论教育惩戒自由裁量权的合理规制

韩光耀，石佳佳

山东政法学院，山东 济南 250016

2019年11月22日，教育部公布了《中小学教师实施教育惩戒规则（征求意见稿）》，从而在国家立法层面为赋予教师教育惩戒权迈出了第一步。教育惩戒权是法律赋予教师对学生出现失德失范现象时给予制止及惩罚的权力，法律的抽象化、概括化及教育情景多样化、教育对象的个性化的特点，决定了教育惩戒权在实施过程中离不开教师根据具体教育情景进行自由裁量。教师的自由裁量权在很大程度上决定着教育惩戒能否公正、有效。现实教育情境中，因教师自由裁量失范导致教育惩戒滥用现象大量产生，在教育惩戒权拟立法背景下，有必要探讨从立法、程序、监督等角度，对教育惩戒自由裁量权进行规制，明确其规范路径，以期更好地发挥教育惩戒的作用。

一、教育惩戒自由裁量权的内涵及价值

基于对学校法律地位的不同界定等原因，学界对于教育惩戒权的法律性质也出现了迥异的解说，一种观点将教育惩戒权界定为权利，认为教育惩戒权是教师所拥有的一种基于职业属性的权利，是教师作为专业人员所具有的权利；另一种观点将教育惩戒权界定为权力，认为教育惩戒权是法律赋予教师的教育管理权，是国家教育管理权的赋权与转移，具有公权力的性质。合理界定教育惩戒权的性质，是行使教育惩戒权的前提条件。

（一）教育惩戒自由裁量权的内涵

“惩戒”从字义来看，有“惩”与“戒”两层含义，“惩”即惩罚、惩处，意指途径或手段；“戒”即戒除、防止，意在目的达成。劳凯声教授将惩戒定义为：惩戒，即通过对不合范行为实施的制裁从而避免再次发生，以促进合范行为的产生和巩固。[1]《中小学教师实施教育惩戒规则（征求意见稿）》对于教育惩戒权的法律性质，表述为：教育惩戒是教师履行教育教学职责的必要手段和法定职权。既然是法定职权，那么教育惩戒权便是由法律授权的以国家强制力为保障的教育管理权力，是国家教育权在学校场域中的具体化，是一种教育行政权力。实施教育惩戒权是学校及教师根据法律授权对学生做出的以命令和服从为基本特征的内部行政行为。在这一过程中，教师本着教育性目的，享有根据具体教育情境、教育对象而灵活处理的权力，此即为教育惩戒自由裁量权。教师在实施教育惩戒的过程中，一方面要遵守相关法规规定；另一方面，充分考量现实情况，如学生个性、主观动机等因素，在合理权衡前提下，做出恰当的判断，采取适当的惩戒措施，以期实现教育惩戒所追求的发展性目标。

（二）教育惩戒自由裁量权的价值

在法规允许范围内，教师根据具体教育情境，一方面依循相关规则；另一方面考量具体情境，平衡规则与现实，有选择地做出合理的惩戒措施，从中体现了自由裁量的特有价值。

1.有利于补充法律法规的不足。教育法律法规是一种具有强制性、规范性、抽象性的社会规则。作为社会规则，教育法律法规所提供的是一种共性的规则，即对全体社会成员所提出来的行为准则。而抽象化的法律法规所面对的是情景多变的教育现实和个性化的教育对象，教育法律“规范的目的总是通过‘加强’‘促进’‘保障’‘预防’‘公正’‘公平’等模糊用语表达，而个案中的行为是否‘加强’、能否‘促进’规范目的，始终是个情景化的问题。”[2]（P145）因此，赋予教师教育惩戒自由裁量权，发挥法律规则和自由裁量二者的优势，有利于弥补教育法律法规的不足。

2.有利于维护良好的教育教学秩序。良好的教育教学秩序是开展教学活动的必要条件。当前，学校中出现的教育惩戒失范现象妨碍正常教学活动的开展，不利于学生身心的积极健康发展。通过赋予教师教育惩戒权及相应的自由裁量的空间，使得教师在复杂的教学情景中因势利导，循循善诱，化被动为主动，从而有利于学生成长，提高学校教学管理效率。

3.有利于维护个体正义。公平正义是人类的永恒价值追求，法律所追求的正义是普遍意义上的正义，而非个体层面的正义。“立法者追求社会公正的逻辑起点是将社会理想化地分为若干个无差别的群体和利益集团。但是群体内部的个体之间往往具有较大的差异性，法律不可避免地忽视这种差异，但这些差异往往对个体的生存和福利状态具有决定性的作用，从而无法实现个体的公正。”[3]（P248）教师刻板执行法律，必然造成惩戒权的滥用和正义的缺失。赋予教师自由裁量权，允许教师根据具体教育情境进行甄别选择，缩小规范和事实之间的鸿沟，有利于更好地维护个体正义。

二、教育惩戒自由裁量的失范及成因

教师在行使教育惩戒过程中，难免会受个人主观情感、个性、价值观等因素的影响。以服从和命令为特点的传统师生关系，使得教师在教育过程中处于强势主导地位，而学生处于被管教的弱势地位。虽然，近年来学生的主体地位在课堂中得到相应的关照与提高，但是实施教育惩戒领域中的师生不对等现象始终存在。

（一）教育惩戒自由裁量的失范表现

教育惩戒权的良好行使，有利于维护学校教育教学秩序，保证教育教学活动的正常开展。然而，在现实教育情境中却产生了一些教育惩戒自由裁量失范的现象。

1.滥用教育惩戒权。教师的素质、价值观等因素，不可避免地对教师衡量学生的失范行为产生影响。而不恰当裁量必然引起滥用教育惩戒权的现象，如对于同一种违规现象，优等生和后进生可能会受到不同的惩戒；个别教师报复心强，情绪偏激化；不少教师受传统的“师道尊严”“不打不成器”等观念影响，对违规学生动辄体罚或变相体罚等。

2.忽视教育惩戒职责。忽视教育惩戒职责的突出表现是教师对学生不想管，甚至不敢管。当前教育惩戒权虽尚未立法，但是相关法律法规已经赋予教师管理教育、奖励处罚学生的权利。如《中小学班主任工作规定》就有“允许班主任采取适当方式批评教育违纪的学生”的规定，然而很多教师对违规学生放任不管，甚至谈“罚”色变。

3.超出教育惩戒职权。教师有管理教育学生的权利，然而这并不意味着教师权利没有“边界”。现实学校场域中存在的体罚或变相体罚现象，便是教师权利“越界”的突出表现，而体罚或变相体罚无论从教育目的、手段、效果等方面都是与教育惩戒迥异的，是一种典型的超越职权行为。

4.教育惩戒程序不规范。教育惩戒权的行使首先应做到程序合理合法。现实中不少教师在实施教育惩戒的过程中，忽视学生的民主地位和合法权益，没有按照应有的合理程序实施教育惩戒，动辄以强制或者命令的姿态把惩罚强加到学生身上，违背了基本的程序公正性。

（二）教育惩戒自由裁量失范的成因

作为对规则进行补充的自由裁量权，理应发挥其应有的效用，然而大量产生的教育惩戒自由裁量失范现象，反映出其似乎陷入二律背反的矛盾中。究其原因，既有外部因素，又有教师自身因素。

1.立法的滞后性及局限性。法律的形成过程必然要经历从社会风俗或习惯到法律的过程，其产生或者调整都是为适应经济社会发展的需要。当前教育惩戒权立法的缺失，助长或者放任了教育惩戒自由裁量权行使的失范现象。此外，原则性、概括性的法律语言，面对的是情景化、生动化的教育现实和个性化的教育对象，立法的滞后、法律的局限性，是导致教育惩戒自由裁量失范的原因之一。

2.传统观念的影响。由于不少教师和家长受到“严师出高徒”“棍棒底下出孝子”等传统教育观的影响，从而造成部分教师在教育教学过程中，以高高在上的姿态去面对学生，忽视学生的应有权益。当教师以管理者的身份去面对学生，以命令的口吻去要求学生时，难免造成师生主体地位的不平等，而这种不平等的师生地位自然会影响教育惩戒，进而造成教育惩戒随意化。

3.教育惩戒者的素质。教师在教育惩戒中承担着裁判员和运动员双重角色，既要判断学生的违纪行为的性质，又要对违纪学生施加相应的惩戒措施，“在自由裁量领域，行政人员的智识、德性得以充分展示，伦理道德得以检验，行政人员的伦理道德状况往往成为决定行政自由裁量行为效果的关键。”[4]（P41～47）教师的素质，特别是法律素养是影响教育惩戒实施的关键因素，教育惩戒要减少“人治”因素的影响，只有加强教师素质建设方可为之。

4.缺乏应有的监督。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权利的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休止。”[5]（P156）教育惩戒作为教师依法对学生进行的教育教学管理活动，对其应有相应的监督机制，包括司法监督、行政监督、社会监督等。然而，现实中较少有对教育惩戒的监督，教育惩戒只有置于“阳光下”操作，接受相应的监督，才能够更好地实施。

三、教育惩戒自由裁量权的规制路径

教育惩戒权是法律法规赋予教师的法定职权，在实施过程中教师享有的自由裁量权旨在补充法律法规，维护个体正义，若没有相应的监督制约机制，教育惩戒自由裁量权的行使必然只停留于滥觞之处。基于教育惩戒权实施过程，本文探讨了从立法、程序、监督、伦理等角度，对教育惩戒自由裁量权进行规制的路径。

（一）立法规制，明确合法性

2019年11月22日，教育部公布了《中小学教师实施教育惩戒规则（征求意见稿）》，从而在国家层面为赋予教师教育惩戒权迈出了实质性的第一步。其明确了教育惩戒的概念、职责要求、实施原则，并将教育惩戒分为一般惩戒、较重惩戒、严重惩戒和强制措施四种类型，并提出了相应的惩戒办法。《中小学教师实施教育惩戒规则（征求意见稿）》的出台，对推进教育惩戒权立法具有重大意义。然而，《中小学教师实施教育惩戒规则（征求意见稿）》从法律位阶上属于部门规章，其效力要低于法律和行政法规。“良法”是“善治”的基础，为加强教育惩戒管理，首先，应通过修改《教育法》《义务教育法》等上位法，进一步明确教师所拥有的教育惩戒权。为加强法律的适用性、可操作性，各地区要在法律法规的基础上，进一步细化实施细则，明确教育惩戒标准、惩戒方式、惩戒程序，实现惩戒标准细致化、具有可操作性，惩戒方式多样化、具有可选择性，惩戒程序公正化、避免随意执行等，为教师进行自由裁量提供相应参考，以保证教师合理合法地行使教育惩戒自由裁量权。

（二）程序规制，遵循正义性

法律只有得到良好实施才能发挥其应有效果，并由法律规范转化为人们日常生活的价值导向和行为准则。教育惩戒自由裁量权的行使，应遵循合理的程序，才能避免其被滥用。首先，教师要根据法律法规、校规校纪、违规事实、学生性别、动机等因素，判定学生失范行为的性质及是否对学生实施惩戒。其次，教师实施教育惩戒应遵循告知原则，“行政机关在作出对行政相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其作出该行政行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益等因素。”[6]在作出教育惩戒决定之前，教师应告知学生及其监护人违规事实、惩戒依据、惩戒方法，理应享有的申辩、抗辩等权利，听取学生及监护人的陈述及申辩。同时对于不同程度的教育惩戒，实施程序上应有所不同，一般惩戒由教师履行告知程序后可直接实施；较重惩戒和严重惩戒应向学生及监护人出具处分决定书。最后，学校及教师应将教育惩戒的相关内容记录并及时公开，以接受监督。

（三）监督规制，遵循可救济性

教育惩戒的实施主体是教师，“在法制运行过程中，人是最重要的最活跃的因素。当然，我们不否认制度的重要价值和作用，但制度是人制定、执行、遵守、实现的，在具备了一个完好的制度前提下，人就成为至关重要的因素。因此，在教育法制现代化进程中，人们的法制观念现代化就成为一个重要的先决条件。”[7]（P59～83）因此，一方面要不断提高教师的素质，特别是法治素养；另一方面加强对教育惩戒自由裁量权的行使进行多元化的监督，包括行政监督、司法监督、社会监督、内部监督等。如学校可以建立教育惩戒工作领导小组，负责教育惩戒的判定、实施、评价、公开等工作；教育行政部门可以通过颁布标准、定期督导、建立维权路径等进行监督。对于因教育惩戒失范造成的学生损失或伤害，明确学生或监护人有权通过相应的途径请求救济，如申诉、行政复议、行政诉讼等。总之，教育惩戒自由裁量权的行使，要有相应的监督制约机制，以维护学生的合法权益。

（四）伦理规制，遵循道德自律性

教师在对学生违规行为进行教育惩戒的过程中，不可避免地受主观因素的影响。无论是立法规制、程序规制还是监督规制都是外部规制手段，单一的外部规制可能会使教师被动地执行规则或者变得畏手畏脚。哈耶克认为“外控与内律只有在为自律而外控而不是运用外控反对自律的时候，才能够结合起来”。[8]（P45）教育惩戒自由裁量权的价值，在于实现和维护个案正义，教师作为教育惩戒的实施者，不是被动地实施规则，而是带有自身的情感、意志、价值观，并能够独立做出价值判断的道德主体。“自由裁量领域虽然是一个法律作用式微的领域，但却是伦理道德大行其道的重要领域。”[9]（P37）伦理原则是调节和指导人们之间关系的行为准则，其与法律共同构成维持社会秩序的基石。同理，在教育惩戒自由裁量权的行使中，作为实施者的教师，应遵循教师职业道德及普遍意义上的伦理原则，如善意原则、公正原则、适度原则、理性原则等，以普遍的伦理原则排除自身及外界的影响因素，做出基于伦理基础上的价值判断和选择，恰当地行使自由裁量权，从而实现教育惩戒“善”的目的。

综上，教育惩戒的良好实施离不开教师的自由裁量。为避免惩戒过程中“人治”因素的过分影响，应从立法角度进一步明确其权力属性，细化实施细则，行使过程中遵循正义性原则，建立具有基于可救济原则的多方监督机制，遵循道德自律基础上的伦理价值等，方能更好地发挥其应有的效用。