我国行政赔偿归责原则刍议

万千慧

在宪法实施的过程中，行政权作为最贴近公民生活、最具主动性和管控性的公权力，在权力越轨时对“国家—公民”稳定关系的破坏性程度最深。因此，行政赔偿制度是在宪法主治话语下，联动公民基本权利保障原则，对权力不当行使的负面后果进行补正的一项重要制度。作为国家赔偿的制度构成之一，行政赔偿本身包含复杂的运作体系，其中囊括赔偿范围界定、程序运行、数额计算等多样化的技术性细节。其中，行政赔偿归责原则是行政赔偿中的基础性要素，是其他程序由以展开的实体逻辑起点。其通过评价的首要性和对责任构成要件的决定性收束了行政赔偿整体范围。同时，一般赔偿责任的构成要件均包括实际损害后果、因果关系、不存在法定豁免情形，归责原则以其核心价值渗透了责任构成要件，进而决定其他要件，并且对这些要件的内涵解读具有塑造功能。因此，行政赔偿归责原则是国家责任作为宪法公民权利保障条款立法回应的展开基础。

一、 行政赔偿归责原则的历史发展与现状

(一) 域外行政赔偿制度及归责原则概说

行政赔偿制度的目标和宗旨是公民的基本权利保障。该制度的存在，既是以公民基本权利为基点对公权力作出评价的印证，也是宪法原则与宪法文本在部门法领域的具体化。行政赔偿的理论基础与立法目标同宪法语境下的公民基本权利维护相吻合，行政赔偿归责原则的厘定也因而与对公民权利保护的理解、贯彻程度相联动。封建社会阶段，国家权力、君主意志和世俗法律整合于一体，公权力的唯一限制来源于宗教神明和朴素的自然法，均超脱于世俗之外。可以说封建时期，国家权力的行使具有天然正当性，无须评判。国家权力对人民的保护被视为一种施恩和社会控制手段，并非源于由下至上的要求，自然无从发生由于权力行使失当而向社会成员予以赔偿的情况。资产阶级民主运动早期，社会契约论初具雏形，国家权力的本质从君主个人权力走向集体权利集合。但是，此时的社会依然属于一种政治社会，仅与假设的无政府自然状态相对区分。该时期许多学者将主权者的权力视为绝对正确，认为主权的存在立基于与之签订信约的国家民众，“主权者所做的任何事情对任何臣民都不可能构成侵害，而臣民中任何人也没有理由控告他不义，因为一个人根据另一个人的授权作出任何事情时，在这一桩事情上不可能对授权者构成侵害”。(1)[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆1985年版，第136页。英国资产阶级革命后，由于时代环境的改变，不同于以“绝对主权”为其代表学说的霍布斯，古典自由主义的代表洛克提出了“有限主权”说，进一步发扬了霍布斯的契约论。虽然在洛克的时代，国家行为失当的后果是人民的反抗权，而不是现代国家赔偿的概念，在已经成熟、稳定的政治结构中，这种设想显然是不现实的。但是，公对私的侵害在认识上已成为可能，特别是行政权，“执行权既握有国家的实力……滥用职权并违反对他的委托而施强力于人民，这是与人民为敌”。(2)[英]洛克：《政府论》(下篇)，叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第95页。潘恩发扬了政府有限论，认为社会和国家各自所辖事物的边界是互相挤压的，政府的负面影响难以消解，(3)参见邓正来：《市民社会理论的研究》，中国政法大学出版社2002年版，第33页。因而在私人及其集群的立场上，对公权力抱有极端的防范态度。随着市民社会与政治国家分立学说的日渐成熟，“近代政治自由主义的社会先于或外于国家而在的观念”(4)前引③，邓正来书，第29页。经由中世纪神学发扬的二元思维加速而日益盛行，国家理论逐渐发生改变。在此背景下，市民社会中人民的基本“自然权利”与公共福利以政治国家唯一存续动机的身份，成为限制国家、政府行动的重要标准。国家的责任因同公务行为关联，在审判中适用行政诉讼规则。“二战”后，国家赔偿获得世界大多数国家的承认，不仅被写入国际人权公约，也在20世纪中末期经由各国的立法先后获得制度确认。行政赔偿制度也由此进入全面肯定时期，并随着行政权职能的转变，进入多元归责时代。行政赔偿是包含于国家赔偿之中的一个具体类别，该制度从无至有的发展正对应了从国家主权到人民主权思维的演变。

目前域外主要国家在行政赔偿立法中对下述几项归责原则的态度一般是以过错归责原则为主要原则，兼及应用无过错归责原则为补充，形成综合多元归责机制。占据主导地位的是过错归责原则，该归责原则以英国为其典型代表，德国、法国亦有此实践。这与不同国家行政赔偿责任性质认定的一般理论相吻合。在英国，行政赔偿最初被视为一种个人责任，即若无法定豁免，无论何种身份的人都要为其失误而引发的诉讼承担责任。但在英国法的历史中，除非获得最高行政法院的特别许可，行政官员一般免于被诉至普通法院，这项规定直至19世纪后期才被取消。故参考民法上的雇主责任，行政赔偿责任被视作公共当局就公务员在就职期间产生的侵权承担代理责任。过错责任中的过错包括故意和过失，故意利用职权损害相对方权益情况相对比较容易认定。过失则主要是指“公务过失”，也有国家称“职务过失”或“公务疏忽”。在法国行政法中，该类过失具体是指，“公务活动欠缺正常的标准，这种过错来源于行政人员，但不能归责于行政人员”，具体包括“公务的实施不良”“不执行公务”“公务的实施迟延”，包括但不限于行政机关的违法行为。(5)王名扬：《法国行政法》，北京大学出版社2007年版，第570-573页。无过失归责原则属于过错归责原则的补充，又被称为危险责任原则，其学理基础是风险理论和法律面前人人平等。具体而言，国家行为可能产生特定的危险，从而引发特定公民或组织的法益受损。即便目的是为追求公益，亦无过错存在，但国家作为“社会风险的保险者”，“不应该是某些人承担的义务多，而某些人承担的义务少”。(6)[英]L.赖维乐·布朗等：《法国行政法》，高秦伟、王锴译，中国人民大学出版社2006年版，第184-185页。该原则在适用范围上依国别有所差异。例如，法国依据公平原理对个案进行审查，并通过行政法院的一系列判例归纳出工伤致害，危险物体、技术、行为致害，公共工程致害，行政机关拒绝执行法院判决致害，社会经济措施致害等若干情形。(7)参见前引⑤，王名扬书，第575-576页。英国行政法适用无过错原则的情形相对狭窄，限于《煤气法》《有毒废品安置法》等个别法律的明确规定。(8)王名扬：《英国行政法》，北京大学出版社2007年版，第170页。德国特别规定了准剥夺责任和牺牲责任，在“政府合法剥夺相对人财产所有权”和“为了社会公共利益而需要某特定的人承担特殊义务”(9)杨秋林等：《国家赔偿制度研究》，江西人民出版社2016年版，第72页。时，国家虽无过错，也需对相对人进行赔偿。日本则多应用于公共营造物设置管理瑕疵致害的侵权类型等。

(二) 我国行政赔偿归责原则的历时性变迁

相较于世界其他国家而言，我国行政赔偿归责原则的兴起时点较晚，其实证立法以国家赔偿法的制定为分水岭，大致可划分为两个发展阶段。

国家赔偿法立法前，我国行政赔偿归责原则经历了由依托民事法律规范到兼及依托行政诉讼规范的变迁。1945年宪法首次规定，针对因国家机关工作人员行为而造成的权利侵损，公民有权求偿。该规则体现了近似于国家赔偿的设想，但其制度实质同当前的国家赔偿机制依然相距甚远。1982年《中华人民共和国宪法》第41条明确规定“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”之后，才正式确立国家赔偿制度的宪法基础。很长一段时间内，该制度的运行依托于“党的政策和国家的一些层级较低的法律法规”。(10)前引⑨，杨秋林等书，第31页。在实体内容方面，为清算新中国成立后大规模政治运动的不利影响，多数赔偿针对的是阶级斗争时期刑事冤假错案，属于司法赔偿。涉及行政赔偿的规范数量极少，且仅停留于原则性的应然导向，缺乏具体的实践操作规则。1986年《中华人民共和国民法通则》第121条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，国家应当承担民事责任。”与之配套的司法解释中再次强调公职行为致害应当承担民事责任。虽本质上尚不属于公法意义上的国家赔偿制度，但为行政赔偿的立法提供了参考和准备。该时期，行政赔偿的具体规定呈现出低层次、分散性的结构特征，法律层面的专门统一规则尚存空白，归责原则在很大程度上受到民事侵权归责思路的影响。1989年行政诉讼法出台，专章规定了行政侵权赔偿责任，此外，治安管理处罚条例、海关法等单行法规中也开始出现关涉行政赔偿的规定。行政赔偿归责原则进入起步期，所依托的立法层级提高，并作为公法领域的国家赔偿的一类，和私法领域的民事赔偿相对切割。但由于实质判定标准、具体赔偿程序的规定单薄，实务中依然不乏对民事法规的参考。此外，相关法律规范中对归责的表述多为“造成损害”或是“错误”，故该阶段的行政赔偿归责原则面临着巨大的理论争议。一方面，由于民事责任对行政责任的参考性和启蒙性，过错归责原则、无过错归责原则等传统民事归责原则愈发显现出转化为行政赔偿原则的趋势；另一方面，为了适应日益完善的行政法治，对接公权力行为评价标准，主张行政赔偿中采用违法归责原则的学者也日益增多。该阶段围绕行政赔偿归责原则的立法模式，形成了三种主体性观点：其一，比照民法通则第106条第2款、第3款的规定，对一般民事侵权归责原则类比适用，主张以过错归责原则或者无过错归责原则作为行政赔偿责任认定的主体性原则。由于民事侵权责任在我国立法时点较早，具备更加成熟的实践经验，且符合国际行政赔偿立法的大致趋势。故将民事侵权责任的一方主体由私人置换为公权力机关，能够比较顺畅地实现民事归责原则向行政领域的“嫁接”。其二，采取单一的违法归责原则，即“国家机关及其工作人员执行职务违法行为造成公民、法人合法权益损害的，国家应当负责赔偿”，(11)应松年、马怀德：《国家赔偿立法探索》，载《中国法学》1991年第5期。以形成统一的行政行为评价标准。其三，采用复合或混合归责原则以灵活应对不同的侵权情形。部分学者认为，一元性责任判定标准难以覆盖可能产生行政赔偿责任的多种情形，所以应当根据行政机关侵权的不同具体情境，适用不同的归责原则。即使采纳了单一原则，该原则至少也应由复数要素构成，各个要素相互结合、共同发挥作用。其中比较具有代表性的观点包括故意、过失违法原则，违法与明显不当原则，过错归责原则为主、过错推定或无过错归责原则为辅等。

1995年《中华人民共和国国家赔偿法》颁布实施，就行政赔偿作出系统性规定，第2条明文指出：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”自此行政赔偿归责原则进入依托专门性立法发展的新时期。直观看来，1995年的立法似乎采纳了上述第二种观点，确认了“违法归责”的总原则，但由于“违法”概念的解读空间极大，学界不乏有学者认为，尽管法律文本采用了“违法”的表述，但实质上已经承载了其他归责原则的内涵。2010年国家赔偿法将总则第2条中的“违法”表述去除，进一步加剧了学界对我国行政赔偿的归责原则是否属于单一违法归责原则的怀疑。对我国行政赔偿究竟采用何种归责原则的问题，产生了不同的解读思路：第一，行政赔偿领域采用的是单一的违法归责原则，最初立法时已明确了这一立场，虽然修改后总则内容有所不同，但关涉行政赔偿归责的条文没有任何改变，违法归责在行政赔偿领域依然是唯一的原则。第二，行政赔偿的归责原则依然是单一原则，但性质上不再属于违法归责原则。在充分考虑过错客观化的情况下，民法语境中“违法归责本质上属于过错责任中的客观过错责任”，(12)周友军、麻锦亮：《国家赔偿法教程》，中国人民大学出版社2008年版，第160页。可类比推及行政赔偿领域。从文义角度，国家赔偿法将“违法”表述删去，意味着归责原则的转变，而其中保留的判定条件是“造成损害”，代表行政赔偿已经倾向于结果归责的立场。但并非损害一经发生便指向赔偿责任，因为条文中还附带了“有本法规定”这一限制。即是说，目前在行政赔偿领域施行的不是传统结果责任，损害事实也不是唯一标准。求偿须属于国家赔偿法明确规定的情形，实际上是为结果归责原则添加了额外的条件，因此属于“有条件的结果归责原则”。(13)曾刚：《行政赔偿归责原则研究》，法律出版社2012年版，第64页。第三，行政赔偿已经进入多元时期。国家赔偿法的修改令行政赔偿脱离了单一归责原则的束缚，形成复合或是混合原则的新模式。有学者认为，目前国家赔偿法将损害存在与违法行为两个客观标准合一，构成了一种复合的客观归责原则。另一种主张是，国家赔偿法的修改并非是要弱化甚至取消违法归责原则，而是试图调和原本违法原则统治地位规定与分则多类型归责原则实际之间的冲突，(14)参见刘德权总主编：《最高人民法院司法观点集成·行政及国家赔偿卷》，中国法制出版社2017年版，第1509页。根据个案的具体情况，适用不同的归责模式，以达到填补法律体系相对滞后和公权力行为模式动态发展之间缝隙的目的。由此可见，关于行政赔偿归责原则的理论定性的争议自立法前至今始终未获解决，将会造成实践操作方面的危机。

二、 我国行政赔偿归责原则的现实问题

中华人民共和国成立初期，立法主体单一，法律体系横向覆盖面狭窄，纵向分化尚不明显，总体上对于行政赔偿的客观需求不活跃。随着行政管理方式日益多元化，以及各层次立法结构性扩张，单一违法归责的固有缺陷更加凸显，进而影响国家赔偿制度同宪法的对接以及对公民基本权利的保障。主要体现于单一违法归责原则造成的赔偿范围狭窄、模糊，以及归责原则指导下的制度衔接不畅两个方面。

(一) 违法归责原则外延狭窄、模糊

在现行的违法归责原则下，行政赔偿范围相较于预期更加收紧，令相当一部分公权力侵害公民权益的情形并无稳固的救济渠道，产生整体上的社会保障效果偏差。

首先，对违法归责原则的理解方式存在误区，理论探讨层面与实证操作层面对“违法”理解反差巨大。在理论解读方面，判断某一行政行为是否具备引起行政赔偿责任的“违法性”时，存在平行的两套逻辑，即该行为是否属于特定的违法模式，以及该行为所违反的是何种意义上的“法”。“法”的内涵是多元的，由狭至宽构成了金字塔式的理解层次；“违法”的模式也是多元的，构成以行为违法和结果违法为核心的分支谱系，如图1所示。两者互相交叉之下，因违法而产生责任的推理过程就显现得复杂而开放。例如，评估公有公共设施管理不善致害是否属于行政赔偿的范围时，若将违法模式设定为包括结果违法的情形，那么无须评估管理行为，即可以认定有关公权力部门管理不善之违法性。若将违法模式设定为仅包含行为违法，那么则须进一步考察行为违法能否解读为包含行政不作为违法的情形，同时必须明确构成判断违法标准的渊源。考察行政不作为的违法性，须指明所述“违法”是对法律明文规定的违反，还是对由法律原则引起的、作为一个合理尽职的公权力行使主体应有的“注意义务”的违反。上述三个层次的判断穿插于行为模式与评价标准的互动中，对任何一个环节的解读分歧都有可能改变公有公共设施管理不善致害在行政赔偿中的地位，因此其是否应纳入赔偿圈，也随着解释主体的不同而往复改变。

考虑到国家赔偿法保障公民基本权利，达到使公民为公益而特别牺牲的个人利益得到充分补偿的目的，学理上违法归责原则就应当被相对宽泛地理解。但是，在实证层面，出于种种客观限制，又产生了一种僵化、限缩解释的倾向。审判实践中，为了确保行政行为的公定力，违法的具体情形常被限定于“《行政诉讼法》所规定的行政行为违法而应被撤销的情况”。(15)杜仪方：《行政不作为的国家赔偿》，中国法制出版社2017年版，第132页。并且由于秉持法条主义的态度理解违法归责原则下的过失客观化，有关行政赔偿具体规定的边界被极大收缩。对制定法文本的机械适用摒除了法条应有的弹性，法院在审查中往往采取了更加谨慎、传统的视角，较少处理行政主体合理注意等问题。这种僵化趋势在当前实践中是普遍存在并值得警醒的。这既可能导致疏于判别行政主体的义务履行程度，令行政相对方难以获得赔偿；也可能导致在行政机关工作人员主观上尽到充分义务后，依旧需要承担不公正的赔偿。

其次，单一违法归责原则存在外延上的限制。例如，违法归责原则针对羁束行政行为效果卓著，但在调整自由裁量行政行为时则稍显不足。若狭义地解读“法”的内涵，行政机关便易于以合法的形式过当裁量，行违法之实，从而规避赔偿责任。若广义地解读“法”的内涵，将一般行政规范性文件甚至法律原则、立法精神等也纳入其中，就有了引入行政裁量基准作为合法性评价的管道，对自由裁量行为的合理性控制有一定效果。但此类操作又将引发新的问题：行政规范性文件渗透于法律体系的各个层级，其同地方性法规、规章的效力关系存在较大争议，在司法中也不属于必然被适用的“依据”地位。因此将其纳入违法评价系统势必造成规范之间的冲突和选择适用的问题。如果完全依靠司法机关的自由判断，则可能导致违法内涵的客观性塑造不足，将主观的价值判断强行挂靠于违法的客观评价之上。可见，该问题无关乎如何解释违法归责原则的内涵，根本原因在于该原则本身的含义边界无法容纳部分本应获得行政赔偿的情况，无论如何解释，都无法将某些特定情形合乎逻辑地包容进救济圈。

单一违法归责原则外延的狭窄、模糊对公民基本权利保障的负面效应体现在：其一，缩小行政赔偿诉讼的受案范围，使自由裁量行政行为、行政指导、行政合同、部分抽象行政行为等，均由于对违法归责原则解读不同而游离于赔偿边缘。在传统的高权行政领域，违法性判断较为便利，结论也更加趋同；但是在新兴的服务行政领域中，许多行政行为的违法性认定面临多重障碍。受害人的救济从可在诸种方式中选择有利于填补损失渠道，缩小为仅能通过民事途径或者国家补偿寻求救济。而针对这些被压缩到行政赔偿边缘的行政行为，选择其他救济路径将面临程序不完备、损失填补不彻底、制度环节衔接不流畅等问题。其二，违法性解读的多环节性、多变化性，使违法归责原则在实际应用中常有不一。不同司法机关在宽泛与限缩立场之间径自选择，冲击了司法统一性，无形间侵损了权利平等保障的精神。

(二) 行政赔偿归责原则指导下制度衔接不畅

归责原则框定了行政赔偿的受案范围，进而关涉行政赔偿制度同其他法律制度之间的有效衔接。在当前单一违法归责原则的指引下，行政赔偿制度与相关制度间或彼此混同、重合，或出现断裂、空白。主要表现在行政赔偿制度同国家补偿制度、民事赔偿制度以及规范审查制度衔接不畅三个方面。

第一，行政赔偿与国家补偿的边界时有重合、时有断裂。行政赔偿责任与国家补偿责任共同构成广义的国家责任。目前我国行政补偿尚未完成统一法典化的工作，其规定散见于层级不同的各类单行法规中，其归责原则相对而言不甚明晰。比较主流的观点是，国家补偿采用无过错归责原则，即针对法律明文规定的合法行政行为造成公民权益受损的情形。可见在现行的违法归责原则下，违法性或者说合法性的判定依然是区分行政赔偿与国家补偿的分水岭。然而,违法要素的扩张使原本的归责原则逐渐产生了容纳客观的过失推定和以权利损害结果为主要责任判断要素的空间，分别表现为过失客观化下的违法过错一元论以及结果违法论。在扩大解释的违法概念中，主观过错性融入客观违法性，而结果违法实际是以法益受损这一不法后果为违法的准入标准之一。在这一意义上，违法性的判断日益模糊，甚至产生容纳某些合法行为致害情形的可能，行政赔偿与国家补偿责任有相对化的倾向。从具体事项角度区分，传统国家补偿限于征收、征用，且大多通过事前商议程序决定，而随着行政权覆盖范围的扩展，国家补偿的范围进一步展开，并引入了事后补救程序。例如，《民用运力国防动员条例》第39条关于私主体履行动员义务致使财产损失的补偿、《中华人民共和国防汛条例》第32条关于紧急避险、特殊需要调用物资人力的补偿等。在此背景下，国家补偿自身亦在不断扩张，和行政赔偿制度可能产生重合。然而，两者在不断彼此靠近的同时又存在无法衔接的鸿沟。现代行政法基础理论的新趋势是从福利行政、服务行政向风险行政转变，反射利益是否引发赔偿或补偿责任是国家责任法中一个重大争议。作为公法权利的对应概念，反射利益若要引入公法责任制度，势必需要风险归责原则或公平归责原则的运用，但此两者并不存在于当前的行政赔偿归责体系中，我国国家补偿的规定又滞后而分散。诸如疫苗接种致害事件、环境污染事件、大规模食品安全问题致害事件等既难以通过行政赔偿制度、也难以通过国家补偿制度，而只能通过民事诉讼获得救济，然而此类公共安全案件往往受害者众多、赔偿金额过高，民事赔偿落实难以到位。

第二，行政赔偿制度与民事赔偿制度范围交叉，主要包括两类情形：被违法归责原则排除于赔偿圈的其他行政管理行为侵权以及民事、行政交叉场合下的侵权。首先，由于前述违法归责原则在实务中的限缩适用倾向，相当多的行政职权行为难以进入行政赔偿的范围。当该类行为侵犯公民合法权益时，仅能通过《中华人民共和国民法通则》第121条“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”的规定，结合侵权责任法进入民事渠道求偿。这造成了某些行为在性质上同属于行政管理行为，却适用不同的归责原则，架空行政赔偿价值的局面。而若无视民法通则的规定，又不利于赔偿请求人的权益保障。例如公共设施致人损害，本身涉及公共管理问题，且致害所涉赔偿额度往往较大，超出一般民事主体的承受能力。但国家赔偿法将该类情形拒之门外，使其只能依托于侵权责任法第37条进入民事责任领域。针对这一问题，有学者认为从公民基本权利保障的视角出发，只要能够获得有效赔偿即可，无须区分是通过行政诉讼程序还是民事诉讼程序完成。本文并不赞同这一功利主义的结论，行政赔偿是近代宪法主治思潮影响下，确保对承载行政管理职能的公权力机关行为进行有效限制的惩罚性防御措施。当行政公权力利用自身的优益地位逸出法律框架行事，进而造成相对方人身、财产权益受损时，行政赔偿制度将予其公法层面上的否定。以民事侵权为代表的私法规范仅具备在一定程度上填补受害方损失的功效，而不能针对地位不对等的行政法律关系作出公法意义上的评价。

其次，针对民事、行政交叉案件，目前最为典型的问题就是因不动产登记产生的行政机关责任与第三人责任竞合的问题。最高人民法院于2010年通过《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》试图解决这一问题，(16)最高人民法院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条规定：“当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼。”2014年行政诉讼法修改后，第61条也规定了相应的处理程序。(17)2014年《中华人民共和国行政诉讼法》第61条规定：“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。在行政诉讼中，人民法院认为行政案件的审理需以民事诉讼的裁判为依据的，可以裁定中止行政诉讼。”但是两者的规定并不一致，也依然存在责任分担判定标准不明、归责原则相异的困境。具体而言即单一违法归责原则无法指导责任比例的确定。国家赔偿法第7条规定了共同行使行政职权的复数行政机关在赔偿中属共同赔偿义务机关，但是“对于参与该行政行为的行政主体分担行政责任的问题，仅仅通过单一的违法归责原则，是无法进行精确的确认的”。(18)叶保春、程蓉：《浅论我国行政赔偿的归责原则——以1995年及2010年〈国家赔偿法〉为视野》，载《法制与经济》2011年第9期。如果行政侵权中掺杂了第三人的过错，那么行政主体与第三人之间的责任份额同样，仅凭借违法归责原则难以判明。

第三，行政赔偿制度与规范合法性、合宪性审查制度之间的衔接问题。如前所述，作为“违法”判断标准的规范在理解上存在分化，但较为主流的观点是法律、行政法规、地方性法规、规章均可作为其渊源。也即关于行政行为违法性评价的依据存在复数位阶。那么，在根据违法归责原则判断某一公权力主体是否需要承担行政赔偿责任的情形下，可能面临如下困境：其一，行使职权的主体所依据的层级较低的规范本身违反层级较高的规范，而造成相对人的权益受损。司法机关需解释在行政执法所依据的下位法本身违反上位法时，行政行为是否属于国家赔偿法中的“违法”。若属于，那么在可能的后续追偿中，又无法绕过公务员法第56条规定公务员本身判定“明显违法”的标准和能力这一极具争议性的问题。其二，行使职权的主体直接侵犯了宪法所保护的公民基本权利。该情形可能关涉到的问题是，违宪是否可以被包容进违法归责原则中，以及依据传统的违宪概念，行政机关及其工作人员是否具备违宪的可能。若具备此种可能，在我国违宪制裁制度几乎空缺的情况下，行政赔偿在此种情形下发挥作用的空间相对比较狭小。

三、 完善我国行政赔偿归责原则的应然思路

针对上述问题，理论研究者们提出了数种变造当前违法归责原则的方案，本部分拟对现有的主要方案从法理角度和可操作性角度进行述评分析，并探求当前制度环境下，为最大限度实现公民基本权利保障目的，我国行政赔偿归责原则完善的进路。

(一) 我国行政赔偿归责原则的变造方案述评

针对行政赔偿归责原则，当前学界比较主流的变造方案有四大类，即维持违法归责原则说、替代违法归责原则说、综合归责原则说和国家责任统一说。维持违法归责原则说，指依旧实施违法归责原则，但应当修正将其内涵进行限缩解释的倾向。违法归责原则在较大程度上克服了其他归责原则的缺陷，并且符合依法行政的基本要义，具有对公权力客观化评价的功能。尽管存在瑕疵，但可以通过扩大解释予以弥补。例如，将对主观过错的考察以注意义务的形式纳入违法评价机制，将法精神、法原则也视为“违法”中的“法”等。此方法是希望在不改变既定规则框架的前提下，通过解释规则的运用，实现归责原则含义的变迁。

替代违法归责原则说指以其他单一归责原则取代违法归责原则。因违法归责原则削弱了行政赔偿的价值面向，“使赔偿责任变成了评价责任和追究责任”。(19)孔腾：《我国国家赔偿法归责原则之评析——以新旧国家赔偿法比较视角》，载《内蒙古农业大学学报》(社会科学版)2011年第6期。在具体的替代规则方面，有学者主张无过错归责原则，其理由在于，无过错归责原则符合保护处于弱势地位的行政相对方、促进行政机关依法行政的价值目标，具体表现为扩大受案范围，提高行政赔偿诉讼效率，减轻受害人举证负担等。(20)参见马丹妮：《确立“无过错责任”为行政赔偿归责原则》，载《法制与社会》2009年第16期。有的学者则主张，原本违法的含义仅仅指对客观法秩序的破坏，而“大陆学界赋予了‘违法’二字太多的含义，才使得原本简单的‘违法’承受了其不能承受之重”。(21)杜仪方：《行政赔偿中的“违法”概念辨析》，载《当代法学》2012年第3期。故不应尝试通过解释再给“违法”加塞过量的内涵，而是承认纯粹“违法”内涵的不足，并在出于弥补违法单一客观指向问题的考虑下，引入主观评价要素，以过错规则原则替之。

综合归责原则说即结构性扩展当前的归责原则，建立综合归责机制，但关于综合归责机制具体应包含哪些原则，学界看法不一。有学者认为，应当同时建立违法归责原则与过错归责原则，“国家机关及其工作人员有可能在法律规定的范围内故意或过失地侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，从而造成损害。这就需要在违法责任原则之外，增加过错责任原则”。(22)武楠：《多元化的行政赔偿归责原则及赔偿责任形态——以房屋登记错误损害赔偿责任为研究对象》，载国家法官学院编：《全国专家型法官司法意见精粹》(行政与国家赔偿卷)，中国法制出版社2017年版，第556页。有的学者则主张对赔偿事项进行类型化概括，并根据各自的特征归纳出针对不同侵权情形的归责标准，综合运用违法、过错、无过错和风险归责原则。除此之外，还有“建立以违法与明显不当责任原则为主，以结果责任原则为辅的体系”，(23)刘嗣元：《论我国国家赔偿法的归责原则》，载《中国法学》2000年第2期。“在违法归责原则为主的情况下，同时适用过错责任原则和无过错责任”(24)前引，叶保春、程蓉文。作为补充等多种建议。上述主张的共同点是，单一违法归责原则有诸多局限，仅仅试图扩大解释或将其转变为另外一种单一归责原则都难以解决国家赔偿范围过窄的问题。唯有从根本上改变行政赔偿归责原则的结构，从一元走向综合。但是，违法归责原则在公法评价方面具有客观性、稳定性等优越价值，不宜被削弱或放弃，故应当在坚持其为主导的前提下，引入其他归责原则作为例外和补充。

国家责任统一说以归责原则的变造为基点，对整个国家赔偿体系进行重构，建立统一的国家责任法。该建议结合违法归责原则理解中行为违法与结果违法的分野，主张结果违法说显然更加符合人权保障的要义，且赔偿责任认定所面临的技术性疑难更少。因此行政赔偿归责原则的理解在赔偿领域急剧扩张的背景下，更应该转向结果违法说。而从本质角度看，将违法归责原则中的“违法”解释为结果违法，实际上就是将其变造为一种“无过错归责原则”或是“结果归责原则”。这一变造直接的后果就是国家赔偿与国家补偿的界限逐渐消弭。在学界此前的建议中，“以无过错归责替代违法归责”的观点饱受诟病也正基于此。尽管国家赔偿和补偿还存在发生时间、求偿程序、数额计算方面的区别，但均属于制度设计技术方面的问题，通过立法予以调整较为便利。本质的界限一般被认定为归责是以违法性为前提还是以合法性为前提。目前，国家赔偿与国家补偿的理论基础均趋向于尽可能使公权力为公共福利目的而行使时，不至于造成特定人承担不公平损害，以奥托·迈耶为代表的特别牺牲说能够为两者的重合提供合理解释，在此理论下，违法或合法判断的必要性显然下降。因此，为了特意区分两种实际上已经相当趋同的制度而抛弃无过错归责原则的适用于理不合。应彻底融合两种制度，“以补救请求权和后果清除请求权为核心”，(25)王锴：《从赔偿与补偿的界限看我国〈国家赔偿法〉的修改方向》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期。建立采纳无过错归责原则的统一责任体系。

针对上述四类建议，本文主张，短期内应当继续以违法归责原则作为行政赔偿的主要原则，而通过渐进的改革实现国家责任统一立法的长期目标。在探讨我国行政赔偿的归责原则时，许多学者从比较法视野出发，介绍了英国、美国、法国、德国、日本等主要域外国家的行政赔偿归责原则，以期为我国归责原则的立法和改革提供参考。在试图吸收域外理论时，应当注意除归责原则的技术性规定外，尚需全面了解一国行政赔偿制度的整体学理基础和发展背景，并同我国的法治历史、具体国情对比，以实现有取舍的借鉴。例如，英国至今为止一直秉持“国王不得为非”的一般信条，即使在王权诉讼中，英王也是就其臣下的错误承担责任。(26)参见张越编著：《英国行政法》，中国政法大学出版社2004年版，第759-764页。基于此法理基础，英国行政赔偿对于民事侵权责任归责原则借鉴的管道是畅通的。但是，我国并不具备这种历史传统，大多以其他单数或复数归责原则替代违法归责原则的建议不利于贯通我国理论基础、实践操作，以符合世界立法趋势为理由稍显欠缺。此外，其他单一归责原则都具有不同程度局限性，考虑到我国具体的制度环境，若必须采取一元化的归责原则，违法原则依旧是首选。但是，当前单一违法归责面临的困境显然是客观存在的，应当在其解释和适用方面有所调适。

(二) 我国行政赔偿归责原则的完善

在学界已有多元替代性建议的前提下，本文主张，首先，须逐一考察其他归责原则相较于违法归责原则的优劣。就过错归责原则而言，其悠久的历史和深厚的正当性均根植于私法领域，包含的意蕴是个人应当为自身的自主行为负责，符合私法意思自治的核心价值。若不加思辨而将过错原则直接嫁接于行政赔偿，这与以宪法为核心的整体法治目标不匹配，无法回应约束公权力、保障公民基本权利的要求。行政赔偿的责任主体是国家，我国无法通过行政判例确立相对客观的“合理人”标准评判国家意志。并且根据行政诉讼法总则中第5条规定，司法机关对具体行政行为的审查以合法性审查为核心，可见过错归责原则显然是当前的行政诉讼制度所无法容纳的，缺乏适当的制度运行载体。就无过错归责原则而言，其考虑到行政管理产生的行政法律关系中双方的不对等地位，在涉及赔偿规则时，对相对人倾斜保护，给行政机关施加更多限制，以便使相对人尽可能少地面临赔偿诉讼中举证困难等诸多困扰。但是，在国家任务业已转轨、行政权普遍扩张的当下，无过错归责原则若在行政领域推广，一方面不符合设置行政处罚、行政强制等具体行政行为的需求，将令行政机关工作人员在行使职权时瞻前顾后，阻塞正常行政管理工作。另一方面，过大的赔偿范围将令国家财政事实上难以负担，其结果必然是选择性赔偿。就违法归责原则而言，其具有客观化特征，能够克服传统过错归责原则中国家主观意图难以衡量的问题。统一而明确的标准在实践中更易于把握，能够确保司法活动达到“同案同判”的效果。并且，违法归责原则更能适应现存的法律框架，特别是符合行政诉讼法的整体规定。此外，违法归责原则符合宪法治理的原理，合乎逻辑地对行政权施加必要且程度合理的限制。约束公权力的行使以保障公民基本权利为目的，限制的手段即法治，基准为国家法律系统，若违反遵守法律的第一性义务，则产生作为赔偿责任的第二性义务。

其次，虽然违法归责原则相较于其他归责原则而言具有无可替代的优势，但是鉴于违法归责原则存在外延模糊、难以指导制度衔接等弊端，通过多数归责原则的综合运用，吸纳零散的国家补偿规范，建立统一的责任体系有其必要性。此举是一项长期系统性工程，在当前制度环境下，应通过违法归责原则的内涵重塑与缓和相关问题，实现归责原则在解释中的变迁。目前学界关于违法性的部分解读实际上赋予了“违法”超越其原初意义的涵义，使违法性包含了其他归责原则的应有之义。学理层次上，该解读是违法归责原则边界的合理扩展。例如过错经由客观化管道进入违法归责之中，两者逐渐同一化，“违法”中已然包含了对行使行政职权主体是否尽到合理注意义务的评价。有学者指出，“违法”本身就包含了对行为人心理状态的一般要求，因为“实证法规范实际上为国家机关设置了注意义务，乃注意义务的客观化，对它们的违反可推定为主观过失的存在”。(27)朱新力、余军：《国家赔偿归责原则的实证分析》，载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2005年第2期。又例如，将“违法”视作包含一切结果违法，实际上把无过错归责原则的精神注入了违法归责原则。这种解释是目前立法不足以回应现实需求时的均衡妥协，具有一定参考价值。立法层次上，2014年行政诉讼法规定可以判令撤销的行政行为包括“主要证据不足的；适用法律、法规错误的；违反法定程序的；超越职权的；滥用职权的；明显不当的”，适度的扩大解释能够更好地承接行政赔偿中的“违法”与行政诉讼中的行政行为处理。实证操作层次上，司法中已出现个别逐渐放宽违法解释的实践。例如，最高人民法院在“中国银行江西分行诉南昌市房管局违法办理抵押登记案”中指出，“办理房产抵押登记的行政主管部门，在办理房产抵押登记过程中，对当事人的申请应当以高度负责的态度认真履行必要的注意义务，对于抵押房产及其权属证书的真伪有条件加以核对与识别”，(28)《中国银行江西分行诉南昌市房管局违法办理抵押登记案》(最高人民法院〔2002〕行终字第6号行政赔偿判决书)，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2004年第2期。同时将未能履行必要注意义务所承担的行政赔偿责任定性为“过失赔偿”。又如，在“田开秀、田宇诉五峰土家族自治县建设与环境保护局人身损害赔偿案”(29)“田开秀、田宇诉五峰土家族自治县建设与环境保护局人身损害赔偿案”，湖北省宜昌市中级人民法院(2004)宜民终字第565号。中，环境保护局怠于维护天池河护栏而产生缺口，致使原告的亲属不慎从缺口处坠亡。法院在审理中认为，原告可在行政赔偿诉讼与民事赔偿诉讼中自由选择。变相认可了行政不作为及一般注意义务的违反亦可被包容进违法评价之中。

最后，在当下的制度环境中，采纳继续使用违法归责原则并对其扩大解释的策略需要解决操作层面的几个节点性问题。其一，“违法”的解释越扩张，其“逸散”的可能性就越大，法官的主观价值立场侵吞客观法治逻辑的危险性就越大。但“违法”之情形难以穷举，我国单一制的国家权力结构否定了建立判例制度的宪法根基，仅试图依托司法机关审理案件时的裁量和理解而形成一种非规范化的普遍标准也是不现实的。并且，国家赔偿的范围大小直接折射出公民基本权利的保护程度，但赔偿亦并非多多益善，现代国家的公权力任务具备积极和消极的双向性要求，如果过当强调法益保护，易于矫枉过正，损害国家权力履行积极作为的义务，亦与政府财政的现实承受能力相悖。因此，法官在解释违法性的内涵时，特别是利用一般法律原则时，须自主规制扩张之限度，结合国家赔偿法利益填补之机能，通过对公民基本权利保障条款的理解形成相对客观的解释趋向。防止不加思辨地将一切法益通过借助法律原则的解释纳入国家赔偿的评判中，应优先容纳更具重要性的直接关联公民基本权利的法益。同时，应充分利用案例指导制度，从效力上看指导性案例虽不具有法律上的绝对强制力，却有着某种程度的拘束力，因其并不完全属于司法机关对法的续造，而是以制定法为基础，如果没有正当理由而弃指导性案例于不顾，可能导致的是对制定法内在精神的违背。这种拘束力不是积极地要求案例被强制遵守，而是消极存在，在法官想要背离指导性案例的情况下催生说明理由的义务。(30)最高人民法院将指导性案例的效力定位为“应当参照”，其研究室胡云腾主任是这样解读的：应当就是必须。当法官在审理类似案件时，应当参照指导性案例而未参照的，必须有能够令人信服的理由。参见蒋安杰：《最高人民法院研究室主任胡云腾——人民法院案例指导制度的构建》，载《法制资讯》2011年第1期。故依托该制度有望发展出若干相对明确的判定标准。其二，违法归责原则的内涵扩张势必须依靠引入多层次的法作为评判渊源，进而产生评判依据的合法性乃至合宪性确认问题。若出现依据较低层次规范行政行为合法而依据较高层次的规范行政行为违法的情形，对于位阶低于法律的规范而言，司法机关可以技术化地选择性适用法律。现行《中华人民共和国宪法》第131条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权。”目前宪法被严格排除于司法适用的范畴，法律便成为法院进行实体判决时能够查找到的最高规范，法院 “查找法律”为审理案件的必经之路，只要把握具体的审查尺度与方式，便可以在个案中维持违法性判断，对侵权行为判以必要赔偿。将真正的审查交给有权的立法机关，并不会构成对低层次规范本身效力否认的结果，产生个案公正价值、良好社会效应的同时也能确保法治制度的稳定。若该规范涉嫌违宪，则可通过上位法一般规范的查找运用在具体案件所关涉的行政行为司法审查领域，将违宪问题转化为违法问题，避免司法越权。而这一做法需要完善、成熟的法律审查制度和宪法监督制度的配合，从完善我国宪法实施制度的角度来说，尚需进一步进行扩展性研究。