保险诈骗罪中的二次违法性问题研究
——以帅某骗保案为例

2020-02-25 22:55周林芸

福建质量管理 2020年8期

周林芸

(广东财经大学广东广州 510000)

随着经济的发展，保险越来越成为多数理财有方的投资人的理财方式。现实生活中，有部分投保人为了骗取保险金而虚构保险标的投保，部分投保人、被保险人、受益人为了骗取保险金实施了一系列违法犯罪行为等。其中，最为典型的案例是2005年的帅英骗保案件。关于该案件中的帅英能够构成保险诈骗罪，司法实践中是存在着争议的。其中，帅英的辩护律师认为，帅英的行为并不构成保险诈骗罪，其理由是：一、本案中帅英为其母亲投保康宁终身保险，该保险的标的是帅英母亲的生或死，即只要帅英母亲去世，即符合康宁终身险的赔付条件，根据帅英与中国人寿的保险合同，帅英有权获得保险金，因此帅英并没有虚构保险标的，自然而然并不构成198条犯罪；二、依据《保险法》第54条的规定，由于中国人寿超过两年未解除合同，因此帅英与中国人寿的保险合同有效且受《保险法》的保护，当合同约定的法定事由发生时，帅英有权获得相应的赔付，因此帅英并不构成保险诈骗罪。

然而，当时的检查机关认为：帅英的行为具有极其严重的社会危害性，已经属于《保险法》第54条的例外。如果仅仅由《保险法》来调整的话，必将造成极其严重的后果。因此，对于帅英的行为，必须由刑法进行评价。

我们可以看到，帅英骗保案件之所以在保险诈骗罪中具有里程碑的性质，是因为其产生的争议的焦点在于：该案应当由《保险法》调整还是由刑法调整？如果由《保险法》调整的话，《保险法》第54条能否阻却保险诈骗罪的成立？从更深程度思考该争议焦点，我们发现这其实是刑法中的二次违法性理论的争议，即以二次违法性理论来处理帅英骗保案件是否符合法理。那么，何为二次违法性理论以及该理论在学界的地位如何，下文将一一讲解。

一、何为二次违法性理论

因为刑法是所有部门法的保障法，所以刑法具有第二次违法性的规范属性这一定位问题，该定位在理论界基本达成一致。但是，我们更应该思考的问题是：如何使刑法的保障法地位贯彻到立法、司法实践中，使得该理论变得更有可操作性。对此，学界提出了多种尝试路径，其中以“前置性法——刑法”为递进模式的二次违法性理论的提出，便是将刑法保障法价值由理论变为实践的重要尝试。

犯罪的二次违法性理论认为，在现代法治空间中，存在着一个多层次的法律体系，在该多层次的法律体系中，实践中所出现的问题，应当先由该体系中的前置性法律进行评价，前置性法律不足以评价的，再由刑法进行评价，刑法是其他法律规范的最后屏障。刑法在其他前置性法，如民事法、行政法等对正常社会关系的第一次法规范调整的基础上，针对第一次法调整无效的行为进行第二次调整，其内容包括追究刑事责任、裁量和执行刑罚。二次违法性理论认为，任何犯罪行为都具有两次性违法的特征。犯罪的二次违法性理论的基本内涵包括以下三个方面：

1.二次违法性理论是对自由刑法观的坚持。刑法作为一种服务于国家统治的上层建筑，应当始终坚持一种谦卑的态度，尊重社会的发展、尊重人民的选择和尝试，尊重每个人的选择和行动。哈耶克认为，“一种文明之所以停滞不前，并不是因为进一步发展的各种可能性已被完全试尽，而是因为人们根据其现有的知识成功地控制了其所有的行动和当下的境况，以至于完全扼杀了促进新知识出现的机会”。因此，坚持自由刑法观，使刑法这一上层建筑保持谦卑、谨慎的态度，才能促进社会价值的多样化发展，推进社会文明的进一步发展。

2.二次违法性理论是对“出于他法而入于刑法”这一原则的贯彻。边沁曾经说过，刑罚在无根据、无效果、无必要以及太昂贵的情况下不得适用。犯罪的二次违法性理论认为，只有在民商法等前置性法律无法有效调整社会关系时，刑法才应当被考虑到，刑事法以外的前置性法律应当得到充实并运用。该说法可以从两个方面进行理解，第一个方面是，缺少前置性法律立法的刑事立法是不恰当的，不为该理论所允许的。例如刑法规定了巨额财产来历不明罪，但是关于国家公务员财产申报法等相关法律的立法并不十分完善，也缺乏相应的理论研究；另一个方面，在前置性法律并未得到充分利用的情况下，刑事法律匆匆介入，这种情况也为二次违法性理论所不允许。例如，侵犯通信自由犯罪、无被害人犯罪等，行政法在这些犯罪上的规定并没有被充分利用，刑事法便抢先一步进行评价。

3.二次违法性是对前置性法律分析的尊重，该理论保证了法律评价的层层递进性质，防止出现立法被架空等情况。二次违法性理论认为，如果一种行为构成犯罪，则该种行为一定是超出了其他法的评价范围而进入到刑法的评价中，由于他法未能完全评价该行为的性质，因此触动了刑事法保障法性质的启动。针对某一行为的评价应当严格遵循“前置性法——刑事法”的递进模式，这是二次违法性理论的精髓所在。

二、学界关于二次违法性理论的争议

刑法是其他部门法的屏障，因此其必须具备谦抑性的特征。然而，由于二次违法性理论远非一个十分成熟的理论，因此学界对其的评价贬褒不一，其中既有支持的学者，也有不完全支持的学者，以下将进行分别阐述。

(一)赞同二次违法性理论的相关学说

部分学者认为，《保险法》第54条为不可抗辩条款，该条款虽然不具有证成投保人未履行如实告知义务的民事合法性的效果，但却能够阻却刑事违法性。亦即，这部分学者主张先对投保人未履行如实告知义务的相关行为进行评价，如果保险合同依据相关民商事法律的评价是成立且生效的，那么依据二次违法性理论，投保人的行为不能被刑法所评价。

该学说提出的理由如下：

首先，不可抗辩条款的设置初衷，在于均衡保险人和投保人的利益。如果对符合《保险法》第54条的行为进行刑法第198条的法律评价，势必导致刑法过度保护保险人的利益，造成不可抗辩条款的架空，这显然与不可抗辩条款的设置背道而驰，为体系解释所不容。因此，我们在整体评价投保人行为的时候，不可以突破不可抗辩条款的限制而直接进入到刑事法律的评价当中。

其次，从法体系统一的角度上看，根据不可抗辩条款，投保人虽然具有虚构保险标的民事违法行为，但经过两年的除斥期间，保险合同成立并生效，投保人享有获得合同规定的赔偿款的权利，因此，领取保险金为合法行为，如果再由刑法198条认定为保险诈骗罪的话，则出现了保险法与刑法的立法上的价值冲突。罗克辛指出，“当在任何一个法律领域中得到许可的一种举止行动，仍要受到刑事惩罚时，那将会是一种令人难以忍受的价值矛盾”。

再次，按照张明楷教授的观点，保险诈骗罪的着手，为行为人到保险公司索赔或提出支付保险金的行为。那么，依据前边提到的不可抗辩理论的规定，由于保险合同成立，因此投保人索赔或提出支付保险金请求的行为为合法行为，并不存在保险诈骗罪所要求的法益受到侵害的紧迫危险性。此处的投保人并没有获取不法利益的可能性，更谈不上对保险诈骗罪所保护的法益的侵害可能性。因此，如果此处介入刑法的评价，将造成保险诈骗罪的着手认定依据陷入困境。

最后，保险法足以完全评价帅英骗保案件。我们应当知道，民法的首要目标是追求效益；而刑法所追求的首要目的则是公正。因此，针对帅英骗保案件，对其选择适用的法律的要求在于兼顾民商法效益和刑法公正的价值追求。如果我们选择运用刑法来评价该案，实践中将会出现这样的情况：即使承保之初保险人获悉投保人刻意修改标的年龄的情况，保险人也会继续承保，在没有合同约定的保险事故发生的情况下，保险人继续收取高额保险费；一旦合同约定的保险事故发生，保险公司则可以以投保人诈骗为由报案，这样的处理结果，使得保险人获得了在行业内部的极大的主动权，诚然我们可以谴责投保人修改标的年龄的行为，但是将该种案件无一例外地适用刑法评价，长期以往将扩大保险行业的道德风险，这并不利于保险行业今后的运作经营。因此，帅英骗保案件足以被民商法完整评价。

综上所述，将帅英骗保案件引入到二次违法性理论当中，帅英与中国人寿所签订的保险合同成立并生效，因此，当合同约定的事由发生时，帅英具有合同约定的获得保险金的权利，此时如果介入刑事法律的评价，将导致上述所提到的一系列弊端。

(二)不赞同二次违法性的相关学说

学界有部分学者并不赞同运用刑法的二次违法性理论解决帅英骗保案件，其理由是，二次违法性理论过于形式地理解了法秩序统一的原理，从而导致了刑法对具体案件的介入处处受阻，导致因为前置性法的问题产生了大量的处罚漏洞。我们知道，如果一个理论的提出及适用导致了某一法律延伸程度上的困难，则该理论将不能被广泛适用。二次违法性理论由于具有相应的片面性及对刑法的束缚性，因此不应当被推广。反对以二次违法性理论处理帅英骗保案件的学者，所提出的理由如下：

首先，二次违法性理论为每一个刑法条文匹配了相应的前置法，当出现行为人所实施的行为符合前置法的场合，刑法规则便无从介入，在该场合中，二次违法性理论利用行为前置法的合法性阻断刑法的评价。但是，该做法并没有实质的理论依据。在二次违法性理论所构建的法体系里边，私法刑法一一对应，每一个刑法具体条文均有与之对应的前置法，两种法律对行为的谴责程度呈现递进的关系，但是，客观上并无相应的理论支撑。简单点讲，私法与刑法，很大的不同点在于，刑法具有道义上的谴责功能，而私法基本上并不具备道义谴责功能，因此，二次违法性理论所认为的前置法与刑法在对行为的谴责上的对应与递进关系缺乏相关的论据支撑，某些私法条文能够成为刑法条文的前置法，本身就是个问题了，更不消说以之解决实际问题了。具体到帅英骗保案件，二次违法性理论认为，帅英与中国人寿所签订的合同成立并生效，因此符合《保险法》的不可抗辩条款，从而阻却刑法的介入。我们不禁要思考的是，二次违法性理论所选取的不可抗辩条款与刑法第198条，是否构成“前置性法——刑法”的关系，如果构成的话，其理由是什么？很明显，二次违法性理论并没有解决该问题。

其次，二次违法性理论以片面的观点理解前置性法，因此并不能很好地维护法秩序的统一。事实上，当我们在处理司法实践中的具体案件时，我们不能过于形式化地理解法律规则，而应当对法律规则背后的私法原则做出综合考量，经过这一步骤的法律规则，才是我们应当选取使用的法律规则。假如出现这样一种情况：为刑法所评价的行为与私法原则相抵触，那么我们并不能认为刑法的适用将违背法秩序的统一性，因为我们需要从整体层面把握法秩序的统一性。具体到帅英案件中，根据《保险法》第54条不可抗辩条款的规定，帅英的保险合同成立并生效，因此在合同约定的保险事由发生时，帅英获得保险金的行为是合法的，二次违法性理论认为此处并无刑事法介入的余地。然而，不可抗辩条款评价的对象是保险行业内的交易安全，而非对行为人的行为的评价。从《保险法》整体考察，《保险法》第5条的规定：保险活动当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则。在帅英案件中，当事人行使权利时并没有遵循诚实信用原则，因此，帅英的行为不符合二次违法性的要求，在选取《保险法》第5条为刑法第198条的前置法时，刑法有介入的余地且不会破坏法秩序的统一性。

三、帅英骗保案件适用的法律之我见

经过上述对二次违法性理论的分析，笔者认为，在帅英骗保案中，有刑法的介入是比较合适的做法。同时，我们应当以全面的眼光看待二次违法性理论。事实上，持二次违法性理论的学者认为，行为的违法性是一元的，称为违法性一元论；不赞成二次违法性理论的学者，认为行为的违法性是相对的。前者是德国刑法学界的通说，后者是日本刑法学界的通说。两国立法模式的不同导致了各自采取的违法性理论的差异：在德国，刑法与其他部门法的联系较为紧密，民商法上的违法性与刑法上的违法性在观念上有共同的地方，而在日本，刑法与民商法的联系并没有像德国那样紧密，不同的部门法律拥有不同的设立目的和调节范围，彼此相对独立。我国的刑法与民商部门法的关系，比较偏向于日本的立法模式，因此违法性相对论更适合我国的立法土壤。