银行“过河拆桥”何以认定——从(2018)最高法院民再360号案件探讨第三人言语欺诈

刘雪平

引言

在银行贷款到期后,因资金周转困难,企业可能无法偿还旧贷,但又需要继续贷款,此时有两种方式保持现金流。第一种方式是银企双方协商延长贷款归还期限,但其有严格的条件限制①《贷款通则》第十二条规定:“不能按期归还贷款的,借款人应当在贷款到期日之前,向贷款人申请贷款展期。是否展期由贷款人决定。申请保证贷款、抵押贷款、质押贷款展期的,还应当由保证人、抵押人、出质人出具同意的书面证明。已有约定的,按照约定执行。短期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限;中期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限的一半;长期贷款展期期限累计不得超过3 年。国家另有规定者除外。借款人未申请展期或申请展期未得到批准,其贷款从到期日次日起,转入逾期贷款账户。”,而还款期延长意味着企业现金流存在问题,因此银行会加大对企业的监控,甚至会通过司法手段逼迫企业还贷。为避免这一情况的发生,民间借贷的市场中发展出了第二种方式:“过桥贷款”业务②赵国庆:《过桥资金探析》,载“法律风险管理智库”微信公众号,2018 年6 月20 日。。“过桥贷款”是一个商业名词而非法律概念,是指用于借新还旧的短期应急资金,从行为上理解也可称为“续贷”①《浅谈过桥垫资业务》,载“融信手记”微信公众号,2017 年7 月19 日。,其提供方包括民间机构、政府和银行等金融机构。其中,民间机构主要是小贷公司、担保公司、投资公司等。②赵国庆:《过桥资金探析》,载“法律风险管理智库”微信公众号,2018 年6 月20 日。

企业通过临时的资金拆借,归还原贷款,贷出新贷款,并以此归还过桥资金,期间过桥资金提供方通过设置高额利息营利。上述模式看起来是一个双赢的局面,既挽救了企业,又让资金提供方获得高额收益。但是,其中却蕴含着极大的风险,如果企业和银行设局,故意让企业将过桥资金归还后无法续贷,就会给资金提供方造成损失。在(2018)最高法院民再360号③最高人民法院(2018)最高法民再360号民事判决书。的这起案件中,便发生了银企欺诈过桥贷款的情形,让“过桥业务”变成了“过河拆桥业务”。但是,究竟如何认定“拆桥”行为的成立,恐怕没有最高法院论述中的那么简单。

一、（2018）最高法民再360号民事判决案情概要

(一)基本案情

2011 年5 月23 日,民生银行福州分行与鑫旺超市签订《中小企业金融服务合同》,约定自2011 年5 月23 日至2012 年5 月23 日,鑫旺超市可向民生银行福州分行申请使用最高授信金额940 万元的贷款。晨光经合社与民生银行福州分行签订《最高额抵押合同》,以晨光经合社的八处集体房产为该笔贷款提供抵押担保。2011 年10 月,作为晨光经合社支部委员会书记的林文锦因职务侵占被开除党籍,并被免去职务。后负责调查林文锦的工作组发现其以集体财产作抵押担保的事实,于是要求林文锦尽快将被抵押的房产解押后归还集体,并将担保物的问题告知银行。

2012 年3 月,民生银行以贷款逾期为由起诉林文锦,要求其还款,否则将执行抵押财产。为了偿还银行贷款并将集体房产解押,林文锦联系到林某甲,并在其帮助下找到林德何所有的担保公司,称需要一笔过桥资金办理银行贷款续借,并隐瞒了抵押物的真实情况。林德何在提供过桥贷款之前,专门派员工黄某到民生银行福州分行了解有关“还后再贷”的情况,二审与再审法院确认,黄某在接受林德何的委托之后,于2012 年4 月20 日与林某甲等一起到民生银行长乐支行了解鑫旺超市的贷款是否能够办理续贷的情况。

在林文锦在场的情况下,对于黄某的询问,民生银行福州分行贷款经办人林某乙存在以下虚假告知和隐瞒事实的行为:

(1)告知黄某如果在原有的授信到期日前还款,可以直接上报分行申请转贷,不需要重新上报授信,正常情况下上报当天即可放贷,晚的话一般不会超过两天。

(2)告知黄某,林文锦系晨光经合社的现任书记。

(3)未告知黄某民生银行已于2012 年3 月20 日向福州市中级人民法院起诉鑫旺超市,要求还款的事实。

(4)提供鑫旺超市之前的贷款材料以及授信审批书供黄某审阅,并未告知担保物属于集体财产,不可抵押这一担保物瑕疵问题。

出借款项后,银行却以借款人资信状况出现问题为由拒绝发放新贷款,导致林德何过桥资金无法收回,因此林德何(原告)起诉银行(被告)承担损害赔偿责任。

(二)最高法院观点

本案的争议焦点是,银行是否应当承担损害赔偿责任。

最高法院认为,首先,本案原系林文锦和林德何之间的借款关系,但是在林德何决定向其贷款过程中,银行实施了欺诈,因此属于《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第一百四十条规定的第三人欺诈行为。根据《民法总则》第一百四十九条的规定,如果第三人实施欺诈行为,导致相对人作出违背真实意思表示的民事法律行为,且对方知道或应当知道该欺诈行为,则受欺诈方可诉请撤销该法律行为。其次,按照“举重以明轻”的法律解释方法,既然在法律行为可以撤销的情况下,当事人具有诉请撤销的选择权,那么其当然有权利在不撤销的情况下请求损害赔偿。本案中的原告由于受到欺诈,本可以撤销合同,但由于合同已经履行完毕,处于事实上已经无法撤销的状态,①此时林文锦已经不具有偿还能力,即使撤销了合同也无法恢复原状。因此对于原告受欺诈而遭受的损失,有权向被告请求赔偿,因此,可以援引《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第六条关于“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任”的规定,即被告行为只要满足了侵权行为的构成要件,就需要对原告损失进行赔偿。

之后,最高法院从银行是否存在欺诈行为②最高法引用了上文事实中提到的林某乙告知虚假信息和隐瞒真实信息的内容。、欺诈的故意、损害后果、因果关系四个方面予以论证。

第一,林某乙告知黄某“如果在原有的授信到期日前还款,可以直接上报分行申请转贷,不需要重新上报授信”。在明知“民生银行已于2012 年3 月20 日向福州市中级人民法院起诉鑫旺超市,要求还款的事实”的情况下隐瞒真实信息,因此具有欺诈行为和故意。

第二,林德何与林文锦签订借款合同并提供款项后,由于林文锦并未能够获得后续贷款以清偿林德何的借款,且林文锦自身也已缺乏偿债能力,因此林德何损失确已产生。

第三,林某乙的行为最终导致林德何相信,只要在2012 年5 月23 日前将鑫旺超市的旧贷还清,银行就能发放新贷,并在此基础上与林文锦签订借款协议,进而造成借款无法清偿的损害后果,因此林某乙的欺诈行为与林德何的经济损失之间具有因果关系。

第四,林某乙是以该笔贷款经办人的身份在办公场所接待黄某,因此林某乙的行为属于职务行为,其法律后果应当由民生银行福州分行承担。

因此,民生银行福州分行应当赔偿因为自己的欺诈行为造成的林德何的本金及利息损失。

二、最高法院审判思路存在的问题

最高法院的论证过程比较简单,其三段论的构造为“列举法律规定—列举事实—结论”,而没有对如何理解法律的具体规定进行详细阐述。事实上,《侵权责任法》第六条是适用于一般侵权行为的构成要件,是一个很笼统的规定,具体到不同类型的侵权行为,应当考虑其是否具有特殊性,应当对该条的各个要件进行进一步细化区分,然后以细化出来的要件为依据进一步作三段论的论证。本案就是如此,银行的侵权在“客观欺诈行为”上具有特殊性,而最高法院却忽略了这一点:

在事实层面,当林德何的代理人黄某询问林文锦的情况时,银行的行为①根据《侵权责任法》第三十四条,用工单位的人在执行工作任务时造成损害的,由其用人单位承担责任,由于林某乙是该笔贷款的经办人,其在整个案件中所有行为均是工作时间的职务行为,因此其行为被银行吸收,若引发责任由银行承担。可以分为两类。一类是主动告知虚假情况,即积极作为,比如告知黄某“不需要重新上报授信”。根据《贷款通则》第二十七条、第三十一条,《流动贷款暂行管理办法》第三十条,银行在每次办理贷款业务时,均有进行担保物审查的义务。作为贷款经办人,林某乙显然对这一情况明知,却进行了虚假陈述。另一类是故意隐瞒真实情况,即消极不作为,比如没有将林文锦涉诉和担保品瑕疵情况告知林德何。

主动告知虚假情况属于欺诈行为无可非议,其违背了诚实信用原则要求的民事主体在从事民事活动、行使民事权利和履行民事义务时,应作出真实意思表示的规则,②中国审判理论研究会民商事专业委员会编著:《民法总则条文理解与司法适用》,法律出版社2017 年版,第24 页。但这毕竟只是一个法律原则,具体到行为认定时以哪些指标为依据值得探讨。更为严重的问题是隐瞒真实情况,将其解释为欺诈侵权更为困难。

消极不作为之所以复杂是因为其证成依赖于告知义务的成立,这一义务的成立是要求民事行为主体主动作出真实意思表示,即符合诚实信用原则的前提。然而这一义务内涵为何在我国并没有明文的法律规定,唯有学界基本形成了较为一致的观点,即只在法律规定、合同约定和交易习惯的情况下才具有主动告知的义务。比如史尚宽认为“不作为尤其沉默不当然构成欺诈,然而在法律上、契约上和交易习惯上有告知义务存在时,则应当告知事实的存在”①史尚宽:《民法总则》,中国政法大学出版社2000 年版,第424 页。。台湾学者郑冠宇认为“消极欺诈以行为人有告知义务为前提,至于单纯的沉默除在法律上、契约上和交易习惯上就某事项有告知义务外,其缄默并无告知义务”②郑冠宇:《民法总论》,瑞兴图书股份有限公司2017 年版,第225 页。。可见,一般情况下只禁止行为人诱使他人进入危险领域,但并不要求该主体有带他人离开危险领域的义务,这也是在保护交易和民事主体行为自由之间所谋求的一个平衡。

回归本案,首先,在现行法律规范层面,根据《贷款通则》第二十三条第五项的规定,“贷款人应当对借款人的债务、财务、生产、经营情况保密。但对依法查询者除外”。因此,如果没有法律的特别规定,贷款人应当为借款人保密。在本案中,林德何只是一个普通的民间借贷者,不具有特殊的法律地位,我国并没有相关法律给予其某种例外,因此不存在法律规定的例外情形,即银行不具有向林德何披露林文锦担保物信息的法律义务。其次,由于银行和林德何之间不存在特别约定,也未曾有过交易往来,而将银行在此种情况下应当具有告知义务认定为整个业界的交易习惯也颇为牵强,因此也不存在合同约定和交易习惯的情况。因此不论从法律规定、当事人约定或交易习惯层面都难以赋予银行以如实告知义务。

如此看来,从目前的法律体系内,似乎难以课以银行如实告知的义务,最高法院在判决中也没有将此论述清楚,具有说理不充分的嫌疑。

三、关于第三人言语欺诈的比较法分析

(一)概述

尽管最高法院论证积极作为和消极不作为行为构成欺诈的过程不够充足,但是这并不意味着将银行的行为认定为欺诈这一结论有误,事实上这种解释上的困境囿于我国民事法律制度构建的缺憾,法律规定的不完善让我们在遇到此种情况时难以找到明确的法律依据。其实,欺诈侵权并非其表面看上去那么简单,其在英美法和大陆法中,都是一个十分复杂的制度,充满了权利保护与防止过度保护的权衡,因此在面对我国对于欺诈侵权的制度构建颇为薄弱的现实情况下,有必要在论证欺诈侵权是否成立时首先了解一下其他国家的法律实践,然后再根据我国的具体情况,考虑他国规定是否有借鉴并纳入立法考量的价值。

由于本案涉及的欺诈侵权是第三人通过言语表达的方式实施的,因此本文将其概括为“第三人言语欺诈”,它是欺诈侵权的一种表现形式,并且在英美法和大陆法的判例和成文法均有比较全面的规定,具体来说分为第三人言语积极欺诈(以下简称第三人积极欺诈)和第三人言语消极欺诈(以下简称第三人消极欺诈)两种。以下将结合他国制度对第三人言语欺诈的构成要件展开分析,以期从立法论的层面对该制度的完善有所启迪。

不同国家在制度设计上有完整性的差异和不同的政策考量,但本文在研究上侧重于完整性的角度,而对于第三人言语欺诈的构建英美法系和大陆法系中规定比较详尽的分别是美国和德国。因此,将以这两国为例展开探讨。

(二)第三人积极欺诈

1.概述。在“第三人积极欺诈”的认定上,美国和德国均采用了侵权的救济方式,具体来说,美国在《美国侵权法重述(第二次)》将其归为虚假陈述的一种,而德国则将其归为“故意背俗的侵权”。尽管表述方式不同,但本质差异不大,都是以被告具有客观侵权行为、主观过错、原告受有损失、被告的侵权行为和原告的损失之间有因果关系为要件进行展开。

2.美国法中的制度设计

(1)被告的客观侵权行为。英美法中关于欺诈构成侵权的认定发源于Pasley v.Freeman 一案①W.V.H.Rogers,Winfield and Jolowicz on Tort,Sweet &Maxwell (1989),p.262.。在该案中,Joseph Freeman 在明知John Christopher 无力付款的情况下,仍然劝诱John Pasley与其签订了货物买卖合同,并导致John Pasley 损失,因Joseph 和Pasley 间没有合同关系,该损失属于侵权法的范畴。法院在判决中指出,如果某人为了使他人相信自己的话而故意或鲁莽(knowingly or recklessly)进行了虚假陈述,则应当依照侵权法承担损害赔偿责任。其后,《美国侵权法重述(第二次)》第525 条将其成文化,该条规定,如果任何一个人就事实、观点、法律目的进行了虚假陈述,②在美国法上,欺诈属于虚假陈述的一种,详细分类可参照《美国侵权法重述(第二次)》,此处不作展开。应当就他人因为对该陈述产生的合理信赖所造成的损失承担损害赔偿责任。

在陈述上除了要满足内容虚假性,还要满足陈述事实的既定性,如果属于行为人的个人意见则不导致责任的产生。《美国侵权法重述(第二次)》在第538A 条对此进行明确,包括两种情形:其一,行为人只是单纯相信但并没有确定;其二,涉及价值判断的内容,比如涉及品质、价值和真实性的内容。③需要注意的是,关于这一点,英国《反欺诈法》第6 条有特殊规定,其要求对于行为人表达的认为他人可能获得信誉、资金、货物的陈述,除非采用书面形式并由行为人签字,否则不得以此为由起诉欺诈侵权。参见Statute of Frauds Amendment Act 1828,Chapter 14,Article 6。

(2)被告的主观状态。行为人需要明知所述内容的虚假性,或者对其所陈述事实的真实性采取不在意的态度。根据《美国侵权法重述(第二次)》第526 条,行为人的陈述符合下列规定时,具有欺诈性:(1)该行为人知道或者相信该陈述不符合事实;(2)该行为人对于其明示或暗示内容的真实性没有信心;(3)该行为人知道其明示或默示的陈述没有根据。

(3)原告受有损失。原告需要证明其因为被告的虚假陈述遭受了损失,包括人身损失和财产损失。损失的赔偿范围体现在《美国侵权法重述(第二次)》第549 条,该条规定虚假陈述的被陈述者有权对如下两项金钱损失请求:(1)该项交易实际价值和所支付价值之间的差额;(2)由于信赖该虚假陈述而交易所遭受的金钱损失。同时,若被陈述者能够证明其遭受了合同利益之外的其他损失也可以要求虚假陈述者赔偿。

(4)因果关系——原告因为被告的虚假陈述产生信赖。根据美国法律的规定,因果关系的成立依赖于“信赖关系”的成立。首先,这种信赖应当从正反两方面理解。第一,如果不论被告是否陈述,都不会对原告的行为产生影响或者并非信赖行为人的陈述,而是原告相信如果行为人虚假陈述了则其将为此承担责任,①参见《美国侵权法重述(第二次)》第548 条。则被告无须承担法律责任。第二,被告不得以原告如果亲自查询落实便可以避免这种信赖作为抗辩。这一点在Central Ry.Of Venezuela v.Kisch (1867)一案中进行了明确。在该案中,公司董事在招股说明书中进行了虚假陈述。审理中,董事称原告可以根据公开文件证明招股书中内容为虚假,但是法院认为,即使原告在招股说明书中加入“如果被告不相信,可以自行查阅验证”的条款,也不得因此免责,因为这样的条款反而会给予接受陈述者错误的心理暗示并强化欺诈效果。②W.V.H.Rogers,Winfield and Jolowicz on Tort,Sweet &Maxwell (1989),p.262.

其次,原告的信赖是具有合理性。《美国侵权法重述(第二次)》在第538 条采用重大性的标准:(1)除非欺诈性虚假陈述的事项是重大的,否则对该虚假陈述的信赖不具有正当性。(2)下列事项属于重大事项:(a)该事项是否存在对一个合理人决定是否交易时具有重要性;(b)该虚假陈述人知道或者有理由知道,被陈述者认为或可能认为该事项对其作决定具有重要性,尽管一个合理的人在决定其行为时可能不会这样认为。

3.德国法中的制度设计。

(1)被告的客观行为。德国对于积极欺诈中受害人的保护可以在《德国民法典》第826条——以故意违反善良风俗的方法侵害债权——中得到答案。其规定,以违背善良风俗的方式故意造成他人损害的,对他人负有损害赔偿的义务。起先,“善良风俗”的内涵拘泥于道德判断。德国法院曾将善良风俗解释为“所有有公平、正义思想的人的体面感(或尊严感)”③RGZ 48,114,124;56,271,279.。然而目前其内涵有所扩张,从而为受欺诈侵害债权的保护打开思路。

目前普遍认可的观点是,要根据不同法律适当进行功能性解释④Münchener Kommentar-Wagner,Band 5,C.H.Beck2004,§826 Rn.7 ff.。这是指减少“善良风俗”的伦理色彩,让商事交易中的诚实信用原则发挥更多作用。比如证券法中的预测、推荐责任,破产法中董事拖延申请破产的责任,银行法中的银行责任。⑤许德风:《对第三人具有保护效力的合同与信赖原则》,载《私法》2004 年第3 期。在银行责任中,有学者通过举例将其形象化:鉴于银行比较熟知企业的经营情况,如果企业A 已经陷入经营危机,欠银行甲巨额贷款无法归还,如果此时银行与A 协商,借款给A,制造其可以在市场上立足的假象,使得第三人借款给A,A 拿该第三人所借款项偿还了银行贷款,则银行即可能构成第826 条下的侵权行为①Andreas Engert,Die Haftung für drittschädigende Kreditgewährung,Verlag C.H.Beck 2004.。

在这一例子中,尽管银行不是通过言语而是用行为的方式实施欺诈,但其与言语欺诈一样,均属于第三人积极欺诈的一种。由此,德国法中的“善良风俗”的含义在商事领域中的扩张为第三人积极欺诈债权的认定提供了指引。

(2)其他侵权要件。欺诈侵权的其他构成要件上,德国同美国的规定在实质内涵上没有太大差异,从立法论的角度加以借鉴具有同一性,本文认为完全可以参照《美国侵权法重述(第二次)》的规定。因此对于这部分内容,不作重复展开。

(三)第三人消极欺诈(nondisclosure)

1.概述。正如上文所提到的,第三人消极欺诈的核心是对告知义务的证成。对此美国和德国法律均有相关阐释,然而二者的路径不同,美国仍然将其归于侵权行为之中,而德国则采用了扩张解释缔约过失责任的方式,即缔约过失不仅仅限于缔约双方之间,而是扩大适用于特定情形下的第三人。

2.美国法中的制度设计。因消极欺诈的部分构成要件与前述积极欺诈相同,此处重点讨论被告的客观行为。在美国,被告一般不具有主动告知的义务,但有如下三种例外情形。

第一是特别法的规定。根据《美国侵权法重述(第二次)》第536 条,如果法律要求为了保护特定的群体而提供、备案(filed)、发布或者记录(record)消息以保护特定群体的人,行为人在这样做的过程中进行了欺诈性虚假陈述,那么其应当对由于合理信赖而遭受金钱损失的人承担责任。

第二是不完全陈述。如果陈述本身属实,但是行为人明知其没有陈述的附加、限制内容将会导致重大误解的产生而没有向对方说明这些事项的,该陈述为虚假陈述。②参见《美国侵权法重述(第二次)》第529 条。

第三是在五种情形下交易一方的主动披露义务:③参见《美国侵权法重述(第二次)》第551 条。(1)由于交易当事人间存在信托或者其他的信义关系,行为人知道另一方当事人有权知道的有关交易事项的,该行为人负有向他人披露该交易事项的义务;(2)交易一方明知某些事项为防止另一方陷入片面理解或者遭受误导而没有将该事项进行披露;(3)交易一方在先陈述的某些事项为真实或者其相信其为真实,但随后获得的信息让其知晓先前所言非真而未将真实情况告知另一方;(4)如果交易一方本以为另一方当事人并不会依据其所言的虚假事实与其进行交易,但之后发现另一方当事人可能信赖其陈述而与其从事交易的,陈述人负有将该交易事项向陈述接受人披露的注意义务;(5)对方当事人对交易的基本事实发生了误解,但是基于双方关系、交易习惯或者其他客观情况,对方有合理期待行为人将向其披露该等基本事实。根据美国法学会对最后一项的评述,“基本事实”是指各方将其视为交易本身基础的事实,这是交易的本质或者是讨价还价内容的重要组成部分(substance of what is bargained for)。需要注意的是,第551 条具有主体限定性,即要求交易一方(one party to a transaction)在这五种情形下具有披露义务,而非任意的三人均具有披露义务。

由此,美国法对于第三人消极欺诈的规定比较狭窄,仅限于法律明文规定和不完全陈述的情形,对于第三人完全沉默构成欺诈持反对态度。

3.德国法中的制度设计。

(1)概述。与美国不同,对于第三人消极欺诈的情况,德国并非通过侵权而是通过缔约过失责任的设计完成的。其基本推理是:其一,缔约过失责任的核心是信赖;其二,谁被信赖,谁就应当承担缔约过失责任①许德风:《论企业的买卖——以瑕疵与缔约行为为中心》,北京大学法学院2004 年博士毕业论文,第146页。(不论该主体是否为缔约相对方)。而这种责任,实际上就是为订立合同所应承担的保护、告知、保密等前合同义务而应当承担的责任。

之所以如此,是因为在现代社会里,合同磋商并非合同双方与外界隔离的面对面行为,往往有专业人士的参与,在这一参与之下,缔约当事人信赖的并非专业人士的实际水平,而是其“以何种身份提供意见”,如果这种身份能够对缔约一方的决策起到类似担保的作用,则其同样受到诚实信用原则的制约而负有缔约过失责任,而不受实际上并非缔约方这种身份的限制。

(2)德国理论界的观点。德国缔约过失责任的突破并非一蹴而就,而是在理论和判例的探讨中逐步确立成法律的。在理论界,根据巴乐施泰特的见解,如果该第三人因合同产生信赖,并且这种信赖为合同相对人所利用,那么其应当承担责任。②[德] 迪特尔·梅迪库斯著:《德国债法总论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2004 年版,第104 页。这里的第三人也被称为“财产监督人”,其受特别信赖的原因是特别熟悉专业,特别可靠和自身能够对合同的实施施加影响。③参见《德国联邦最高法院民事裁判集》第56 卷,第81 页、第85 页。如果第三人因为自己对订约具有巨大的经济利益以及打算从行为中获取自己的利益而特别近于磋商标的物,则视同利用他人身上的特别信赖。

(3)德国联邦最高法院判例中的观点。联邦最高法院基本认同了这种观点。④参见《德国联邦最高法院民事裁判集》第72 卷,第382 页;第74 卷,第103 页。比如在一个判例中⑤BGH NJW 2001,2163.,第一被告、第二被告与K 共同持有BKD 有限公司全部股份。1993 年8 月9 日,第二被告将手中的股份转让给K,但仍然担任公司财务主管和税务咨询师,并且在BKD 办公。1993 年夏天,第一被告K 和原告协商谈判,约定第一被告转让全部股权,K 转让部分股权给原告,但实际上此时公司已经陷入经营困难并且诉讼缠身。之后随着经营恶化的显露,原告将两被告诉至法庭要求两个被告对股权转让中对公司经营状况的欺诈行为承担责任。

联邦最高法院在判决中采用缔约过失责任来分析两被告的行为,其指出,判断第一被告有无责任的关键在于其缔约时是否有过失,而判断第二被告有无责任的关键在于其对缔约过程的参与以及作为长期服务于公司的雇员和专家,是否对原告签订的合同有相当的影响,是否使原告对其产生了特别信任①许德风:《论企业的买卖——以瑕疵与缔约行为为中心》,北京大学法学院2004 年博士学位论文,第143 页。。在缔约中,一方应当根据交易习惯和诚实信用原则告知他方与合同目的密切相关、对他方缔约决定具有重要意义的事项。由于关于企业资产负债、经营状况的资料均掌握在作为企业经理和股东的两个被告手中,因此原告能否作出正确的判断,取决于两个被告是否公开这些信息。如果原告购买股份的目的是参与到一个有持续生存能力的企业中,那么被告有义务将可能危害企业生存的情况告知原告。②许德风:《论企业的买卖——以瑕疵与缔约行为为中心》,北京大学法学院2004 年博士学位论文,第143 页。这里的第二被告,就是我们希望研究的第三人言语欺诈中的“第三人”,联邦最高法院将其框在缔约前合同义务的框架中。

(4)《德国民法典》第311 条对缔约过失责任的扩张。随着理论的清晰和审判经验的积累,德国在之后的成文法层面明确认可了缔约过失责任对第三人某些行为的扩张。2002 年,Canaris在主持德国债法修订时,在《德国民法典》第311 条第3 款纳入了“第三人的个人责任”,即合同协商过程中,如果第三人介入,或者是因为对合同的订立有直接经济利益,或者因为缔约中特别地给他人以担保,则要对合同一方当事人承担个人责任。这里的担保是指非法律术语意义上的用法,即指利用了别人对自己产生信赖的情形,这种信任只要是针对合同订立的重要事项或信息即可。③许德风:《对第三人具有保护效力的合同与信赖原则》,载《私法》2004 年第3 期。这里的“对合同订立有直接经济利益”指的是名义上以代理人名义与他人订立合同,但实际上为了自己的利益而订。④RGZ120,249,252F. ;RGZ 159,33,54F. ;BGH NJW 1988,2234 (2235);BGHZ 126,181,183FF. ;BGH NJW 1997,1233f.按照以往判例,这种信赖并非是事实上的信赖,而只要是具备通常的、规范性(normatives vertrauendürfen)的信赖,即该信赖不因为个人主观状况不同而有所差别即可。⑤Jens Koch,AcP 204 (2004),57 (75).Vgl.Dazu BGH NJW.RR,1991,1241 (1242).

通过《德国民法典》第311 条第3 款可以看出,如果在缔约磋商的过程中第三人能够根据社会一般性观念让他人产生合理信赖,则其就负有了保护该第三人利益的义务,包括当涉及事关交易的重大信息时,即具有了告知义务,如果违背了这种义务,则应当承担缔约过失责任,即赔偿受害人所遭受的损失。因此,用缔约过失论证第三人消极欺诈的成立需要满足如下要件:第一,第三人应当告知的事项属于与订立合同有关的重要事项或信息。第二,受害人对第三人能够产生合理信赖(第三人根据一般观念处于被信赖的地位且受害人实际产生了信赖);第三,第三人对于未告知具有过错①既然是一种“隐瞒”行为,当然从主观上讲是具有过错的。并因此造成受害人的损失。

四、从（2018）民再360号案件反思我国对第三人欺诈的防范

(一)第三人积极欺诈

从美国和德国的制度设计可见,在积极欺诈方面,二者均采用了侵权的救济方式。因此,回归到本案,就需要对四个构成要件逐一分析。

一是被告的客观行为。从客观行为看,林某乙主动陈述的“不需要再次授信可以直接放贷”无论在美国法“主动陈述虚假事实+虚假陈述内容不涉及主观意见而属于既成事实”还是德国法改良后的“故意违背善良风俗侵权”的框架下,都可以认定为第三人积极欺诈。

二是被告的主观状态。首先,由于2011 年,负责调查林文锦职务侵占行为的工作组已经将担保物的情况告知银行,因此银行对该担保物瑕疵明知,满足《美国侵权法重述(第二次)》第526 条第1 款(a)项,陈述人知道或者相信该陈述不符合事实的条件,因此,银行具有欺诈的故意。

三是原告是否受有损失。显然,最后担保公司因无法收回贷款遭受了财产损失,满足这一要件。

四是因果关系是否成立,即原告是否因为被告的虚假陈述产生信赖。首先,银行陈述与黄某之间成立了“信赖关系”,因为黄某数次确认银行放贷的可靠性。显然,如果银行没有陈述将无须审批直接放贷,黄某并不会答应借款给林文锦,且正如上文所述,银行不能通过“自行查证”的抗辩免责。其次,该“数次确认”行为足以让银行知道其回应对黄某在决定是否答应借款时的重要性,满足《美国侵权法重述(第二次)》在第538 条重大性的标准中的第二种情况,即“该虚假陈述人知道或者有理由知道,被陈述者认为或可能认为该事项对其做决定具有重要性,尽管一个合理的人在决定其行为时可能不会这样认为”的要求。

由此,银行主动告知“无须重新授信”的行为构成了侵权法下的第三人积极欺诈,应当承担侵权损害赔偿责任。

(二)第三人消极欺诈

对于林某乙在明知担保物有瑕疵的情况下(因为职务侵占罪调查组已经将担保物情况告知银行),仍然在向黄某提供鑫旺超市之前的贷款材料并在黄某向其询问是否一定会放款时隐瞒的行为,在美国法和德国法中将得到不同的结论。

由于《美国侵权法重述(第二次)》第551 条负有披露义务的例外仅限于交易双方,林某乙作为交易外第三方在接受询问时无义务告知黄某实际情况,其行为不具有违法性。

然而,根据《德国民法典》第311 条将缔约过失责任扩张到第三人的规定,却可以将该行为纳入规范层面。根据该条,银行告知义务的成立需要满足三点:第一,应当告知的事项属于与订立合同有关的重要事项或信息;第二,黄某对银行能够产生合理信赖;第三,银行对于未告知具有过错,①既然是一种“隐瞒”行为,当然从主观上讲是具有过错的。并因此造成林德何的损失。

首先,从黄某亲自到银行并反复询问林文锦贷款的担保情况来看,其非常重视担保物是否有瑕疵,即担保物的质量对其作出是否贷款的决策具有决定性作用,若知晓林文锦设置抵押的房屋属于禁止抵押的集体财产,其一定不会作出提供过桥贷款的决定,因为担保物瑕疵之下的银行放贷属于违规行为,林某乙的一家之言不足以让其放心银行会按时放贷,并由林文锦以此归还过桥贷款,即过桥贷款的偿还具有很高的风险和不确定性。所以满足应当告知的事项属于与订立合同有关的重要事项或信息。

其次,审查担保物的质量,保证其没有瑕疵,是银行在贷款业务中的必经、常规做法,根据一般人观念足以认为银行一定透彻地了解借款人的担保物情况(不论银行是否实际知道,在外人看来,可以作出认为其知道的合理推论),因此,此时银行处于被信赖的地位,具有如实告知担保物情况的缔约义务。

再次,由于职务侵占罪调查组已经将担保物情况告知银行,因此银行对担保物瑕疵情况明知,因此此时未告知构成过错。

最后,银行的隐瞒行为让黄某错误地作出了提供过桥贷款的决定,并导致贷款无法收回,满足受有损失的要件。

因此可以得出,银行行为违背了缔约中的“告知义务”,应当承担缔约过失责任,对林德何的损失进行赔偿。

(三)我国法律对于银行归责的困境

反观我国的制度,我国对没有任何合同关系的第三人言语欺诈中受害人利益的保护显然是十分不足的。首先在第三人积极欺诈上,尽管可以通过对《侵权行为法》的解释将其纳入其中,但是某些要件与他国相比规定过于粗疏。而最严重的问题体现在第三人消极欺诈——我国现行法阻塞了第三人消极欺诈以防范路径。

第三人消极欺诈中的核心是告知义务的证成,首先,由于第三人和受害人之间不具有合同关系,因此《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)中没有解决途径。其次,尽管《民法总则》第一百四十九条提到了第三人欺诈,但是并没有进行类型化区分,也无从知晓消极欺诈构成要件为何,特别是告知义务的来源。再次,我国《侵权行为法》也根本没有提到告知义务。最后,在缔约过失责任上,我国的规范对象十分狭窄,仅限于合同双方之间在缔约过程中如实告知的义务,规定在《合同法》第四十二条“如果合同一方当事人在磋商中故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,其应当承担赔偿责任”,这就导致第三人消极欺诈无法纳入缔约过失的轨道。正是上述法律规定的欠缺,才导致最高法民再360号案件的判决会让我们有所困惑。

(四)我国是否应当将第三人欺诈纳入立法

1.是否应补充第三人积极欺诈的规定。对于第三人积极欺诈,我国是予以承认的,然对其规定有必要进一步细化。从上文比较法分析可以看出,德国对积极欺诈的规制是通过商业化解释“善良风俗”的方式,然而这种道德词汇存在解释上的困难,会增加立法难度,而美国法的规定更加清晰,因此可以考虑美国的规定与我国的差异及其规定更加全面的部分是否可以借鉴到我国法律之中。

从对美国法的介绍与我国现行法相比较可以看出,我国对第三人积极欺诈的规制适用的是现行《侵权责任法》第六条,即侵权构成要件的一般条款“行为人因过错侵害他人民事权益,应当承担侵权责任”。在拆解构成要件后,我国最大的不足是欠缺对因果关系的认定。因为积极欺诈是一种外观性较强的侵权形式,其有积极的行为,而该作为就可以表明具有欺诈故意,同时财产或人身也是可见的,唯独何为因果关系成立比较模糊。解决这种模糊的合理性在于,其在司法中会变成法院的自由裁量权,而不同法院对其边界的不同解释中具有损害当事人合法权益的风险,因此应当明确其表述,让裁判能够有法可依。

2.是否应补充第三人消极欺诈的规定。相比之下,承认第三人消极欺诈意味着对缔约过失责任的扩张,这种大动作的变动其正当性如何、是否符合我国当前国情并与法律体系相契合则还需要说明。

将承担责任的主体限定在缔约双方当事人之间是传统缔约过失理论所持的观点,原因是其认为缔约过失责任具有鲜明的契约法属性。这种观点实际上是默认一个前提,即只有缔约双方才会参与合同的磋商,因此他们互相对彼此负有义务并承担责任。然而,除了缔约双方,其他人往往也会参与合同的磋商,如咨询顾问、居间人、代理人等,那么既然诸如此类的人同样参与了缔约磋商,他们是否同样应当受缔约过失责任的制约呢?

事实上,采纳德国的观点,将其纳入规制范围可以有效地保护缔约人的利益。其理论上的合理性在于,缔约过失责任本就是因信赖而生的责任,其独立于契约关系。也就是说,我们从前的观念有一个误区,误认为缔约当事人只会对缔约的相对方产生信赖,因为既然要缔结合同,一方对另一方的行为必须给予一定的信赖,否则如果对对方的一切所作所为都抱有怀疑,则合同就不具有达成的可能性。至于第三人,既然处于缔约中的任何一方都与其没有任何关系,也无与其达成合同或产生联系的意图,当然就不会给予信赖,那么缔约过失就丧失了发挥作用的空间。然而,这种思维方式漏掉了一种情况:在现代社会里,基于信息的严重不对称,信赖的给予变得越发困难,因此合同中往往需要专业人士的参与,由他们依托专业知识或工具为缔约一方的信用状况出具背书。在这种情况下,给予信赖的对象就发生了转移,从缔约的相对方转移到了具有专业知识,专门“以自己的专业身份给出意见”的第三人,那么满足这种情况下的第三人如果因为过失造成缔约中某一方的损失,同样有必要对其加以约束,否则专业人士将会无所畏惧地随意出具咨询意见,滥用自己的专家身份牟利。德国《债法》的修正体现了其对缔约过失的本质的认识,因此可以为我国所借鉴。

此外,不仅从理论层面对第三人消极欺诈的规范具有合理性,就我国现行法律所持的精神而言,将第三人消极欺诈纳入规范范围也与《民法总则》第七条所规定的诚实信用原则相契合。根据该条款,诚实信用原则是指民事主体在从事民事活动、行使民事权利和履行民事义务时,应本着善意、诚实的态度,即讲究信誉、恪守信用、意思表示真实、行为合法。①中国审判理论研究会民商事专业委员会编著:《民法总则条文理解与司法适用》,法律出版社2017 年版,第24 页。银行既然已经事实上参与了缔约双方的交易活动,当然也应当受到诚实信用原则的约束,对于合同缔结不仅不能主动干扰,而且要尽最大的善意促使合同达成。

(五)对于我国第三人欺诈的立法设想

综合以上,本文认为我国对于第三人欺诈的规定应当有如下完善:

首先,第三人积极欺诈上增加“合理信赖”的规定。第一,信赖关系成立。其内涵是陈述者的欺诈行为影响了被陈述者的行为方式,如果不论陈述者是否陈述,都不会对被陈述者的行为产生影响,则信赖关系不成立。同时,陈述者不得以如果被陈述者亲自查询落实便可以避免这种信赖作为抗辩。第二,被陈述者的信赖具有合理性,该合理性的成立以“重大性”为指标:如果欺诈的内容能够影响一个人作出是否交易的决定,或者被告知道或者有理由知道,被陈述者认为或可能认为该事项对其作决定具有重要性,即使一个合理的人在决定其行为时可能不会这样认为,则依然满足重大性的标准,此时对欺诈内容的信赖具有合理性。

其次,扩张缔约过失责任至第三人应作出以下规定:如果在合同缔结过程中,第三人介入进来,并利用根据社会一般观念下别人对自己产生的信赖,而这种信赖与合同订立的重要事项或信息直接相关,那么其便具有主动告知自己所知道的与合同缔结相关的该重要事项或信息的义务,违背这一义务则应当承担缔约过失责任。其中,“社会一般观念”是指人们通常的、规范性的产生的信赖,即该信赖不因为个人主观状况不同而有所差别。

五、结论

过桥资金能为企业及时输血,是防止资金链断裂、解决企业用资燃眉之急的有效措施。由于涉及资金量往往很大,一旦风险发生,对用资人和资金提供方都会带来重大损失,而银行如果利用自己信用中介地位的便利违规操作,则会加大过桥方利益遭受损失的风险。正因为如此,对银行的行为应当特别注意规制。本案的特殊之处在于,在现行法的框架下无法直接找到对应的规范认定银行的欺诈行为,最高法院的裁判虽然结论正确,但并没有根据欺诈行为方式的不同加以区分,存在逻辑上的论证断裂。而在立法层面,从美国法、德国法和我国现行法律的对比看,无论第三人积极欺诈还是第三人消极欺诈的规则,均存在某些缺陷,因此未来修订法律中应尽快弥补这一漏洞,避免在司法审判中出现推理上的困难与断层。