反思民法总则中的监护制度

蒙堂计

（广西大学法学院，广西 南宁530006）

一、监护的目的与被监护人的类型

（一）监护的目的

民法之监护，意指基于监督与保护无民事行为能力人与限制民事行为能力人合法权益的需要而设置的一项民事法律制度。①依据学者对于监护的定义可知，监护的目的主要包括以下两个方面：其一，对内而言，监护人的设置一定程度上可以起到弥补被监护人在意思与行为能力等方面不足的积极作用，进而保护其人身、财产等合法权益不受他人的侵害；其二，对外而言，监护人的设置可以对被监护人的日常行为加以规制，有利于防止其实施不法行为侵害其他主体诸如人身与财产等合法权益，进而达到维护社会正常秩序之目的。

（二）被监护人的范围

1.《民法通则》的划分

依据《民法通则》第17条第1款规定，我国被监护人的类型主要为限制民事行为能力人与无民事行为能力的精神病人。对于此划分方式，理论界多持批评的态度，理由在于：《民法通则》关于成年被监护人类型的划分严重脱离社会实际，将因年龄日渐增长而引起的意识能力衰微的老年人、因突发情况而失去意识能力而成为植物人的成年人等其他需要监护的主体置于监护的范围外。

学者对于民法通则前述划分方式的批判，笔者亦赞同，究其根本，民法通则自1987年1月1日实施以来，至今已有30余年，其所依赖的实践基础已经发生了剧烈的变化。具体到监护，城市化的快速发展导致传统家庭监护体系的日渐弱化，特定类型疾病（如老年痴呆、中风）导致意识能力丧失的群体在不断增加。换言之，需要得到监护的群体在不断增长，而民法通则在被监护人范围的划分上仍然停滞不前。同时，法律法规应与社会实际保持大体上的一致，而《民法通则》关于被监护人范围的规定显然与此要求相悖。

2.《民法总则》对于被监护人范围的拓展

如前所述，基于《民法通则》在被监护人类型划分上存在的问题，立法者在制定民法总则关于监护一章的内容时，对其进行了相应的改进。具体而言，依据《民法总则》第28 条规定，可知民法总则中被监护人的类型主要有无民事行为能力人与限制民事行为能力的成年人。相对于民法通则，民法总则将被监护人的范围进一步扩大，先前被排除在监护范围之外的老年人与植物人等也被纳入其中，其进步意义不言而喻。在盛赞民法总则的进步之处时，也应看到其不足之处，如限制民事行为能力人划分过于笼统。

二、限制民事行为能力人划分存在的问题

“意思表示作为法律行为制度的核心，其效果意思与表示行为的一致性是法律行为制度能够发挥自身功能，实现私法自治的前提和基础”，②对于自然人民事行为能力进行限制的前提在于其意思表示能力的部分丧失或者部分缺乏。同时，在法律行为制度中，我国愈发强调对于当事人意思自治的尊重，具体到监护制度，这种趋势主要体现为对于被监护人真实意愿的尊重。然而，尽管民法总则确实将“尊重当事人的真实意愿”陈列于具体法条之中，但这种陈列更多的是其形式意义，在实践中，这种规定过于抽象化，为法官裁量与当事人辩解留下过大的空间。

基于上述，笔者认为，在限制行为能力人划分中至少存在以下几个主要问题：

（一）划分过于原则化

我国民事行为能力制度的构建是在借鉴德国法的基础上进行的，具体而言，德国法实行三级制的民事行为能力制度划分模式，将自然人划分为完全民事行为能力人、限制民事行为能力人与无民事行为能力人，并分别赋予后两类民事主体的监护人以相关权利。

回归到监护中的限制行为能力人，对于此类民事主体，在具体的区分标准上，首先，民法是以年龄与心智作为最主要的依据，在实践中，法官也是依此标准来界定相关民事主体的法律地位。然而，由于心智的发展受到诸多因素的影响（如教育、自制力与生理机能），这些因素促使自然人心智发展状况存在诸多的差异，想要以法官个人的能力来区分这种差异显然是杯水车薪，其合理性自然也大打折扣。其次，以年龄作为另一个判断因素，笔者亦持质疑的态度，诚然，民法以年龄作为区分标准是有大量事实作为支撑，是从个性中解析出来的共性，因而此标准是值得依赖的，但在司法案件中，此标准更多的是为法官提供大体上的参考，法官仍然需要结合其他的因素对涉案主体的法律责任加以认定，且每个案件又具有其特殊性，共性之物显然无法恰当处理笔者所言之个案。

（二）对于划分范围内有关民事主体地位的质疑

1.对于精神病人无决定能力的质疑

首先，依据医学上关于精神病的定义可知，尽管精神病人在认知、情感等方面存在障碍，但其并非完全丧失自主决定能力。其次，从精神医学的角度出发，完全丧失自己决定能力的自然人是不存在的，就算是精神病人，其也有些许的意思能力。最后，我国现行监护制度的设计理念源于过去的社会本位思想，此种设计理念的弊端在于过分考虑自然人之间的交易安全，缺乏对于精神病人的人文关怀，且刻意贬低或者否认其法律地位。

基于以上分析，笔者认为精神病人并非完全丧失意思能力，其仍有一定的决定能力。回归到民法总则，既然强调对于被监护人真实意愿的尊重，那在实践中为何又通过强制措施剥夺精神障碍者尚存的意思能力？更进一步说，尊重被监护人真实意愿的目的是为了维持其生活的正常化，而所谓生活的正常化是将身心障碍者视为社会中的一分子，整个社会应当全方位地接纳，让其再次融入普通社会中，像一个普通人一样生活，而不是将其视为特别的群体加以隔离。然而，在实践中，精神病人往往被当作异类加以看待，民法总则自相矛盾的做法让人倍感困惑。

2.植物人是否为无民事行为能力人

在我国医学领域中，已经制定了界定植物人的标准，大体上分为7③项，具体的如认知功能丧失，无意识活动，不能接受指令。在民法实践中，一般将植物人视为无民事行为能力人，理由在于：植物人因某种原因失去意识能力，不能辨别自己的行为，无法参与民事活动。

对于将植物人视为无民事行为能力人的做法，杨立新教授持质疑的态度，他认为：“现行无民事行为能力人监护制度的内容一般侧重于对被监护人财产管理、抚养、教育等，而植物人的监护侧重于对植物人的健康护理”，④两者具有本质的区别。显然，将一个正在接受治疗，无法从事民事活动，不可能与外界产生些许的民事法律关系的自然人视为无民事行为能力人让人心生疑惑。

（三）缺乏有效的监护监督机制

传统的概念认为，监护属于私法自治的范围，是家庭的内部事务，是父母或者子女的责任，因而在立法的过程中，立法者更多地将监护职责的履行寄希望于家庭成员的自觉，忽视乃至排除了监护监督机制的构建。一般情况下，当事人的确可以自觉履行监护职责，但凡事皆有例外，典型的如我国家庭监护体系由于城市化而不断弱化，以血缘为基础建立的亲戚关系在不断淡化，致使家庭中的其他成员怠于履行监护职责，大量留守群体出现就是最强有力的证明，而这又引发了严重的社会问题。

由于在家庭监护中，履行监护职责的监护人处于相对强势的地位，被监护人处于相对弱势的地位，因而监护人在履行职责时往往会无视被监护人的法律地位，肆意侵犯被监护人的合法权益，如在林某某被撤销监护人资格案中，当事人林某某多次虐待其亲生儿子小龙，经有关部门屡次劝阻，当事人仍然我行我素，且对小龙进行变本加厉的殴打。上述案例发生于未成年人的监护之中，而对老年人的监护，其子女由于自身经济存在困难会故意非法处置被监护老人的财产，如私自将被监护老人所有的财产用于商业活动。更有甚者，在非法处置被监护老人所有的财产时，冠以“基于保护被监护人合法权益的需要”或者“遵从被监护人的真实意愿”之名。显然，前述处置方式与强行剥夺无异，是公然违反监护职责的恶劣体现。

缺乏监护监督机制的监护具有明显的危害性，它为监护人侵犯被监护人的合法权益提供了极大便利。再者，民事主体所特有的趋利避害心理会在缺乏监护监督机制的环境下被无限放大，前述主体往往会选择对于自己最为有利的方式来履行监护职责，因而对被监护人合法权益的维护缺乏必要的考虑。基于此，笔者认为，我国应当构建与之相适应的监护监督机制，预防和制止监护人不正确履行监护职责的行为，以利于被监护人利益的保护。

三、我国限制行为能力人进一步细化的建议

（一）民事行为能力人分类的细化

对于民事行为能力人的细化问题，日本成年监护制度具有极高的参考价值。具体而言，日本监护制度主要分为监护、保佐与辅助三种类型，即为因精神障碍欠缺事物辨别能力成为常态的自然人设立监护人，为因精神障碍事理辨识能力显著不充分的自然人设立保佐人，为因精神障碍事理辨析能力变得不充分的自然人设立辅助人。日本监护制度依据自然人因精神障碍致使其辨识能力不断衰弱的程度来进行限制民事行为能力人的划分，在我国不断强化私法自治的背景下，此种区分方式更加符合监护的现代化要求，体现了对于相关民事主体意思自治的尊重。

如前所述，精神病人、老年人等主体尽管意识能力在衰弱，但其仍然具有一定的意思能力，采取监护、保佐与辅助等方式，具体问题具体分析，有利于活用其尚存的意思能力，更大程度上保护其合法权益，这也是监护更加人性化的必然之举。在具体的实现途径上，日本对于监护人、保佐人与辅助人的选任采取合同方式，经由有权申请人的申请，由家庭法院根据个案的具体情况，从有利于保护被监护人合法权益的角度出发，并兼顾当事人的意见，征得当事人的同意，为其选任最合适的监护人、保佐人或者辅助人，且其数量可以为两者以上。

对于前述方法，笔者认为，其在适用于中国本土时，应将家庭作为制度设计的核心，监护人的选择应优先考虑家庭成员，民政部门在特定情况下作为保佐人或者监护人，辅助人的选择应当坚持最密切联系原则，保障其能够及时履行辅助职责，法院则为确认相关合同效力的唯一机构，在确认合同效力时，被监护人的意思表示处于最优的位置。

至于监护人、保佐人与辅助人的地位，应将监护置于首位，其后是保佐，最后是辅助，理由在于监护对于被监护人合法权益的保护程度最深，保佐的保护程度次之，辅助最弱，而且后两种保护方式往往是由家庭成员之外的其他民事主体来完成。同时，应当看到，这三种保护方式与被监护人的联系在不断减弱，间接影响了相关职责的实现。

（二）监护监督机制的构建

首先，监护监督机制的构建应当坚持最密切联系原则，以保障监督职责的及时履行。换句话说，在乡村，监护监督人的最佳人选应当是被监护人的近亲属，监护监督机构的人选应当是村委会。在城市，监护监督机构应由居委会来担当，但人民法院、人民检察院与人民警察不得承担监护监督职责，原因在于其本职工作具有无可比拟的重要性，如果为这三类主体无故添加不必要的职责，将不利于其本职工作的完成。其次，监护监督人的选任应当考虑当事人参加监护监督的意愿，如果当事人不具备担任监护监督人的意愿，则应尊重其意愿，将其排除在监护监督人的范围之外。同时，应当明确监护监督人的职责，不得利用监督之便侵犯他人的隐私权等合法权利，否则，当事人将因此承担相应的法律责任。最后，我国应当建立专业监督人与专业监督机构，增强两者的专业能力，唯有如此，方可真正意义上达到监护监督机制构建的目的。笔者认为，监护监督机制的构建也可以参照行政法的相关规定，设立不同等级的督促措施，如警告、严重警告。

四、结语

综上，监护监督机制构建的宗旨在于督促与纠正相关主体正确履行职责，进而维护处于弱势地位群体的合法权益。需要注意的是，监督职责应以公权力作为后盾，在监护监督人存在难以为继的情形时，应当由掌握公权力的机构介入，保持监护监督机制的正常运行。

注释

①马俊驹，余延满.民法原论[M].法律出版社，2007：873。

②宋江涛.我国民法重大误解制度的反思与完善[J].法律适用，2016（09）：83-88。

③七项标准为：1.认知功能丧失，无意识活动，不能接受指令；2.保持自主呼吸与血压；3.有睡眠—醒觉周期；4.不能理解与表达语言；5.能自动睁眼或者在刺激下睁眼；6.可有无目的性睁眼球跟踪运动；7.丘脑下部及脑干功能基本保存。前述状态持续长达一个月以上的自然人，意即医学上所称的植物人。

④杨立新，张莉.论植物人的法律人格及补正——植物人法律问题研究之一[J].法律适用，2006（08）：32-36。