德国以《反限制竞争法》和日本以《禁止私人垄断及确保公正交易法》命名《反垄断法》的背后原因

■王震宇

（湖北大学）

1 反限制竞争是从行为的角度来说明的

首先，与欧美其他国家的法律规定相比，德国反垄断法采取的是行为主义控制模式，最大的特点是承认垄断的合理性，但反对滥用垄断地位的竞争行为。在德国，企业的垄断地位被称为企业的“优势地位”。无论在立法上还是司法实践中，德国都没有禁止垄断企业的存在，而是禁止企业滥用其优势地位，因此，德反垄断和反不正当竞争的重点是对垄断企业滥用优势地位的行为进行控制和监督。

其次，德反垄断法在明确禁止订立违反公平竞争的卡特尔协议的同时，认为部分卡特尔虽有限制竞争作用，但对市场不一定产生明显影响，相反可能会有利于经济发展，其社会效益远远超过对竞争的妨碍，因而明确规定了许多例外条款，允许下列卡特尔合法存在：标准和示范卡特尔:几个生产类似产品的企业使用相同的产品标准和模式;有条件卡特尔:对某些企业的经营、销售和支付使用统一的条件;合理化卡特尔:参与联盟的企业在技术、营销、企业结构等方面进行合作，充分合理利用各企业的资源优势，提高效率和产量，满足消费者的需求;危机卡特尔:在经济低迷、需求持续低迷的情况下，多家企业达成协议，共同渡过危机，计划降低各企业的生产加工能力，使产量能够满足市场需求；中小企业卡特尔:反垄断法保护中小企业的利益。在与大企业的竞争过程中，为了弥补中小企业实力的不足，反垄断法为中小企业提供了特殊的合作便利。中小企业为提高竞争力而进行的各种形式的合作，只要不严重阻碍竞争，都是允许的。

再次，将政府采购合同进行监督和复审纳入反垄断和不正当竞争的范畴。自1999年1月1日起，德国《反垄断法》纳入了对政府采购招标程序的监督和对招标企业的保护的规定，规定有权签订政府采购合同的部门必须遵守《政府合同法》。《政府合同法》只适用于金额超过20万欧元的货物采购和服务贸易性质的政府合同和金额超过500万欧元的建筑合同。未中标企业提交政府合同招标过程审查书面申请，涉及联邦政府层面的，由联邦卡特尔局负责审查。

最后，以法律条文明确联邦卡特尔局执行反垄断的宗旨和具体任务，赋予其独立执法的地位，并规定严格的裁决和诉讼等程序。联邦卡特尔办公室是根据反垄断法成立的联邦行政机构，旨在维护一个自由公平的竞争环境，保护消费者的权益。管理是根据联邦经济和技术部,但是是完全独立的操作,独立的调查和审判,有权处以罚款或禁令强加给罪犯,和不受方向或联邦政府在特定情况下的干涉和操作。该法第57至59条赋予该局广泛的调查权力。它有权审查商业文件，要求被调查公司提供信息，并经当地法院批准，对这些公司进行搜查以寻找证据。如果发现非法联盟，相关公司将被罚款50万欧元或三倍的非法收入，这些将转移到政府预算。

2 反垄断是从组织的角度来说明的

与限制竞争行为的斗争以及相关规则的制定在欧洲可追溯到古罗马时期。到了中世纪，行业协会的蓬勃发展以及皇室对一些经济领域垄断性特许经营的管制使得限制竞争行为和垄断行为在很大程度上合法化了。其导致对创新的遏制和对市场的分割，成为第一次工业革命前后新兴企业主发展的主要障碍。然而当美国在南北战争后于1890年颁布《谢尔曼法案》以遏制所有限制州际贸易的行为时，在经济危机频仍的欧洲，限制竞争行为的卡特尔协议则更多被视为一种避免生产过剩、促进生产合理化、保护中小企业免于大企业倾轧的合理手段，甚至可以在德国根据《卡特尔条例》（1926）通过相对宽松的行政审批程序予以合法化。然而卡特尔化在欧洲和日本的盛行及其与政治日益紧密的结合不仅被美国视为阻碍其推动全球化进程、进入欧洲和东北亚市场的樊篱，更被视为二战时期军国主义的重要经济工具。因此美国战后在德国和日本先后推动“去卡特尔化”运动、迫使两国制定新的竞争规则也就不足为奇了。而早在纳粹时期就已经在德国逐渐形成的反纳粹的“弗莱堡学派”则为战后德国经济发展，尤其在处理国家与市场关系法治化问题上提出了区别于自由放任主义与计划经济的第三条道路，即建立一个以市场竞争为核心的经济秩序（后人称之为“秩序自由主义”）。其主张：市场竞争促进了效率的持续提升并使经济运行得以通过市场自发地进行调节从而实现秩序与和谐；而国家有责任保障市场主体在市场竞争中的意思自治不受到来自公权力和其他民事主体的不正当限制。然而，赶着与——在竞争规则方面与“弗莱堡学派”主张相呼应的——《建立欧洲经济共同体条约》一同在1958年1月1日生效的德国《反限制竞争法》却并非是在一片和谐中获得通过的。其内部推动因素则是：在学术及实务界枝开叶散的“弗莱堡学派”人士的不懈努力；独立性强透明度高的联邦卡特尔局与各级法院所积累的大量实践经验；中小企业和行业协会在该法修订过程中的积极游说；以及1973年引入企业合并控制规则时成立的以学者和事务界专家为主导的垄断委员会对执法实践的评估和对竞争政策的指导。而又恰恰是这些内部方面对欧共体竞争法发展施加积极影响，使在德国不能够实现的竞争规则、放松管制改革以及反对地方保护主义的努力通过欧洲法的形式“返销”德国；另一方面又在近10年来欧共体竞争法与美国反托拉斯法走向融合的进程中，继续立足于德国民法及经济法传统，立足于对中小企业的积极保护，对那些可能威胁法律安定性或者可能使竞争规则沦为追求其他经济政策之工具的改革尝试提出质疑和警示。

3 因为反垄断最终都是在规制反限制竞争行为

日本的《禁止私人垄断及确保公正交易法》第37条规定，说明反垄断执法具有专业性，应包括经济和法律知识。在国外设立执法机构的同时，对成员的选拔任用规定也相当严格。一般来说，经济学家和法学家在执法机构的成员中要占一定比例。除此之外，在实践中也应该有人，这体现了专家执法的特点。为了保证执法人员的公正性和独立性，许多国家还规定，这些工作人员不得兼任商业和政治职务。基于中国、德国和日本同属大陆法系的法律传统的影响，中国的竞争立法模式也在一定程度上借鉴了日本和德国的经验。从我国竞争立法的历史来看，在《反垄断法》颁布之前，我国的竞争立法主要是1993年颁布的《反不正当竞争法》。但是，这部法律不仅包含了反不正当竞争的规范，也包含了一些反垄断行为的规范。但是，“只涉及宏观竞争秩序中的反垄断规定，其他一些限制竞争的行为没有明确界定，如类似反垄断法的一般规定和并购控制、卡特尔控制等基本制度都没有涉及”。随着我国《反垄断法》的颁布，我国逐步走向独立的立法模式，形成了反不正当竞争法与反垄断法相分离的竞争基本法格局。

反垄断法是维护竞争秩序的法律，是市场经济法律体系的重要组成部分，对市场经济秩序的建立和维护起着至关重要的作用。德国作为典型的社会市场经济国家，其反垄断立法实践经验拥有近50年的历史和成熟的体系、科学的内容，并且积累了深厚的理论思想。

德国以《反限制竞争法》和日本以《禁止私人垄断及确保公正交易法》命名《反垄断法》的背后原因对于我国建设社会主义市场经济及其配套的法律体系的理论和实践有着积极的借鉴意义。德国与日本的反垄断法领域内的历史沿革、制度设计、理论基础和作用机制等方面的问题进行研究、总结的基础上，分析了德国法反映出的市场经济条件下法律、市场、政府三者相互间的一般关系。笔者在分析德国以《反限制竞争法》和日本以《禁止私人垄断及确保公正交易法》命名《反垄断法》的原因后，认为我国的《反垄断法》应借鉴外国先进的立法技术，与国外立法接轨，以更好地解决法律冲突问题，这应是《反不正当竞争法》发展的另一个趋势。