民事检察监督中引领性案件研究

李 浩

一、 引 言

检察机关对民事诉讼的法律监督应注重办理引领性案件是新时期检察监督工作的新理念、新要求。在张军检察长代表最高人民检察院向全国人大常委会所作的《最高人民检察院关于人民检察院加强对民事诉讼和执行活动法律监督工作情况的报告》中提出，“坚持问题导向，以理念变革引领民事检察工作创新发展”。张军检察长提出了五个方面的新理念，(1)五大理念是指树立全面平衡充分发展的理念，树立双赢多赢共赢的理念，树立精准监督的理念，树立智慧借助的理念，树立统筹发展的理念。在阐述“树立精准监督的理念”时，重点解释了“引领性案件”，即“监督必须考虑政治效果、社会效果、法律效果的有机统一，通过个案的公平正义来引领司法进步、促进社会进步……民事抗诉不是越多越好，要优先选择在司法理念方面有纠偏、创新、进步、引领价值的典型案件，抗诉一件促进解决一个领域、一个地方、一个时期司法理念、政策、导向的问题，发挥对类案的案例指导作用”。自张军检察长提出这一要求后，全国检察机关都在思考、研究引领性案件问题，都在积极探索引领性案件的办理问题。然而，在进行这一探索时，却遇到了难以发现引领性案件的困境。为什么发现引领性案件那么难？如何突破这一瓶颈？便是本文拟探讨的问题。

二、 引领性案件的学理分析

对于民事检察监督而言，引领性案件无疑是个新概念，因而如果我们不事先对何为引领性案件作出界定，后续的分析就会遇到显著的困难。为此，先给出一个引领性案件的定义是必要的。哈特在谈到定义的功能时曾说：“作为一种文字上的启示，定义是利用一个独立的词来给出语言上的界说，它主要是一个标明界限或使一种事物与其他事物区分开来的问题。”(2)[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第14页。

检察机关所办的引领性案件是在民事诉讼检察监督这一特定领域之中，因而这类案件除本身关系到一个时期的司法理念、司法政策、司法导向外，作为被监督对象还需要存在错误。以审判监督程序中的监督为例，法院生效的司法文书存在民事诉讼法第200条规定的13种应当提出抗诉或者检察建议的情形，检察机关才能够运用法律监督权启动纠错程序。(3)2012年修改民事诉讼法后，地方各级人民检察院发现同级人民法院生效法律文书存在第200条规定的应予监督的情形，可以向同级法院提出进行再审的检察建议。但检察建议不具有强制启动再审的效力，是否再审要看法院是否认同检察机关对生效法律文书存在再审事由的判断。检察机关提出抗诉或者检察建议之后，还面临着法院的再审问题，只有在再审中法院采纳了检察机关提出的意见，抗诉或检察建议才获得成功。(4)检察机关提出抗诉或者检察建议，虽然是法律监督权的体现，但由于启动再审程序后，原生效法律文书是否存在错误，最终依然要由法院作出评判和认定，所以就此而言，检察机关的法律监督权只是程序的启动权，当然，抗诉是一种具有强制效力的程序启动权。参见最高人民检察院法律政策研究室：《我国民事检察的功能定位和权力边界》，载《中国法学》2013年第4期。由此可见，检察机关在审判监督程序中办成一个引领性案件，需要满足四个条件：其一，生效法律文书存在法律规定的抗诉事由；其二，通过检察监督，生效司法文书中的错误得到了纠正；其三，该案件关涉司法的理念、政策、导向；第四，案件的纠错收到了良好的政治效果、法律效果、社会效果。在上述条件中，一、二两个条件是明确和清晰的，无须多言，需要研究的是三、四两个条件。

理念是一个比较新的名词，在1998年修订、1999年出版的《现代汉语词典》中，还找不到理念这个词。(5)参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1999年版，第774-775页。但在1989年版的《辞海》中已收录了“理念”这一词，对它的阐释是：一是“看法、思想。思维活动的结果”；二是“观念(希腊文idea)，通常指思想。有时亦指表象或客观事物在人脑里留下的概括的形象”。(6)参见《辞海》编辑委员会编：《辞海》，上海辞书出版社1990年版，第1367页。“理念”一词现在已被运用于社会生活的各个方面，大到中央提出的五大发展理念、(7)五大发展理念是指2015年10月党的十八届五中全会提出的“创新、协调、绿色、开放、共享”五个理念。社会主义法治理念，小到企业的经营理念、家庭的育儿理念等。由于人们的行为受到思想的指引，所以理念对政策的形成具有重要的先导作用，在先进的、正确的理念引导下，才能够形成正确的政策。导向是指使事物向某个方向发展，导向与政策的关系更直接，政策本身就具有导向性，政策的实施又会在社会上产生相应的导向。

由于理念具有先导作用，因而本文重点分析理念上的偏差。就司法理念而言，主要是指司法活动参与者的理念，包括司法方面法律制定者的理念、审判者的理念、审判监督者的理念、法律服务提供者的理念、司法研究者的理念。单个的立法者、审判者、监督者、服务者、研究者虽然也有理念，但一般而言，单个人的理念对司法政策的制定不会产生多大的影响，能够产生重大影响的是立法机关、审判机关、法律监督机关、法律服务管理机关中享有决策权的人员的理念，(8)例如，我国在制定第一部民事诉讼法时，就讨论过对于民事活动中损害国家利益情形，检察机关能否代表国家利益提起诉讼，但领导该部法律起草工作的同志和检察机关的主要负责人均认为检察机关的任务是同刑事犯罪做斗争，这方面的任务很重，没有力量来参与民事诉讼。参见张友渔：《论我国民事诉讼法的基本原则和特点》，载《法学研究》1982年第3期。而他们的理念又往往会受到理论界主流观点的影响。如果说司法理念存在偏差，应当是上述人员在对待、处理某个问题时存在认识上的偏差，而需要处理的问题又对社会的发展和进步、对法治社会的建设具有较大程度的影响。

理念上的偏差，既可能发生在裁判领域，也可能发生在检察监督领域。前者是指法院在处理民事诉讼案件时，未能体察到时代的变迁，未能用与新时代相契合的新理念、新思想解释、适用法律，导致了裁判产生了相当差的政治效果、法律效果和社会效果；后者是指对法院因理念偏差引发错误的生效裁判，检察机关由于理念方面的问题，未能认识到这类案件需要进行监督，把原本需要监督的案件作为无须监督的案件来处理。(9)就检察机关而言，要成为引领性案件，须是对该类案件是否需要监督存在司法的理念、政策、导向上的偏差，也就是说对是否需要进行监督存在认识上的分歧，且这种认识上的分歧影响到司法政策的制定，进而影响到社会的导向。就前者而言，通过个案的监督可以纠正裁判中的错误；就后者来说，个案的监督既有利于纠正裁判的错误，又能够统一检察机关的认识，为今后办理此类监督案件扫清思想上的障碍。

第四个条件要求，监督成功的案件具有三个效果——政治效果、法律效果和社会效果。关于办案的效果，我国原先注重案件的法律效果，后来又强调要注重办案的社会效果，要求做到法律效果与社会效果的统一。在提出两个效果的统一之后，在理论界引起了热议，也产生了相当程度的争议。一些学者认为如果实行法律效果与社会效果相统一的司法政策，就会导致法官在作出裁判时过分考虑法律之外的因素，过分依赖对法律之外的社会后果的考量，从而导致法律规范在司法裁决中的地位日渐式微。(10)参见孙海波：《“后果考量”与“法条主义”的较量——穿行于法律方法的噩梦与美梦之间》，载《法制与社会发展》2015年第2期。但主流的观点认为两者还是可以协调和统一的，是能够在法律内获得良好的社会效果的，“事实上,在法律之内存在着满足社会效果实现的巨大空间，只要本着良知,充分、正确地运用多种可行的方法,就可以将社会效果最大化”。(11)江必新：《在法律之内寻求社会效果》，载《中国法学》2009年第3期。由于立法机关在制定法律的过程中会很好地协调各种利益关系，追求良好的社会效果，所以司法者依法裁判便能够取得好的社会效果。(12)参见王利明：《如何理解法律效果与社会效果的统一》，载《当代贵州》2015年第33期。

政治效果是近年来新提出的一种效果。对于何为政治效果，有研究者认为它“是指法律适用对于保障政治秩序、政治安全所要达到的效果”。(13)邱水平：《论执法实践中坚持法律效果、社会效果与政治效果的统一》，载《法学杂志》2016年第10期。研究在司法、执法中应当关注政治效果的学者也都指出要正确处理法律效果与政治效果之间的关系，强调“既要注意法律效果，又要注意政治效果。在我国，司法审判讲政治，落脚点在于必须讲求司法审判的政治效果，实现法律效果与政治效果的统一，处理好法律正义与政治正义的关系……对政治问题的考虑和关照，切不可超越合法有效的法律规范”。(14)江必新：《正确认识司法与政治的关系》，载《求是》2009年第24期。

2012年修订民事诉讼法后，检察机关对民事诉讼监督的范围大为拓宽，从原来仅在审判监督程序中对生效裁判的监督扩展到对调解书的监督、对审判监督程序以外审判人员其他违法行为的监督、对法院的执行行为的监督。那么，引领性案件是仅仅存在于审判监督程序之中，还是存在于审判监督程序之外甚至也存在于执行程序之中？从检察监督的实务看，检察机关对法院生效判决书、裁定书、调解书的监督固然是重点，在提出抗诉和检察建议的案件中占的比例也最大，(15)对判决、裁定、调解书实施检察监督多，一方面是由于在法院受理的刑事、民事、行政三类诉讼案件中，民事案件本身占的比例就大；另一方面是因为在审判监督程序中对生效法律文书进行监督，是检察机关的传统业务。但也不能把其余两个程序中的案件排除在外，尤其是当执行程序存在违法行为时。(16)对法院执行行为监督的必要性和重要性已经凸显出来。一方面，执行人员在法院干警中所占的比例大约为三分之一，但在被处理的违法人员中，执行人员要占到三分之二左右；另一方面，近年来，进入执行程序的案件数量逐年上升，根据《中华人民共和国最高人民法院公报》中“全国法院司法统计公报”所提供的数据，2016年全国法院受理民商事执行案件共4 108 614件，2017年受理民商事执行案件共4 882 553件，2018年受理民商事执行案件共5 164 651件。

综上，引领性案件是指检察机关在对民事诉讼进行法律监督中，通过抗诉或者检察建议，纠正了法院生效法律文书中的错误，纠正了违法的执行行为，纠正了审判监督程序以外的其他违法行为，并对一个时期的司法理念、司法政策产生了重要的正面影响、积极作用的案件。

(二) 引领性案件与指导性案例的关系

自2010年以来，我国最高人民法院、最高人民检察院就开始建立案例指导制度，发布了一批又一批的指导性案例。

指导性案例是一项具有中国特色的案例指导制度，是指经由严格程序筛选，由最高司法机关发布的对审判工作、执行工作、法律监督工作具有指导作用的典型案例。(17)中国是成文法国家，法院、法官只有司法权而无立法权，所以指导性案例不同于判例，不具有规范上的约束力，只具有事实上的约束力，即“‘指导’的含义是参考、参照、指引、规范等，没有强制适用的当然含义”。参见万春：《检察指导案例效力研究》，载《中国法学》2018年第2期。

在一些基本要素上，指导性案例与引领性案件在某些方面具有同质性，如根据最高人民法院2010年发布的《关于案例指导工作的规定》，社会广泛关注的案件可以成为指导性案例(第2条)。(18)有的指导性案例体现了检察机关在办理案件时对政策恰如其分的把握，其指导意义主要体现在对政策的把握上。指导性案例还能产生良好的政治效果、法律效果、社会效果，这些与引领性案件的构成要素是相同的。指导性案例同时具有规范、指导、评价、引领社会价值的重要作用，能够大力弘扬社会主义法治精神和社会主义核心价值观，增强全民法治意识，倡导良好社会新风。(19)参见周强：《充分发挥案例指导作用、促进法律统一正确实施(代序)》，载胡云腾主编：《中国案例指导》，法律出版社2015年版，第1页。但指导性案例未必都能成为引领性案件，例如那些仅在认定事实、运用证据、适用法律或者工作方法上具有指导作用的案例。(20)有学者曾经对最高人民检察院已经发布的11个指导性案例做过分析，认为这些案例要么重申刑事政策、公共议题，要么与已发布的司法解释完全重复，与指导性案例制度的宗旨有很大差距。参见周光权：《检察案例指导制度：透视与建议》，载《人民检察》2013年第16期。

如果一个案件能够被确定为引领性案件，其对检察机关今后办理同类案件具有重要的指导意义是毋庸讳言的，但要真正成为指导性案例，还必须经过指导性案例的推荐、立项、审核、发布等程序。(21)虽然从一定意义上说，引领性案件对民事诉讼的检察监督具有更大的指引作用，但引领性案件并不自动具有指导性案例所具有的事实上的拘束力。

(三) 引领性案件与类案监督的关系

所谓类案，就是指同一类案件。由于一些案件的性质、特征相同，可以将它们归为同一类案件，这在司法中已经是一个常识性问题。早在2010年9月1日最高人民检察院印发的《关于加强和改进民事行政检察工作的决定》中就明确提出：“积极开展类案监督研究，使民事行政检察监督由个案监督向类案监督拓展，促进公正司法。”2013年9月，最高人民检察院又制定了《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》，该《规则》第112条规定：“有下列情形之一的，人民检察院可以提出改进工作的检察建议：(一) 人民法院对民事诉讼中同类问题适用法律不一致的；(二) 人民法院在多起案件中适用法律存在同类错误的；(三) 人民法院在多起案件中有相同违法行为的；(四) 有关单位的工作制度、管理方法、工作程序违法或者不当，需要改正、改进的。”该条中的前三种情形都与类案相关。

对类案还可以采用不同的标准作出不同的分类。例如根据检察机关监督的不同类别，区分为审判监

督程序中的类案、审判监督程序外其他违法审判行为的类案、执行程序中的类案。对审判监督程序中的类案，还可以进一步区分为实体性错误的类案与程序性错误的类案。实体性错误的类案还可以细分为认定事实错误的类案与适用法律错误的类案；程序性错误的类案则可以区分为合议庭组成不合法的类案、审判人员未依法回避的类案、未依法依申请调查收集证据的类案、剥夺当事人辩论权的类案、违法缺席审判的类案等。当然，就检察监督的实践看，更值得关注的是更为具体化的分类，如检察机关针对一些地方法院未能严格按照民事诉讼法规定的程序用传票送达就作出缺席判决的行为，采用检察建议的方式实施了监督。(22)参见华锰、王菁：《民事公告送达案件检察监督情况实证分析》，载《中国检察官》2019年第5期；刘鸿芸：《开展民事类案监督的实践与效果》，载《中国检察官》2013年第7期。

就引领性案件与类案监督的关系而言，引领性案件一般来说都会代表需要监督的某一类型的案件，而不太可能只是孤零零的单独发生的个案，如果只是单独、偶然发生的个案，即使依法需要进行监督，也不太可能成为引领性案件，(23)当然，即使是类案，就案件的具体情形而言，每个案件均具有其独特性和差异性。就此而言，引领性案件与类案监督是存在紧密关联的，但是引领性案件又不同于一般的类案，与一般的需要监督的类案相比，它们更关乎一个时期的司法理念、司法政策、司法导向。

三、 检察监督实务中的引领性案件

以上只是对引领性案件的抽象分析，但仅仅作这样的分析还不足以说明究竟什么样的案件才算作引领性案件，因此还需要结合检察监督的实务作进一步的分析。

从诉讼实务看，这种情形是存在的。例如，在2019年5月21日，最高人民检察院发布了第21批指导性案例，这批指导性案例共5个，都同虚假诉讼有关，其中检例第53号是“武汉乙投资公司骗取调解书虚假诉讼监督案”。该案件的大致情况是甲商贸公司以商品房预售合同纠纷为由向武汉市蔡甸区人民法院起诉乙投资公司，称双方于2008年4月30日签订《商品房订购协议书》，约定甲商贸公司购买乙投资公司天润工业园项目约4万平方米的商品房，总价款人民币7 375万元，甲公司支付1 475万元定金，乙投资公司于收到定金后30日内完成上述项目地块的抵押登记注销，双方再签订正式《商品房买卖合同》。协议签订后，甲商贸公司依约支付定金，但乙投资公司未解除土地抵押登记，甲商贸公司遂提出四起商品房预售合同纠纷诉讼，诉请判令乙投资公司双倍返还定金，诉讼标的额分别为700万元、700万元、750万元、800万元，共计2 950万元。武汉市蔡甸区人民法院受理后，适用简易程序审理，以调解方式结案，作出(2010)蔡民二初字第79号、第80号、第81号、第82号民事调解书，分别确认乙投资公司双倍返还定金700万元、700万元、750万元、800万元，合计2 950万元。甲商贸公司随即向该法院申请执行，领取可供执行的款项2 065万元。检察机关接到案外人的举报后进行了审查，查明乙投资公司已资不抵债，并且已成为40余件案件的被告或者被执行人，甲商贸公司收到2 065万元执行款后，将其中1 600万元转账至乙投资公司法定代表人方某的个人账户，320万元转账至丙公司、丁公司，甲、乙、丙、丁四公司系关联公司，实际控制人均为成某某。

应当说，上述五个案件均具有重要的指导意义，笔者之所以从中挑选出第53号案件，认为该案件称得上引领性案件，是由于通过这个案件，澄清了对调解书抗诉的条件，纠正了对调解书抗诉问题上的理念偏差。

调解书是否属于检察监督的范围，在2012年修改民事诉讼法之前检法两部门存在着认识分歧，检察机关认为虽然民事诉讼法并未规定对生效调解书也可以提起抗诉，但如果调解书确有错误，也可以提出抗诉，法院则认为既然民事诉讼法只规定了对生效判决、裁定可以提出抗诉，那么对调解书的抗诉就缺乏法律依据，法院就不应当受理此类抗诉。(24)参见《最高人民法院关于人民检察院对民事调解书提出抗诉人民法院应否受理问题的批复》(法释〔1999〕4号)。

在2012年全国人大常委会对民事诉讼法的修订中，拓宽了检察监督的范围，把发生法律效力的调解书也纳入了抗诉的范围，但仅限于调解书损害了国家利益和社会公共利益。对调解书的抗诉入法后，随之理论界便对什么样的调解书应列入抗诉范围产生了争议，引起争议的主要是对虚假诉讼形成的调解书，检察机关是否应当提出抗诉。

“肯定说”认为虚假诉讼形成的调解书侵害的是复杂客体，也就是说，它既损害了案外人的合法民事权益，也对国家的司法秩序、法院的司法权威造成了损害，因此只要是因虚假诉讼形成的调解书，都是对国家利益、社会公共利益的损害，(25)2015年8月，全国人大常委会颁布了《中华人民共和国刑法修正案(九)》，该《修正案》新设了“虚假诉讼罪”，规定“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。这表明，在立法机关看来，“《刑法修正案(九)》将包括虚假调解在内的虚假诉讼行为一律入罪，并认为虚假诉讼罪侵犯的客体是司法秩序和司法权威，而非国家、集体或者公民的财产权，所以只要行为人实施了虚假诉讼这种妨碍司法的行为，客观上就是对国家的司法秩序和司法权威构成了侵害，就应当认定为犯罪”。参见沈德咏主编：《〈刑法修正案(九)〉条文及配套司法解释理解与适用》，人民法院出版社 2015年版，第318页。检察机关对这样的调解书提出抗诉，是正确地适用了民事诉讼法第208条第1款的规定。

“否定说”则认为对虚假诉讼形成的调解书应当区别对待，有的调解书损害了国家利益和社会公共利益，有的只是损害了案外第三人的私人利益，且在司法实务中这类调解书大多数损害的是私人利益。(26)参见黄蔚菁：《损害私人利益虚假纠纷诉讼调解书的检察监督——从民事检察监督定位的分类谈起》，载《广西社会科学》2017年第4期。只是损害了案外第三人的合法民事权益的生效调解书，并不在法律规定的可抗诉的范围之内，对这样的调解书提出抗诉，就会使检察监督变形为对私权提供救济的工具。(27)检察机关对民事诉讼实施法律监督，其目的是纠正法院审判和执行行为中存在的错误，维护司法的公正，但实施监督的结果常常会有利于一方当事人，使得一方当事人通过法院的再审获得有利于自己的裁判结果，尤其是在那些因实体裁判结果存在错误而引起检察监督的案件中。这也解释了败诉的当事人为什么会申请检察监督。但是，无论如何，不宜把检察监督解释为对私权救济的制度。尤其是，针对调解书侵害案外第三人利益的情形，立法机关在修订民事诉讼法时已专门规定了第三人撤销之诉这一救济方式，因而第三人可以通过这一方式来寻求救济，无须以检察监督的方式来解决。(28)参见廖中洪：《也论调解书检察监督的范围与内容——兼与李浩教授商榷》，载《西南政法大学学报》2015年第6期。

国家利益和社会公共利益，尤其是社会公共利益是一个高度抽象、高度不确定的概念，正如一位学者所言:“然而，对‘公共利益’一词作出哪怕只是稍微超出最肤浅层面的检视，人们都能看到为这个让人误解以为熟悉的概念作出定义其实困难无比。”(29)[英]迈克·费恩塔克：《规制中的公共利益》，戴昕、龚捷译，中国人民大学出版社2014年版，第3页。因此，人们对虚假诉讼是否损害国家利益、社会公共利益产生认识分歧并不奇怪。但问题在于，长期存在的理论争议既会影响人们对这一问题的正确认识，也会影响检察机关对调解书实施法律监督工作的顺利进行，还会对打击虚假诉讼产生严重的负面影响。(30)对虚假诉讼形成的调解书提出抗诉之所以重要，一方面是因为在诉讼实务中，虚假诉讼的双方当事人往往会寄希望于法院的调解来达到目的，且在已经查明为虚假诉讼的案件中，大部分是以调解方式结案的；另一方面是由于受到虚假诉讼损害的大多数只是一般的债权人，他们并不符合民事诉讼法第56条第3款对第三人撤销之诉对原告资格的要求(须是“前两款规定的第三人”，即有独立请求权第三人或者无独立请求权第三人)，因而无法通过第三人撤销之诉来获得救济。因此，将对虚假诉讼形成的调解书的监督作为一个理念问题、一个司法政策问题也是恰如其分的。(31)人们的动机和行为均受到理念的驱使，如果我们在理念上认为侵害案外第三人利益的虚假诉讼的生效调解书与国家利益、社会公共利益无关，在司法政策上就会把这类案件排除出检察监督的范围。从政治效果、社会效果、法律效果的标准看，对这类案件的检察监督也是完全符合的。(32)在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，党中央明确提出要惩治虚假诉讼，因而对这类案件进行检察监督也是符合政治效果的要求的。

四、 引领性案件为何不易发现

(一) 引领性案件本身属于稀缺资源

法院审理民事案件须以事实为根据，以法律为准绳，这是民事诉讼法的明文规定。引领性案件主要发生在法律适用领域。事实认定领域虽然也会有创新的余地，如把因技术进步与发展而产生的新的证据种类、证据方法运用于事实认定，但与法律适用相比较，遇到新事物、新问题的可能性要小得多。法律适用则不同，法官在审判中适用的法律都制定在诉讼案件发生之前，有些则可能发生在很多年之前，而社会则处于不断地发展变化之中，新事物、新问题层出不穷，因而新纠纷与旧规则之间的矛盾与冲突难以避免。

不过，具体到一个国家，这类冲突是多还是少，则要看该国的立法状况。如果一个国家的民法典是在很早之前制定的，法律的修改又相当迟缓，跟不上社会发展的步伐，就需要通过司法机关在对具体案件的审理中，运用反映社会发展新思想、新需求的新理念来修正原有的规则，创制新的规则。(33)如法国民法典是1804年制定的，该民法典颁布后，法国的社会生活、社会观念发生了诸多变化，但民法典中的人法中涉及亲子关系、非婚生子女部分直到20世纪70年代、90年代才制定法律予以修改，因而在修改前，法国民法典中的这部分规定与新的社会生活不相适应的可能性就相当大。相反，如果一个国家的法律制定的时间并不长，当下的社会情况与法律制定时相比，并无太大的变化，法官运用法律规则裁判案件并不会感到原有规则已经无法适用于新的案件，不会认为已有规则明显不符合新的时代观念。我国的民商事法律正属于此种情况。我国现行的民商事立法，基本上是在国家已经确立要走社会主义市场经济道路之后制定的，如民法总则颁布于2017年，物权法颁布于2007年，合同法颁布于1999年，侵权责任法颁布于2009年，这些法律都反映了社会主义市场经济的理念和要求，无论是法律所体现的价值观还是法律的具体规则，基本上都与新时代的要求相一致、相符合。(34)在我国的法律中，也有的制定、修订的时间比较早，如现行婚姻法是1980年制定、2001年修订的；继承法是1985年制定，迄今尚未修订过。这样的法律较容易出现法律的规定与社会发展不相适应的情形。在法律能够反映现今时代的价值理念的时候，法官只要做到适用现有的法律规则作出裁判，就能够满足时代的需求了。就此而言，司法实务中需要创造性地运用法律规则的情形是非常之少的。

(二) 法院在办理引领性案件中占尽先机

以上分析虽然说明了在我国的民事司法实务中，引领性案件进入司法的可能性较小，本身可谓是一种稀缺资源，但这并不是说在我国的民事司法实务中不可能出现引领性案件。从我国民商事法律制度的发展来看，还是有一些关涉新理念、新制度的问题是先以纠纷的形式出现在诉讼中，通过法院的裁判逐渐得到立法机关认可的。如在1999年合同法颁布前，我国的法律并不承认缔约上的过失责任，也无关于先期违约方面的规定，但这两项制度在进入合同法之前已逐渐得到法院的认可，一些法院已依据这两项制度所体现的新理念和新规则来裁判案件。再如，动产的浮动抵押制度，也是先出现在经济生活中，后来逐渐为司法实务所承认，最后才被写入物权法的。

因此，即使在诉讼中出现了引领性案件，最有可能办成引领性案件的依然是法院，法院最有可能摘得头冠。法院在遇到此类案件时，如果已经意识到案件所蕴含的重要的社会意义，通过创新性的裁判能够引领社会进步，并且作出了创新性的、具有社会引领价值的裁判，那么检察机关就没有办理引领性案件的机会了。从司法实务看，法院对此是具有敏锐性的，绝大多数法院能够抓住这方面的机会，也确实办成功了一些引领性案件。

2017年发生在郑州的“电梯吸烟劝阻猝死案”便是例证。该案件的基本情况是：2017年5月2日，杨某对在电梯内吸烟的段某进行劝阻，二人发生言语争执。出电梯后，两人仍有言语争执，被物业工作人员劝阻后，杨某离开，段某进入物业公司办公室后心脏病发作猝死。段某的妻子田某提起诉讼要求赔偿。一审法院判决杨某补偿田某15 000元。田某不服一审判决，向郑州市中级人民法院提出上诉。郑州市中级人民法院审理后认为，被上诉人杨某的劝阻行为并无过错，且该行为与段某死亡之间也不存在法律上的因果关系，故撤销一审判决，改判驳回田某的诉讼请求。(35)参见冀天福、薛永松：《郑州市中院“电梯吸烟劝阻猝死案”审判纪实》，载《人民法院报》2018年2月5日。该案件是在一审被告杨某未提出上诉的情况下，二审法院作出了不利于上诉人的判决。(36)郑州市中级人民法院的二审判决后来引起了争议，部分法官、律师、学者认为该判决存在程序上的瑕疵，违反了禁止不利变更的诉讼原则。不过，与在第226条明确规定体现了禁止不利变更原则精髓的上诉不加刑的刑事诉讼法不同，我国民事诉讼法并未规定禁止不利变更原则，禁止不利变更甚至也未能成为我国民事诉讼法学中的通说。参见刘哲玮：《劝烟致死案二审判决的技术分析——程序完全正义》，载“中国法律评论”微信公众号，最后访问日期：2019年12月31日；廖永安、王聪：《法院如何执行公共政策:一种实用主义与程序理性有机结合的裁判进路——以“电梯内劝阻吸烟案”为切入点》，载《政治与法律》2019年第12期。二审法院改判的理由是一审判决适用法律错误，损害了社会公共利益。该案件后来被《人民法院报》评选为“2018年度人民法院十大民事行政案件”，后来又被评选为“2018年推动法治进程十大案件”之一。(37)该项评选活动由最高人民法院与中央广播电视总台联合举办。该案件后来还被作为大力弘扬社会主义核心价值观的典型案例，写入2018年的《最高人民法院工作报告》。(38)周强院长在报告中指出，该案件和“朱振彪追赶交通肇事者逃逸案”的典型意义在于：“让维护法律和社会公共利益的行为受到鼓励，让违反法律和社会公德的行为受到惩戒，让见义勇为者敢为，以公正裁判树立行为规则，引领社会风尚。”周强：《最高人民法院工作报告》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2018年第4期。

(三) 检察环节中的引领性案件更具有稀缺性

与法院所办理的引领性案件不同，发生在检察环节中的引领性案件除了需要具备对纠纷的正确处理具有引领意义这一条件外，还需要具备法院处理这类案件时，因循守旧未能对法律作出符合时代精神的解释，所作出的判决有悖于当下社会主流价值观，产生了相当差的法律效果、社会效果这一条件。后一个条件表明，检察环节中的引领性案件，是以法院的裁判结果、审判行为、执行行为存在错误为必要条件的。(39)如果在前述“电梯吸烟劝阻猝死案”中，二审法院维持了一审判决或者作出了对上诉人更为有利的判决，检察机关便可以通过抗诉或检察建议来实施监督，并由此获得了办理引领性案件的机会。如果法院并未犯上述错误，检察机关根本就没有机会办引领性案件。这就决定了检察环节存在的引领性案件必定会比审判环节更少。

(四) “申请法院再审在先”的制度安排进一步减少了检察机关办引领性案件的机会

虽然从法理上说，检察机关对民事诉讼的法律监督既不是为了申请监督的一方当事人的利益，也不依赖于当事人向检察机关提出申请。为了保证法院严格依法审判、依法采取强制执行措施，当检察机关发现法院存在违法的审判行为、执行行为时，完全可以依职权实施监督。但是，由于除了民事公益诉讼案件外，检察机关并不参与民事诉讼，置身于诉讼过程之外的检察官很难发现民事诉讼中需要监督的案件和行为。客观现实是，在绝大多数情况下，检察官需要从当事人向检察院提出的监督申请中才能发现需要监督的案源。

2012年民事诉讼法修改前，法律允许当事人在向法院申请再审的同时向检察机关申请监督，修改后的民事诉讼法改变了这一状况，采用了“申请法院再审在先”的规则。(40)采用“申请法院再审在先”主要是为了防止当事人就同一案件一方面申请再审，另一方面申请检察监督，致使再审审查程序和检察监督审查程序同时启动，并由此造成司法资源的浪费。按照新规则，当认为生效的判决、裁定存在错误时，需要先向法院申请再审，法院驳回再审申请后或者逾期未对再审申请作出裁定时，当事人才能向检察机关申请检察建议或抗诉。(41)参见《中华人民共和国民事诉讼法》第209条。实行新规则之后，由于相当一部分存在错误的案件已经在申请法院再审这一环节得到纠正，检察机关提出抗诉的案件数量比以往大为减少。(42)根据《中国法律年鉴》提供的数据，2009年全国因检察机关抗诉而启动再审的民事案件为7 469件，2010年为9 485件，2011年为8 074件，2012年为7 122件，2013年为5 781件，2014年为3 609件，2015年为2 414件，2016年为1 656件，2017年为1 647件。因而，即使存在着法院的生效裁判未能体现新理念、新精神的案件，也很有可能在申请再审这一环节中被发现，法院通过启动再审程序纠正了原来的裁判。

五、 引领性案件可否分层

检察环节中的引领性案件所具有的稀缺性，决定了今后即使发现了引领性案件，数量也一定是相当之少。但检察机关对民事诉讼的监督却是一项常规性的工作，各级检察机关也都希望自己在工作中能够办理引领性案件，那么，如何解决各级各地检察机关在办案中所遇到的这一供不应求的矛盾呢？

笔者认为，不妨尝试用对引领性案件进行分层的办法来解决。具体而言，把引领性案件区分为两类：一类是高端型引领性案件，另一类是普通型引领性案件。所谓高端型引领性案件，是指张军检察长在报告中阐释的涉及司法理念、导向、价值，通过检察监督能够推动司法进步、促进社会进步的案件。而普通型引领性案件，虽然没有那么“高大上”，但这类案件也反映了法院对案件的处理未能严格依照法律的规定，甚至损害了民事实体法和程序法本身预设的价值。

与高端型引领性案件相比，普通型引领性案件具有三个特点：第一，这类案件所反映的法院民事审判和执行中的问题并不是个别性问题，这些问题在一个地方、一个时期具有一定的普遍性，因而能够收到监督一件、纠正一片的效果；(43)就此而言，对这类案件的监督符合最高人民检察院提出的着重实施类案监督的要求。第二，需要监督的案件不具有新的特点，与新事物、新问题、新理念无涉，并不具有这方面的创新意义；第三，通过监督促使法院在民事审判和执行活动中严格适用法律，对建设社会主义法治国家、促进社会进步具有重要意义。

例如，“起诉难”在我国民事诉讼中并不是一个新问题。“起诉难”是指法院对当事人起诉到法院的符合受理条件的案件，以这样或者那样的理由推迟立案甚至不予立案。(44)“起诉难”被认为是一个中国式问题，它的形成有复杂的原因。参见张卫平：《起诉难：一个中国问题的思考》，载《法学研究》2009年第6期。“起诉难”是我国民事司法实务中长期存在的问题，一些法院不依法受理民事案件，从根本上违反了我国民事诉讼法在基本原则部分所规定的“人民法院应当保障和便利当事人行使诉讼权利”的要求，对当事人的诉权造成了严重的损害，引起了当事人、律师的强烈不满。针对这一问题，在2012年修改民事诉讼法时立法机关作出明确规定，要求人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利，对符合条件的起诉必须受理。2015年4月1日，中央全面深化改革领导小组第十一次会议审议通过了《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》(以下简称《意见》)，按照该《意见》，人民法院受理案件的制度须做重大改革，从原来的审查立案制改为立案登记制。通过这项改革，确保符合起诉条件的案件均能得到受理，确保起诉权这一基础性诉讼权利得到实现。(45)起诉权之所以受到如此的重视，是由于该项权利体现了法治国家中国民对国家享有的权利和国家对国民承担的义务，同时，对于法律赋予诉讼当事人的各项诉讼权利而言，起诉权又具有基础性和前提性。

尽管如此，在一些地方，“起诉难”的问题并未真正得到解决，有的法院对家事、邻里关系、物业纠纷、小额债务等案件采用强制调解的做法，要求诉讼到法院的当事人一律先去调解委员会、调解工作室调解，调解不成的由调解机构出具证明后才立案；有的法院变相地延续年底不立案的做法，从当年10月开始就只收原告提交的诉讼材料，但不予立案；有的法院对律师代理的系列案件，在立案时限制立案的数量，每天只立5件。上述种种情形均严重违反了民事诉讼法的规定，也违反了《意见》所要求的“人民法院对符合法律规定条件的民事起诉、行政起诉、刑事自诉、强制执行和国家赔偿申请，一律接收诉状，当场登记立案。当场不能判定的，应当在法律规定的期限内决定是否立案。在法律规定期限内无法判定的，先行立案”。值得注意的是，《意见》要求从内部和外部两个方面切实加强对立案的监督，检察监督是外部监督的重要组成部分，如果检察机关对这类行为进行监督，通过监督促使法院解决了新形势下的“起诉难”问题，是完全能够办成普通型引领性案件的。

将引领性案件区分为上述两种类型，可以大为拓宽引领性案件的范围，使检察机关在继续着力办理高端型引领性案件的同时，也能够关注存在面宽、数量相对较多的普通型引领性案件。这类普通型引领性案件恰恰是检察机关在日常监督工作中有可能遇到、有可能发现的。

六、 如何发现引领性案件

办理引领性案件的前提是能够发现此类案件，为此就需要研究发现引领性案件的方法和途径。以下三种途径或许能够帮助我们发现此类案件。

首先，可以从最高人民检察院确定的有关民事诉讼监督的指导性案例中获得启示。指导性案例是最高人民检察院从检察机关已经办结的案件中，按照一定的标准和程序筛选出来的案例。能够被选为指导性案例的案件，均有一定的典型性，能够对检察机关今后办理同类案件起到指引作用。迄今为止，最高人民检察院已经确定了15批59件指导性案例，在这些案件中，第14批的5件案件均属于虚假诉讼监督案，包括对骗取法院判决书、调解书、支付令，骗取公证书后申请法院执行，骗取劳动仲裁的裁决书或调解书的监督。这类案件之所以具有指导意义，首先是因为对虚假诉讼案件是否应当成为检察监督的对象存在不同认识。有观点认为虚假诉讼仅仅损害了案外第三人利益，与国家利益、社会公共利益无涉，因而检察机关不应实施监督。这批指导性案例旗帜鲜明地回应了这种观点，指出虚假诉讼损害的不仅仅是案外人的私益，而且还破坏了国家的司法秩序，损害了司法权威，对国家利益、社会公共利益造成了损害，对这类案件检察机关应当予以监督。其次是由于虚假诉讼在实务中有多种形态，除了原被告恶意串通，虚构事实，伪造证据，用提起诉讼的方式骗取法院的判决书、裁定书、调解书之外，还包括骗取法院的支付令、骗取公证的债权文书后申请执行等形态。通过这批案件表明，只要案件实质上属于虚假诉讼，均在检察机关的监督范围之内。

这批指导性案例给检察机关的启示是，今后如遇到新类型的虚假诉讼案件，也应当进行监督，如当事人虚构纠纷后去人民调解委员会调解，达成调解协议后再申请司法确认，经确认后再去法院申请强制执行；再如当事人虚构民商事纠纷到仲裁委员会申请仲裁，骗取仲裁裁决后到法院申请强制执行。(46)通过虚构纠纷牟取不法利益已从民事诉讼领域蔓延、扩散到对人民调解协议的司法确认以及劳动争议的仲裁、民商事仲裁等领域。参见王晓伟、吴大华：《虚假仲裁之“何时休”与“以何休”》，载《凯里学院学报》2013年第2期；董暖、杨弘磊：《虚假仲裁案外人权利的司法救济研究》，载《法律适用》2017年第21期。

其次，可以从法院的指导性案例中获得灵感。从2011年12月20日起，最高人民法院就开始发布指导性案例，至今已发布21批112件指导性案例。在已发布的指导性案例中，有不少是属于民商事案件的案例。最高人民法院发布的指导性案例，虽然多数只是解释、提示了某一类案件的裁判规则，与司法理念、价值观无涉，但也有的案件之所以能遴选为指导性案例，正是由于法院在对该案件的裁判中弘扬了社会主义核心价值观。如指导案例第99号“葛长生诉洪振快名誉权、荣誉权纠纷案”，该案件的裁判要点之一是：英雄烈士事迹和精神是中华民族的共同历史记忆和社会主义核心价值观的重要体现，英雄烈士的名誉、荣誉等受法律保护。人民法院审理侵害英雄烈士名誉、荣誉等案件，不仅要依法保护相关个人权益，还应发挥司法彰显公共价值功能，维护社会公共利益。(47)该案件的起因是洪振快在“财经网”发表《小学课本〈狼牙山五壮士〉有多处不实》一文，被葛长生起诉到北京市西城区人民法院，请求判令被告停止侵权、公开道歉、消除影响。法院审理后认定侵权成立，责令被告停止侵害，赔礼道歉。被告不服，上诉至北京市第二中级人民法院，该法院审理后作出驳回上诉、维持原判的终审判决。再如指导案例第98号“张庆福、张殿凯诉朱振彪生命权纠纷案”，在该案件中，张永焕交通肇事后弃车逃跑，路人朱振彪为阻止其逃逸在后面紧追不舍，张永焕逃逸中撞上火车身亡。其后，张永焕的近亲属将朱振彪诉到法院，要求其对张永焕死亡承担赔偿责任。法院审理后，认为被告系见义勇为行为，驳回了原告的诉讼请求。(48)该案件也被作为弘扬社会主义核心价值观的典型案例写入2018年《最高人民法院工作报告》。

研究法院的指导性案例一方面可以使检察机关了解法院遴选指导性案例的标准，了解法院关注哪些法律问题；另一方面也可以指导性案例为参照，分析法院对与指导性案例相同或者相似的案件的裁判，看法院对这些案件的裁判是否明显地背离了指导性案例提供的指引，从而找到需要监督的案件的线索。

再次，可以从每年评选的影响性案件、典型案件中寻找线索。评选上述案件近些年来已经成为一种常规性活动，组织案件评选的既有司法机关，也有社会团体、研究机构。如最高人民法院司法案例研究院、中国法学会案例法学研究会等发布的2018年度“中国十大影响性诉讼”，(49)十大影响性诉讼案件的评选始于2005年，2016年1月7日评选出了首届十大影响性诉讼案件。自此以后，每年都会评选该年度的十大影响性诉讼案件，至2018年已经持续进行了十四届。首届中国十大影响性诉讼案件评选活动由法制日报社和中华律师协会共同主办，清华大学法学院、北京大学法学院等协办，后来主办单位有所变动。最高人民法院发布的“十大环境公益诉讼典型案例”，最高人民检察院发布的“2018年度十大法律监督案例”。这些案例具有社会关注度高、影响范围大、典型性强、对社会进步具有推动作用的特点，与引领性案件在构成要素上具有同质性，研究这些案例也是发现引领性案件，尤其是高端型引领性案件的重要途径。

七、 结 语

办理民事诉讼检察监督领域中的引领性案件对于检察机关来说确实是一项极具挑战性的工作，然而，只要我们拓宽视野，深入研究，积极探索，还是能够取得突破性进展的。在民事诉讼检察监督中，被选定为指导性案例的迄今唯有对虚假诉讼进行监督的案件，而这一领域中检察监督的范围相当宽，既包括对确有错误的生效判决、裁定的监督，对调解书损害国家利益、社会公共利益情形的监督，对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员违法行为的监督，又包括对执行行为的监督。这就为今后遴选民事诉讼检察监督方面的指导性案例留下了相当大的空间，同时也意味着检察机关在办理引领性案件方面是可以大有作为的。