现代文明社会最为显著的标志之一。张志铭就指出，原初意义上法治就是指规则之治，而现代意义上法治则是指品质德性的规则之治［5］。所以，中西方现代法治思想在某种程度上具有内在的一致性，即法治主要是指法律主治或者说是依据法律的治理。法治的基本标志之一，就是程序中立，也即有权机关必须在平等听取各方意见的基础上才能作出决策，这是一个前提；同时任何权力都不能违背法定程序［6］。可以说法治也是一种程序之治，必须遵循既有的程序，同时既有的程序本身又是正当的程序。

法治是宪法所确立的基本原则，而行政法规范必须依据宪法制定，不得与宪法基本原则和精神相抵触，当然法治原则亦是制定行政法规范必须遵循的基本准则。因此，可以说法治在行政法这一部门法领域具体体现为行政法治，而行政法治是法治在行政法这一部门法领域的延伸和扩展。笔者认为，结合法治的内涵，行政法治应有之义必然包含但不限于以下几层：良法之治，即行政法律规范本身必须具有的正当性；法律至上，即行政活动必须遵循业已制定的行政法律规范；行政合理，即行政活动应当合理、适度、符合最低限度的理性；程序之治，即行政活动须按照既定的良好法律程序进行；法律救济，即行政行为实体违法和行政行为程序违法以及行政行为不合理造成权利的损害，必须提供法律救济途径。罗豪才提出，行政法治贯穿于行政法关系中，是行政法的基本原则［2］28。法治原则基本标志之一是强调程序中立，所以行政法治原则亦内含程序之治。由此分析行政程序法律关系应当在行政法治视野下进行，同时程序违法问题也应当在行政法治视域下探讨。

（二）行政程序违法之“法”解读

在我国的法律体系中，规范数量最为繁多、层次最为多样的就是行政法这一部门法。其中不仅包括法律、法规、规章等规范性文件，还内含一系列非规范性文件，所以对于解读行政程序违法之“法”的界限显得尤其重要。必须强调的是，行政程序违法是指行政行为违反法律规定的程序，而实施行政行为的是行政机关及其工作人员，因此行政程序违法的主体仅可能是行政机关及其工作人员而非行政相对人。杨伟东也认为，行政程序法规范规制的主体是行政机关，而非行政相对人［7］。由于行政行为程序瑕疵的“瑕疵”指法律上的瑕疵，法律上的瑕疵当然是对法律的违反，所以笔者在文章中将行政程序瑕疵也统一称为行政程序违法或者违反法定程序。

根据在行政法实践领域中出现的问题，程序违法之“法”标准可以分为两类：一种是法定程序标准；另一种则是非法定程序标准［8］。法定程序标准对“法”的界定，存在两种争议。第一种观点认为法律、法规、规章有关程序性规定，即为法定程序。有以下三个方面的理由：第一，《立法法》这一宪法性法律明确纳入“法”调整范围的规范性文件，其中就包括法律、法规和规章；第二，法院在审理行政案件过程中，适用的依据是法律和法规，参照的内容是规章⑤；第三，法律、法规和规章是行政法规范的重要渊源和组成部分。这也是行政法理论界的通说。第二种观点认为应当对“法”做广义的理解，法律、法规和规章以及行政规范性文件有关程序性的规定，都是法定程序。原因在于，规章以下行政规范性文件（不含规章）尽管在实践中大多没有法律的明确授权，同时这些行政规范性文件的制定、修改和废止通常由行政主体决定，但是对行政相对人来说却存在拘束力，并且可能损害其合法权利。

非法定程序标准对“法”的界定，基于行政法治视域下程序法规范的基本原则，主要是指正当行政程序原则，包括程序中立、程序公开和程序效率。程序中立要求行政主体在行政程序中必须平等对待各方当事人，不得恣意地实施差别对待。程序公开要求除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私外，行政主体必须让行政程序的运行情况通过一定的方式使社会公众知晓，并且让他们有效参与行政程序。程序效率要求程序本身是高效便捷的，同时行政主体在实施行政行为的程序中必须积极遵守法定时限，禁止不合理的延迟等不符合程序要求的行为，不得任意增加行政相对人的程序性负担。

应松年认为，法律、法规和规章以及行政规范性文件应当属于法定程序的范围［3］170。章剑生也指出，在没有“法定程序”情形时，可引入正当程序理论辅助判断［9］164。笔者亦认为，对于行政行为程序违法之“法”的认定标准，必须依据法律和法规以及规章的程序性规定，同时包括行政规范性文件有关程序性方面的规定；如果遇到没有相关规定的情形，必须引入正当程序原则予以判断。

以包含行政规范性文件在内的行政法规范作为行政程序违法之“法”判定标准的主要原因有以下几点：第一，根据“有权利必有救济”的理念，行政主体依照包括行政规范性文件在内的相关规定作出的行政行为，造成行政相对人程序性权利损害的，必须提供法律救济途径来保障合法权利；第二，相关司法解释也有具体的规定，满足条件的行政规范性文件，应当作为认定行政行为合法的依据⑥；第三，行政法律现象相对于其他法律现象更具有变动性强的特点，行政规范性文件有助于弥补法律、法规和规章因具有稳定性而不足以应对富有变动性的行政法律现象之缺陷。

引入正当程序原则对行政程序违法之“法”予以认定的主要理由在于，行政程序基本原则是行政法治原则在行政过程中的具体体现，特别是正当行政程序贯穿于行政权力运行过程的始终，是行政主体规范行使行政权力最低限度的要求，所以违反正当行政程序作出的行政行为，当然有可能造成实体意义上的违法或者不当，最后损害行政相对人的合法权利。在于艳茹诉北京大学一案中，二审法院在阐述正当程序原则如何适用时就明确指出，作为最基本的公正程序规则，只要成文法没有排除或另有特殊情形，行政机关都应当遵守⑦。

（三）法规范误读：程序违法二分法

新《行政诉讼法》第70 条对法院判决应撤销或者部分撤销的行政行为，进行了肯定性列举，这其中就包括违反法定程序的行政行为。不同于旧《行政诉讼法》的是，新《行政诉讼法》在第74 条的内容中进一步规定，程序轻微违法且不产生实际影响的行政行为，由法院判决确认违法。有学者基于对上述程序性问题规定的理解，认为新《行政诉讼法》是在对行政程序瑕疵进行分类，即将行政程序瑕疵分为违反法定程序和行政程序轻微违法这两种基本类型［10］47。笔者认为，上述行政程序瑕疵的“瑕疵”是行政行为是否符合法律规定的程序之瑕疵，而这种瑕疵当然是对法律的违反，所以将行政程序瑕疵作为行政行为违反法定程序的上位概念似乎存在不妥。实际上，新《行政诉讼法》的上述规定，即违反法定程序由法院判决撤销和程序轻微违法由法院判决确认违法，不是对程序违法或者瑕疵类型进行的完全具体列举，更不是对程序违法或者瑕疵进行的分类。

原因有以下两点：第一，权利救济才是《行政诉讼法》的立法目的［11］。《行政诉讼法》是规定保障合法权利的法律规范，是合法权利受行政行为侵犯而向行政相对人提供诉讼救济的专门法律规范。所以新《行政诉讼法》在行政程序方面的规定，只是提供因程序违法的行政行为造成行政相对人权利损害而进行法律救济的途径和方式，不是对所有行政程序违法类型进行详尽的列举。对行政程序违法进行类型化规定，应当是今后国家出台统一的行政程序法典之任务，或者是其他行政法规范关于程序性规定的任务。这是运用目的解释方法对新《行政诉讼法》之行政行为程序违法规定进行解释所得出的结论；第二，尽管行政行为程序轻微违法属于违反法定程序的分类之一，但由于程序轻微违法存在特殊性，应当理解为新《行政诉讼法》只是在对其进行例外的规定，即行政行为程序轻微违法且不产生实际影响，由法院判决确认违法。如若行政行为出现程序轻微违法且对行政相对人产生实际影响的情形，显然法院是不能够依据新《行政诉讼法》第74 条之规定判决确认违法的，此时只能够依据新《行政诉讼法》第70 条之规定判决撤销原行政行为。这是运用字面解释和体系解释的方法对新《行政诉讼法》之行政行为程序违法规定进行解释所得出的结论。

（四）程序违法之三分法

部分学者将行政程序轻微违法、违反法定程序和狭义程序瑕疵作为三种基本分类进行并列的观点可能是值得商榷的［10］58。笔者认为，行政行为违反法定程序应该是上位概念，而行政行为程序轻微违法应该是下位概念，二者是种与属的关系；行政行为违反法定程序（或者称行政程序违法）的基本类型，就应当包含行政程序轻微违法。事实上，行政程序的性质有比较大的差别，例如许可程序是授益行政行为的程序，处罚程序则是不利行政行为的程序；同时由于行政程序的种类特别多，例如强制程序、征收程序等，而且行政行为程序违法对行政相对人权利影响的程度不尽相同，所以对于程序违法类型化问题，必须根据行政行为违法程度之差异来进行分类，同时设定不同的法律后果。

笔者认为，对行政行为程序违法进行类型化分析，必须在行政法治语境中探讨法定程序，同时引入正当程序原则。根据违反法定程序的程度不同，可以大致拟分为三类：行政程序轻微违法、行政程序一般违法和行政程序严重违法。理由如下：第一，尽管《行政诉讼法》不是专门规制行政程序的法律规范，但是从《行政诉讼法》的相关规定中，亦可探寻出行政程序违法的部分类型。既然新《行政诉讼法》指出了行政行为程序轻微违法这一类情形的存在，那么就存在着基于不同程度来对行政行为程序违法进行分类的可能性。第二，从旧《行政诉讼法》对违反法定程序笼统地要求法院判决撤销或者部分撤销，到新《行政诉讼法》除了延续该规定以外还另辟蹊径地要求行政行为程序轻微违法由法院判决确认违法，这一演变过程可知，因程序违法的不同程度，在立法上更加强调诉讼救济途径和方式的精细化。所以将行政程序违法进行上述三种分类，也符合更加精准保护行政相对人合法权利必要性的条件。第三，借鉴其他法治国家的有益经验，也是对程序违法的不同程度进行分类的理论依据之一。例如，根据法国行政法院的判例，行政行为严重违反法定程序可导致无效，行政程序形式缺陷和程序滥用可被撤销，同时某些情况下对行政行为形式违法可以进行补正［3］176。

三、规范路径：扩充程序违法裁判类型

对行政程序违法的类型进行专门且详尽地规定，是今后国家出台统一行政程序法典的任务，抑或是其他行政法规范对程序性问题进行规定的任务，而《行政诉讼法》在行政程序方面进行规定的目的是对行政行为违反法定程序造成行政相对人权利损害提供法律救济。但不可否认之处在于，《行政诉讼法》关于受案范围的兜底性规定为行政相对人程序性权利遭受损害得到诉讼救济提供了可能性，同时其关于程序违法裁判类型的规定也是行政主体在行政活动过程中遵守法定程序的有效保障和事后减轻行政相对人实体权利损害的重要方式。如前所述，程序违法类型可以分为程序严重违法、程序一般违法和程序轻微违法。然而新《行政诉讼法》规定法院对程序违法问题可以作出的判决类型，仅仅包括撤销判决和确认违法判决。因此，法院对程序违法问题的判决类型，有必要在行政法治的语境下，以行政相对人权利保障为目的，根据司法实践的具体情况予以适当扩充。

（一）程序严重违法之判决

行政行为如果具有特别重大的违法情形，该行政行为不发生法律效力［12］。也就是说，严重违法的行政行为自始、确定和当然无效，而且原则上被该行为改变的法律状态也应当尽可能恢复到之前的圆满状态。不过也要因行政主体和行政相对人的主观状态而异。如果行政相对人存在过错，那么无效行政行为所授益，毫无疑问必须恢复到之前状态，造成行政相对人损失的无须赔偿；如果行政主体存在过错，那么基于信赖利益的保护，应当对无效行政行为造成行政相对人信赖利益的损失进行赔偿。应当指出是，无效的不利行政行为所引起的法律状态，不会存在行政相对人有主观过错的情况，必须恢复到之前的状态，也即不利行政行为造成行政相对人损失均应赔偿。这里具有特别重大违法情形的行政行为，当然包括行政行为程序严重违法，同时程序严重违法也可能导致行政行为实体上的无效⑧。然而正确合理界定程序违法在何种情况下足以达到“严重”的程度，哪些行政程序严重违法情形导致行政行为无效，都必须由法律明确规定。这恰恰是现行法律规范对于行政行为程序严重违法问题没有进行规制的。

笔者认为，行政程序严重违法需要考察行政主体实施行政行为是否遵循行政法规范中的部分程序性事项，其事前可能严重损害实现行政行为实体正义所需要的行政程序的完整性，事后严重损害行政相对人的实体性权利。具体而言可以大致分为以下几个方面，即程序启动严重违法、程序顺序严重违法、程序调查严重违法、排除当事人程序性权利。例如，“以事实为依据，以法律准绳”是最基本的法治原则，然而在戴某某等120 人诉杭州市江干区政府等六机关行政处罚一案中，江干区政府等六机关未依照《行政处罚法》等相关法律法规规定的程序进行调查确认，即以共同发布公告的形式作出违章建筑的认定，并责令戴某某等120 人限期拆除维萨新筑（新中宇维萨）小区内浇筑的露台建筑，这就属于行政程序启动严重违反法定程序⑨。上述程序违法的情形，最后可能导致行政行为实体上严重违法，造成行政相对人合法权利严重损害。所以具有程序严重违法情形的行政行为，应当由法院判决确认无效，如果是无效的授益行政行为，可以基于信赖保护原则责令行政主体赔偿行政相对人所取得的利益；如果无效的不利行政行为造成行政相对人损失的，可以基于禁止双重危险原则和一事不再理原则责令行政主体不得重新作出行政行为并予以赔偿。

（二）程序一般违法之判决

行政行为的合法要件缺损，就是可被撤销的行政行为［2］143。可撤销的行政行为和无效的行政行为是两种不同的类别。可撤销是指行政行为只有在被有权机关撤销后才消灭其效力，失去效力后溯及既往，至行政行为作出之时；无效是指行政行为自始无效，也就是说在作出行政行为的那个时间点上就是没有法律效力的。行政主体作出的授益行政行为因合法要件的缺损导致可被撤销。如果行政主体存在主观过错且授益没有与国家利益或者社会公共利益存在冲突，那么基于信赖保护原则就不得撤销；反之，若授益对国家或者公共利益可能造成重大不利影响，就必须撤销原行政行为，同时造成行政相对人合法权利损害的应当给予赔偿。如果行政相对人存在主观过错，那么可撤销行政行为所授益必须在撤销后恢复之前状态，此时亦不存在信赖利益保护的问题。

毫无疑问，程序合法必须是整个行政行为合法的要件之一，所以行政主体实施行政行为因程序违法可引起该行为被撤销的问题。章剑生指出，行政决定撤销适用于一般违法行政决定的消灭［9］318。所以笔者认为，这里的行政行为程序违法导致可撤销的情形应当是行政程序一般违法，排除行政程序严重违法和轻微违法的情形，便是一般违法。例如，邓某某诉冕宁县政府土地行政登记一案中，一审法院以冕宁县政府在审批程序完成之前业已颁发《国有土地使用证》违反法定程序为由判决撤销，此种类型就属于行政行为程序一般违法⑩。程序一般违法至少应当包含以下两种情形。对于授益行政行为程序一般违法而言，如果不撤销行政行为可能损害国家利益或者社会公共利益的，法院应当判决撤销原行政行为，同时撤销后可能侵害行政相对人正当合理信赖的权利，可以责令行政主体予以赔偿；如果不撤销授益行政行为，对国家利益或者社会公共利益存在不利影响，则法院基于信赖保护利益应当判决确认违法，可以同时责令行政主体维持行政相对人因可撤销行政行为获得的利益。对于不利行政行为程序一般违法而言，法院在判决撤销原行政行为的同时，可以责令行政主体重新作出行政行为；但是如果对于撤销后可能损害国家利益或者社会公共利益的，法院应当判决确认违法，并可以责令行政主体予以补正。

（三）程序轻微违法之判决

如上所述，新《行政诉讼法》在第74 条的内容中，第一次出现行政行为程序轻微违法的表述。到底程序轻微违法有哪些类型，新《行政诉讼法》在出台之初并没有进行详细列举。所幸的是，2018年2月8日开始施行的《行政诉讼法》司法解释对行政行为程序轻微违法进行了部分列举⑪。尽管司法解释对法律规范起到了一定程度的补充作用，特别是法律规范在实施过程中所遇之困境，但是程序轻微违法的问题并未完全解决。对行政相对人没有造成实际影响的行政行为，在法院判决确认违法之后怎么办？如果行政主体之后严格依法定程序重新作出行政行为岂不浪费行政资源？如果对行政相对人造成实际影响怎么办？等等。

笔者认为行政程序轻微违法，需要考察行政主体实施行政行为对行政法规范中的部分程序性事项遵循与否，其事前根本不存在影响实现行政行为实体正义所需要的行政程序的完整性，亦不存在影响行政行为实体正义的可能性，行政行为实施后根本不会对行政相对人的实体权利产生不利影响。有学者亦提出程序轻微违法识别的要件，主要包括行政程序违法、未对重要程序性权利产生实质性损害、不可能影响行政决定的正确性［13］。通常情况下，类似行政行为程序轻微违法包含文字表述缺陷、计算错误、文书送达时间超期、未载明作出日期等事项。例如，海南威信汽车销售服务公司诉海南省物价局、海南省政府行政处罚和行政复议一案中，海南省政府超出法律规定的复议期限作出行政复议决定，但对该公司的实体权利义务没有产生任何实质性的不利影响，没有影响行政复议决定的正确性⑫。这就属于行政行为程序轻微违法的类型。特别是在行政法治实践中，有权机关应当根据案件事实和法律规定加以认定，特别是要看违反该程序性事项是否有可能影响行政行为业已产生的法效力。当然，对于程序轻微违法之判决必须进行具体分析，一方面，如果行政程序轻微违法且对行政相对人造成实际影响，此时法院应当判决撤销原行政行为，并可以责令行政主体严格遵循法定程序重新作出行政行为；另一方面，如果行政程序轻微违法且对行政相对人没有造成实际影响，人民法院应当判决确认违法，同时可以责令行政主体予以补正。

四、微瑕正义：程序违法之补救

杨登峰指出，对于行政行为违反法定程序后的处理方式，除了撤销之外，还可以运用确认违法和补正两种特殊的补救方法［14］。例如，杜某某诉兰州市城关区政府房屋征收决定一案中，城关区政府未依照法定程序作出房屋征收补偿决定应予撤销，但撤销被诉房屋征收决定会给国家利益、社会公共利益以及已经签订协议的三百多户造成重大损害，所以法院判决确认该房屋征收决定违法的同时，责令城关区政府采取相应补救措施⑬。行政主体实施行政行为程序违法的类型中，程序严重违法被有权机关宣布行政行为无效后，因禁止双重危险原则和一事不再理原则，不存在采取补救行为的客观事由；而程序一般违法和轻微违法的某些情形，有权机关作出相应决定后，可以责令行政主体采取相应补救措施。尽管后两种类型存在着程序违法问题，但是有权机关在责令行政主体采取补救措施后，并不妨害实现程序正义和实体正义。这是基于行政法治视域下对行政程序违法行为进行类型化分型所得出的当然结论。

（一）撤销判决的补救措施

法院在判决撤销原行政行为的同时，应当责令行政主体采取补救措施，这是信赖保护原则的具体体现。信赖保护原则要求行政主体及其工作人员应守信用，个人或其他组织对行政行为的正当信赖应当给予合理保护，以使免受不可预计的不利后果［2］34。因此，尽管行政行为程序违法，但行政相对人对业已作出的行政行为的正当合理信赖必须予以保护，这也是出于维护政府权威和公信力的必然要求。若行政行为程序违法，不撤销原行政行为可能对国家或者社会公共利益产生重大不利影响的，基于正当合理信赖的要求，对行政相对人造成的损失必须予以赔偿。

法院作出撤销判决的同时可以采取的补救措施，主要包括责令行政主体重新作出行政行为或者进行赔偿。对于行政程序一般违法而言，分为授益行政行为一般违法和不利行政行为程序一般违法两种不同的情形。如果授益行政行为程序一般违法，不撤销授益行政行为对国家或者社会公共利益没有造成重大不利影响，则法院基于信赖保护利益应当判决确认违法，同时可以责令行政主体维持行政相对人因可撤销行政行为获得的利益；但是不撤销授益行政行为可能对国家利益或者社会公共利益产生重大不利影响的，法院应当判决撤销原行政行为，同时撤销后可能对行政相对人合理信赖的权利造成损害的，可以责令行政主体予以赔偿。如果不利行政行为程序一般违法，法院在判决撤销原行政行为的同时，可以责令行政主体重新作出行政行为。对于行政程序轻微违法而言，如果其对行政相对人造成实际影响的，此时法院应当判决撤销原行政行为，并可以责令行政主体严格遵循法定程序重新作出行政行为。

（二）确认违法的补救方式

之所以法院在作出确认违法的判决后，可以责令行政主体采取补救措施，是缘于高效便民原则的基本要求。行政行为程序轻微违法且对行政相对人没有造成实际影响，法院借此判决确认行政行为违法之后，若行政主体重新作出行政行为与原行政行为基本相同，就可能浪费行政和司法资源，同时加重行政相对人的程序性负担。一定程度上说这是行政不公和行政侵权的表现。张步峰也指出，瑕疵行政行为的补正，一方面可以使其免受合法性的质疑，另一方面可以提高行政效率，节约行政成本［15］。因此，法院在判决确认违法的同时，可以责令行政主体遵循法定程序予以补正，以使此行为重新获得合法性。这也是建设高效政府的重要体现。

法院判决确认违法后的补救方式，主要是责令行政主体予以补正。责令予以补正存在前提条件，即必须存在确认违法判决，同时补正原行政行为所必经的步骤、方式、方法必须具有现实意义。比如，行政机关超出法定期限作出行政决定，虽属于程序轻微违法的情形，但要求行政机关补正实则已无现实意义［16］。如果行政程序轻微违法且对行政相对人而言没有造成实际的不利影响，法院应当判决确认违法，同时可以责令行政主体予以补正。在行政程序一般违法的情形中，对于不利行政行为程序一般违法而言，如果撤销原行政行为后可能对国家或者社会公共利益造成重大不利影响，法院亦应当判决确认违法，并可以责令行政主体予以补正。

五、结 语

在国家层面尚未出台统一的行政程序法典这一背景之下，《行政诉讼法》对规范行政主体依照法定程序行使行政职权发挥着不可替代的作用。《行政诉讼法》关于受案范围的兜底性规定为行政相对人程序性权利遭受损害得到诉讼救济提供了可能性，同时其关于程序违法裁判类型的规定也是行政主体在行政活动过程中遵守法定程序的有效保障和事后减轻行政相对人实体权利损害的重要方式。实际上，行政程序在性质上的差异比较大，例如许可程序是授益行政行为的程序，处罚程序则是不利行政行为的程序；同时行政程序的种类特别多，例如强制程序、征收程序等；而且行政行为程序违法对行政相对人权利尤其是程序性权利的影响程度也不尽相同。这是《行政诉讼法》在程序违法类型和处理方式以及责任机制等方面仍然欠缺系统且完整规定的重要原因。

因此，行政行为程序违法问题，必须在行政法治的视域下进行探究，以充分实现行政相对人合法权利为目的，根据违法程度的差异性进行类型化分析。首先，对行政行为程序违法之“法”进行正确解读，包括法律、法规和规章的程序性规定，以及行政规范性文件有关程序性方面的规定；如果遇到没有相关规定的情形，必须引入正当程序原则。其次，根据程序的不同将行政程序违法大致分为三类，包括行政程序轻微违法、行政程序一般违法和行政程序严重违法。最后，针对行政行为程序违法的不同类型来设定不同的法律后果，行政程序严重违法原则上应当宣布确认无效，同时基于禁止双重危险原则责令行政主体不得重新作出行政行为；行政程序一般违法原则上应当宣布撤销原行政行为，并可以责令行政主体遵循法定程序重新作出行政行为；行政程序轻微违法原则上宣布确认违法，并可以责令行政主体进行补正。

注释：

① 1990年10月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第54 条第1 款第2 项之规定，具体行政行为有下列情形之一，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1.主要证据不足的；2.适用法律、法规错误的；3.违反法定程序的；4.超越职权的；5.滥用职权的。

② 2015年5月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第70 条之规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。

③ 新《行政诉讼法》第74 条第1 款之规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。

④ 亚里士多德在《政治学》中指出，法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。归结起来，就是法律至上和法律正当。

⑤ 《最高人民法院关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》（法［2004］第96 号）根据《行政诉讼法》和《立法法》有关规定，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。

⑥ 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释［2018］1 号）第149 条之规定，人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的，应当作为认定行政行为合法的依据。

⑦ 参见北京市第一中级人民法院（2017）京01 行终277 号行政判决书。

⑧ 新《行政诉讼法》第75 条之规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。这里的“等重大且明显违法情形”进行扩大解释，应当包含行政行为程序严重违法的情形。且《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释［2018］1 号）第99 条规定内容亦是对前述法条进行的扩大解释。

⑨ 浙江省高级人民法院（2017）浙行终95 号行政判决书。本案中，杭州市中级人民法院以未依照《行政处罚法》相关法律法规规定的程序进行调查确认即以共同发布公告的形式作出限期拆除的行政处罚违反法定程序为由判决撤销该行政行为符合现行法律规定。但是，“调查前置”是作出行政行为最基本的程序，违反该程序的，属于行政行为程序严重违法，理论上应当判决确认无效。

⑩ 参见四川省高级人民法院（2017）川行终195 号行政判决书。

⑪ 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释［2018］1 号）第90 条之规定，有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第74 条第1 款第2 项规定的“程序轻微违法”：（一）处理期限轻微违法；（二）通知、送达等程序轻微违法；（三）其他程序轻微违法的情形。

⑫ 参见海南省高级人民法院（2016）琼行终256 号行政判决书。

⑬ 参见甘肃省高级人民法院（2018）甘行终3 号行政判决书。