萨维尼法学方法论的内容及其展示

李 栋

本文探讨的主题和研究的对象是19世纪弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼(1)关于萨维尼生平和学术观点的介绍性文章，参见[英]约翰·麦克唐奈、爱德华·曼森：《世界上伟大的法学家》，何勤华等译，上海人民出版社2017年版，第444-468页；[德]米夏埃尔·马丁内克：《德意志法学之光：巨匠与杰作》，田士永译，法律出版社2016年版，第3-31页；[德]格尔德·克莱因海尔、扬·施罗德主编：《九百年来德意志及欧洲法学家》，许兰译，法律出版社2005年版，第352-361页；[德]弗朗茨·维亚克尔：《近代私法史——以德意志的发展为观察重点》(下册)，陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第372-386页；[德]威廉·格恩里：《弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼传略》，程卫东、张茂译，载许章润主编：《萨维尼与历史法学派》，广西师范大学出版社2004年版，第299-325页等。(Friedrich Karl von Savigny，1779—1861年)的法学方法论。笔者之所以重提二百多年前的萨维尼，是因为当下我们对于其所开创的历史法学的理解还有诸多不甚正确的地方。例如，我们在很多时候将历史法学仅仅理解为对于某一民族过往法律的留存，只是单纯地强调从历史角度梳理那些“比较有共同性的、一贯性的行为规范”或“具备这样属性的解决各类纠纷的理念、机制和方法”，(2)范忠信教授语，参见陈会林：《地缘社会解纷机制研究》，中国政法大学出版社2009年版，总序第Ⅸ页。而未从真正深入到历史法学内部把握其留给后世法学真正的遗产——法学方法。笔者认为，萨维尼的历史法学之所以重要并不在于其对“历史上的法”的强调，因为在他之前的18、19世纪之交，以胡果为代表的“哥廷根法学派”已经完成了法学的历史主义转向，(3)参见舒国滢：《德国十八九世纪之交的法学历史主义转向——以哥廷根法学派为考察的重点》，载《中国政法大学学报》2015年第1期。因而，萨维尼的贡献应更多地归结为其所开创的“历史性—体系性”法学方法，以及如何将“民族法”转化为“法律科学”。有鉴于此，萨维尼这一被吕克特教授称为“未被认识到并且未获承认的遗产”启示我们，我们不仅要重新认识和承认这份遗产，而且还应学会将“他们的历史法学研究变成我们的历史法学研究”，而其中基础性且重要的工作就是搞清楚萨维尼的法学方法论。具体到本文，尽管在维亚克尔看来，萨维尼“早在他三十岁时即已决定研究方针，并终其一生贯彻到底”，(4)前引①，维亚克尔书，第375页。但这并不意味着其方法论在内容上一成不变。根据拉伦茨的研究，萨维尼的法学方法论在早期和中晚期存在着明显的不同，(5)参见[德]卡尔·拉伦茨：《论萨维尼的法学方法论》，黄家镇译，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第57卷)，法律出版社2015年版，第198-206页。此外，德国学者考夫曼也有类似的表达，参见[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2003年版，第160-161页。因而，笔者在本文也分早期和中晚期进行介绍，并且在介绍中晚期时着重论述其变化。

一、 萨维尼早期的法学方法论

萨维尼早期的法学方法论内容主要集中在1993年阿尔多·马扎卡内整理、汇编的《弗里德里希·卡尔·萨维尼：1802—1842年法学方法论讲义》中。在该讲义中，萨维尼将法学方法划分为三大部分，即法学的绝对研究方法、法学的文献研究方法和法学的学院性研究方法。萨维尼将前两者划分为一类，把学院性研究方法单独归为一类。其中，绝对主义研究方法是“以纯粹的‘法’体系为基础，完全不考虑偶然的文献性辅助手段”，(6)[德]萨维尼：《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，杨代雄译，法律出版社2014年版，第68页。是其整个法学研究方法的核心。法学的文献研究方法则从具体的罗马法文本出发，回答如何通过文本阅读的方法来配合理解实现法学的绝对方法，因此，这种方法从属于法学的绝对方法。而作为另外一种类型的学院性研究方法，其目的是在大学里培养学生获得一种独立从事法律科学研究或法律实践的能力，亦即掌握前述绝对研究和文献研究的方法。三种方法之间是具有内在关联性的，且是有机统一的。为了凸显萨维尼法学方法论的重点，笔者在此部分主要论述的是萨维尼法学的绝对研究方法。

需要说明的是，萨维尼笔下的“法学方法论”并非我们今天理解的“法律适用的方法”或者说是“作为裁判方法的法律方法”，而是在一个更大的论域内讨论法学方法问题，即它既讨论我们熟知的法律适用意义上的方法，同时也讨论如何进行法律研究的方法。(7)参见[德]约阿希姆·吕克特：《弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：法律方法与法律现代性》，盛桥译，载许章润主编：《清华法学》(第9辑)，清华大学出版社2006年版，第5页。之所以萨维尼坚持这一更为宽广的方法论论域，很大程度上是因为在萨维尼看来，“方法”是研究者除去天赋、勤奋之外“智力的运用方向”，这对于学术研究以及一门科学来说尤为重要。(8)参见前引⑥，萨维尼书，第67页。

(一) 法学方法论的三个原则

萨维尼早期法学方法论是围绕着“国家立法”展开的，他认为“法学的目的在于：从历史的视角对国家的立法职能进行阐述”。(9)前引⑥，萨维尼书，第70页。因此，此时的萨维尼不仅未将“民族法”作为对象，也未将“国家宪制”方面的立法作为对象，只将讨论的对象限定于“私法的立法与刑法的立法”。

对于这两种法的研究，萨维尼首先给出了指导其法学方法论的三个基本原则：(1) 法学是一门历史性的科学；(2) 法学也是一门哲学性的科学；(3) 上述两条原则应当结合起来，即法学是历史性与哲学性科学的统一。(10)参见前引⑥，萨维尼书，第71页。就第一项原则而言，它具体包括本来意义上的历史性和语文性两方面。第二项原则因涉及“通过完备的演绎来确定一般任务的整个范围”的统一化问题，因而它也是“体系化”的。第三项原则则是将前两项原则结合起来，因为在萨维尼看来“法学完整的品性就建立在这个结合的基础上”。(11)前引⑥，萨维尼书，第74页。由于这种结合不是单向度的从个别到一般的合并，而是双向度的从个别到一般，再由一般到个别的往返穿梭的过程，因而其要素主要涉及“如何进行法学的纯注释性研究”“如何进行法学的体系性研究”“注释性研究与体系性研究的结合是自然而然的”三个方面。对此，他总结道：“在语文性解释的过程中被视为单个规则的东西，在体系性研究中必须被作为一个整体加以思考，反过来法学的体系化观察也应该能够分解为若干要素。”(12)前引⑥，萨维尼书，第74页。

为了具体展现这三个基本原则，萨维尼以“法律史”为例，进行了说明。为此，他区分了“外部法律史”和“内部法律史”。外部法律史因“仅仅描述那些已经发生的变化”，属于个殊化的注释性研究，“这种研究固然是有益的，但还不够”，因而还需要内部法律史“把体系视为一个不断发展的东西，并且将全部内容联系起来，而不应该只研究单个的法律问题”，亦即体系性研究。(13)前引⑥，萨维尼书，第75-76页。他认为：“法学的这种历史性研究以另外两种研究为前提，它应当以注释为出发点，并且与体系相结合。”(14)前引⑥，萨维尼书，第76页。最终，萨维尼通过此例证，在结合上述三个基本原则的基础上完整提出了法学绝对研究方法：“据此，首先应当把立法分解为各个要素，并且依据其精神在真实的脉络关联中对其予以阐述，然后才可以按照历史序列在各个特定时代确立以这种方式发现的法体系。因此，完整的绝对法学方法论应当包括：(1) 法学的解释如何成为可能？(语文性的研究)(2) 历史。(历史性的研究)(3) 体系。(体系性—哲学性的研究)”(15)前引⑥，萨维尼书，第76页。

(二) 法学的语文性研究

在萨维尼法学方法论中，法学的语文性研究实际上是历史性研究的组成部分。只不过语文性研究解决的是历史中具体“文本的问题”，而后面的历史性研究解决的是历史中各文本素材之间的“关联性问题”。

在语文性研究中，萨维尼首先表明“真正意义上的法律解释只包括学理解释，不包括‘立法解释’”，更不包括扩张解释和限缩解释，因而它们在某种意义上“是通过前一法律而产生的新法律，而不是对前一法律的解释”。(16)前引⑥，萨维尼书，第77页。

其次，法律解释的对象是“文本”，解释的目标是“文本”的重构(Rekonstrukzion)。对于“文本”的解释，一方面要通过类似“古文书考证”(diplomatische hritik)工作表明它的可信度，另一方面，“解释者应当站在立法者的立场上，模拟他形成的法律思想”。(17)前引⑥，萨维尼书，第78页。为达成此目标，他认为，法律解释必须具备逻辑、语法和历史三个要素：“(1) 逻辑要素，它存在于从法律形成的视角对其内容进行阐述的过程，并且表明‘法律’各部分之间的关系。因此，它是对包含于法律之中的思想的发生学阐述。但此种思想必须被表达出来，为此，语言规范是必需的，由此引出第二个要素。(2) 语法要素，它是逻辑要素的必要条件。(3) 同样，历史要素也是逻辑要素的必要条件。法律是在特定时代赋予特定民族的，为了揭示法律所蕴涵的思想，必须了解这些历史规定性。”(18)前引⑥，萨维尼书，第78页。这三个要素之间，后两者是服务于逻辑要素的，历史要素构成了发现逻辑要素的语境，而语法要素构成了逻辑要素的表达。在一定意义上讲，法律解释就是对法律内容的重构。对此，他总结道：“解释的最高任务是深层次的考证，易言之，将毁损残缺的文本恢复原状，通过解释本身对解释的素材进行重构。所有的给定物都不过是被间接地给予的，在媒介的过程中以及在给予的过程中存在篡改的可能性。由于间接给定物与原始文本相偏离，所以，必须重建原始文本。深层次的考证必须同样由逻辑、语法、历史这三个要素构成——所有的解释都是如此。”(19)前引⑥，萨维尼书，第79-80页。

最后，他认为法律解释的原则既要具有个殊性(individuell)，也要具有普遍性(universell)。这实际上体现出前述萨维尼法学方法论理论预设中的“有机性”问题。对此，他认为：“目前需要做的是把解释的个殊性原则与普遍性原则联合为一个整体。每一个解释都必须力求为体系提供一个结论，即每一个解释都应当具有实践目的，因为他必须以阐明体系中的一条规则为己任。”(20)前引⑥，萨维尼书，第91-92页。一方面，法律必须来自于特殊性，另一方面，也需要将此特殊性纳入到体系性的考量之中。更为重要的是，两者之中如果忽略了后者，个殊性的法律解释将会沦为单纯的考证，其学术性将无法凸显。为了说明这一点，萨维尼梳理了自12世纪至18世纪末法律解释的历史，并指出他们的研究方法“都根源于一个错误，即他们只‘注重’表现渊博的古典学识。结果是，很多才华出众的学者把精力投入这些低劣的考证与解释，真正的学术性研究反而遭到冷落”。(21)前引⑥，萨维尼书，第95-96页。

(三) 法学的历史性研究

在完成“文本”的法律解释重建后，下一个必然的工作是如何面对它们。萨维尼认为，这涉及“历史的内在关联性”和“历史的区分”两方面问题。

就“历史的内在关联性”而言，他认为要建立此种历史关联，不仅要“考察各个历史时期的立法对一个特定的问题如何作出不同的回答”，而且还“必须把法体系看作一个不断发展的整体”。(22)前引⑥，萨维尼书，第100页。与前述语文性研究中法律解释相关联的是，历史性研究需要在“文本”给定素材的基础上，对其进行“纯化”和建构，“最后应当选定一个主要时期并借此把各个具体的素材研究联系起来”。(23)前引⑥，萨维尼书，第101页。

就“历史的区分”而言，一方面，萨维尼认为，“对于那些本身就互不相同的东西必须加以区分。应当在彻底区分不同法源的前提下研究法学”。(24)前引⑥，萨维尼书，第102页。这样的区分意味着他反对线性的理性主义，即不同法律传统的法源在性质上是不同的，不处于同一历史序列之中，因而不同的法源传统需要不同谱系的研究。为此，他批评了以费尔巴哈(Feuerbach)为代表的一种流行于德意志的观点，是谓：“人们在任何情形中都同时观察罗马法与德意志法并且对其进行历史性阐述，就好像它们处于同一个历史序列中一样。人们相信，德意志人在古罗马人停止思考的地方继续思考。”(25)前引⑥，萨维尼书，第102页。另一方面，他认为这样的区分应当由法学家来完成，是法学家承担了这种关联性的寻找、建构工作。其文载：“深刻的著作是法学家学术事业中的最高同时也是最艰巨的任务，它需要阐明每一个立法的内容，并且从中推导出一个关于‘这些内容之间的’关联性的理论。”(26)前引⑥，萨维尼书，第103页。

(四) 法学的体系性研究

与前述语文性研究和历史性研究所组成的广义的历史性研究相对的是萨维尼的体系性研究。

就体系化含义而言，萨维尼认为，体系的概念虽然简单，即“解释的各种对象的统一”，但是实践中经常出现两种与体系化方法相背离的情况：“要么尚未达到体系化的高度，要么超出了体系化的高度。”(27)前引⑥，萨维尼书，第105-106页。前一种情况主要是指“拥有应当被整合为一个体系的多样性素材，但事实上并未成功地进行整合”，因而“不属于体系化阐释，只能算是条理化的法源汇编”。(28)前引⑥，萨维尼书，第106-107页。后一种情况则是说一种研究“或多或少地追求统一性，但却欠缺多样性‘的素材’”，因而，“这是一种不忠实的研究。人们通常把这类研究者称为哲学法学家，因为他们过度地被任意性所引导。这是一种反法律的革命”。(29)前引⑥，萨维尼书，第107页。萨维尼这一反向定义体系化的方式，实际上表明“体系化”一方面区别以“解释”为主的历史性研究；另一方面也不同于理性自然法依据先验理性而不顾历史经验素材的“纯哲学式”的研究。

就体系化方法的内容而言，萨维尼认为，体系的内容是围绕着立法规范展开的，具体包括由定义与划分所组成的概念的阐明以及法律规范的整合两大部分。是谓：“所有的形式要么用于阐明单个法律规则的内容，人们通常称之为定义与划分；要么用于整合多个法律规则，人们通常将其称为真正的体系。”(30)前引⑥，萨维尼书，第108页。前一方面指涉的是“必须认识单个的法律规则，即必须阐明其中所包含的概念，或者说给出定义与划分”，并反对使用那些不符合法律现实的概念和错误的概念。(31)前引⑥，萨维尼书，第108-112页。后一方面则涉及“对法律规范本身的内在关联予以阐述”，包括两方面具体内容：“(1) 界定各种法律之间的关系：哪些应当区分，哪些应当结合？例如，物权法与债权法应当区分。(2) 在体系的各个部分应当对规则与例外之间的关系进行精确的阐述，这种关系在法律自身之中被思考并且成为其基础。这项研究任务的难度远远超过了第一项研究任务，但也同样重要。”(32)前引⑥，萨维尼书，第112页。

概而言之，体系化方法的内容就是首先通过定义和划分的方式阐明那些符合法律现实的概念或规则；然后，辨析各种概念或规则之间的区别和内在关联，发现各种概念或规则如何从其他已知的概念或规则中产生，又是如何由其他已知的概念或规则所界定；接着，寻找一般规则与例外规则区分的基础和原因；最后，整合各种概念、规则的内在关联，形成体现基本原理和原则的有机统一体。

需要说明的是，在萨维尼早期法学方法论中“体系性”是等同于“哲学性”的。对此，他说道：“所有的体系都通达于哲学。对纯历史性体系的阐述将会通达于某种统一性、某种理念，这种统一性与理念构成体系化阐释的基础，这就是哲学。”(33)前引⑥，萨维尼书，第128页。之所以相同，是因为在萨维尼看来，法学和哲学都旨在“揭示并完成其内在的统一性(Einhein)”的体系，因而具有亲缘性。由此，萨维尼区分了自然法意义上的哲学和法学意义上的哲学。对于此点，拉伦茨也说道：“(萨维尼)言及法学的‘哲学性的’要素，不意味着接纳任何自然法的学理，而是指某种法学自身特有的方向，该方向立基一个从自身固有前提出发的整体之上。”(34)前引⑤，拉伦茨文。

二、 萨维尼早期法学方法论展示

由于萨维尼早期法学方法论是以授课讲义的形式出现的，尽管该讲义中也涉及一些具体例证，但是如何完整地体现他的法学研究方法则需要寻找其他的作品。萨维尼于1802年撰写，1803年出版的《论占有》恰好与其在马尔堡大学的授课讲义《1802/1803年萨维尼法学方法论听课笔记》时间重合，因此，我们有理由相信《论占有》应是萨维尼展示其早期法学方法论的最佳文本。对此，该书的中译者朱虎教授也提醒我们：“《论占有》最重要的意义毋宁在于萨维尼在这本著作中所使用的方法。”(35)朱虎：《萨维尼的〈论占有〉及其贡献——法学、立法以及方法》，载《比较法研究》2006年第6期。

首先，该书从整体篇章结构设计上非常契合萨维尼法学方法论中的“绝对法学方法论”。《论占有》一书共分六篇、五十四章，六篇分别为：“占有的概念”“占有的取得”“占有的丧失”“令状”“法律上的准占有”以及“对于罗马法的变更”。如果进一步划分的话，我们还可将这六篇划分为四大部分。第一部分由第一篇构成，主要从占有的概念入手，看其如何从“持有”这一事实状态转变为“占有权利”这一法律状态。第二部分由第二篇、第三篇和第四篇构成，主要从动态角度，在依据罗马法文本的基础上，向我们构建出古代罗马法整个“占有法律制度体系”，即占有的取得、占有的丧失以及通过令状而实现的占有的保护。第三部分则是由第四篇构成，它解决的是标准意义上的占有权利和延伸其他权利之上而形成的准占有的情况。最后一部分是该书的最后一篇，主要是连接古代罗马占有法律制度和德意志现代法之间的关系问题。这一划分十分清楚地展示了萨维尼法学方法论中“历史性—体系性(哲学性)”的特征。萨维尼试图通过对古代罗马法“占有法律体系”的“历史性—体系性”的整理，从历史经验的立场，而非理性构建或推演的角度，为现代德意志占有法律制度提供思路和制度支撑。

其次，从具体内容设计上，该书有机地运用了萨维尼“历史性—体系性”方法。前已述及，萨维尼“绝对法学方法论”大致包括两大块(历史的和体系的)、三部分(语文性研究、历史性研究和体系性研究)。需要指出的是，该方法虽然在讲义中或者授课中能够体现得比较明显，但是在结合具体的研究对象时，就需要有机地运用。因为在笔者看来，萨维尼“历史性”和“体系性”的概念，尽管在处理的具体问题上有所不同，但这两个概念不是相互对立而存在的，实际上正确的理解应该是“历史性中有体系性的因素，体系性中也有历史性的要求”。这一点在《论占有》中体现得极为明显。如在上述提到的第二部分古代罗马法整个“占有法律制度体系”中，实际上萨维尼书中所概括出的这个体系都是其在散落各处的罗马法文本中，在语文性研究中“文书考证”的基础上，通过“逻辑要素”模拟、还原、提炼出规则，然后通过“历史的区分”，遵照各个概念、规则以及他们之间的内在关联，将其进行体系化建构，整理成“占有的取得、丧失、保护”这一具有“体系性”的制度体系。此外，作为“法学的体系性研究”中“概念阐明”的定义和划分，这一方法实际上不仅在该书每一篇都被使用，而且在“法学的语文性研究”和“法学的历史性研究”中也被使用。例如，在第一篇“占有的概念”部分，萨维尼就在有意识地说道：“该概念因形式界定而成为法学的一个真正主题，具体分为下列两部分。首先，必须将罗马私法体系中的那些在该体系中把占有作为一个法律关系的篇章找出来。紧接着，再将罗马法中认为是以占有为基础而产生的权利确定下来。与此同时，应当对那些被当做占有权利而被错误提出来的权利加以分析……。其次，我们必须探究罗马法所使用的‘占有’的不同含义是如何以表述的形式而相互区别开来，特别是要探究罗马法学家所使用的‘占有’(possessio)、‘自然占有’(naturalis possessio)和‘市民法占有’(civilis possessio)的含义分别是什么。”(36)[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论占有》，朱虎、刘智慧译，法律出版社2007年版，第6页。同时，这段表述也涉及到他在“法学的历史性研究”中“历史区分”方法所讲的要对不同法源进行区分，并在区分的基础上着重关注当时法学家观点的方法。

最后，从该书的历史贡献上讲，该书后来之所以获得包括蒂博、奥斯丁、霍姆斯等众多法学名家的推崇，(37)参见前引，萨维尼书，译者前言第3页。很大程度上是因为萨维尼在该书中“体系化”方法的使用。尽管包括“法学的语文性研究”和“法学的历史性研究”在内的“历史性”研究是萨维尼法学方法论中的重要一环，但是就学术独创性而言，“体系化”方法才是专属于萨维尼的特有方法。具体到《论占有》中，萨维尼从历史的维度，从古代罗马法的具体文本出发的最终目的就是要以“发现体系”而非“发明体系”的方式，寻求当下与过去之间的内在关联，使其成为一个融洽的整体。对此，萨维尼在该书的最后，作出了这样的结论：“这一对于现代法的内容的研究结果如下：诚然，在现代，规定了一些罗马法所不了解的法律规定，但是，罗马法理论的整体并没有因为这些规定而被打破；相反，这些规定本身只能被作为罗马法理论的补充，由此，罗马法理论的有效性同样得到了非常明确的承认。”(38)前引，萨维尼书，第454页。

不仅目的如此，实际上“体系化”方法在对古代罗马法“占有法律制度体系”的整合方面体现得尤为明显。如在完成了对占有的概念的梳理、辨析和界定后，萨维尼要将由众多古代罗马素材所涉及的有关“占有”的规定整合起来，并让其完成由“生活事实”到“法律表达”的转化，就必须在界定各相关法律关系的基础上，对各规范进行整合，使之成为一个逻辑自洽的规范体系。对此，他按照逻辑关系以“取得—丧失—保护”为中心，经过抽象概括，构建了这一关系体系。不仅如此，在每一个次级体系下，他又通过定义和划分为其建构了新的构成要素，例如，对于占有的取得而言，他认为“在占有的所有取得中，都存在一个物理行为，同时还伴随有确定的意愿”。(39)前引，萨维尼书，第151页。前者被称为占有取得的“体素”(corpus)要件，后者被称为“心素”(animus)要件。对于占有的丧失，他在联系占有的取得实质要件的基础上，也为占有的丧失建构出两个规则：“1.占有的持续如为可能，必须有体素和心素的存在。2.占有体素或心素的其中一个不再存在，或者两者同时不存在，占有就会丧失。”(40)前引，萨维尼书，第266页。对于占有的保护，他也在分析了各种不同令状的基础上，提出了“占有诉讼只包括回复占有令状和维护占有令状，而获得占有令状与它们并没有任何相同之处”的观点，明确了占有的保护。(41)前引，萨维尼书，第320-321页。

此外，“体系化”研究在规范整合的同时还要处理“在体系的各个部分应当对规则与例外之间的关系进行精确的阐述”的问题，因此，对于古代罗马法“占有法律制度体系”的研究，不能将目光局限起来，必须在罗马私法体系这一更高的体系框架下进行。对此，萨维尼认为：“占有权利以对于所有权的行使所提供的针对某些特定形式的侵扰的保护为根据，这些侵扰的形式和上述的保护也可以以同样的方式被设想为关联到一些权利。”因此，他又研究了人役权、地役权和不能被列为役权的对物权，(42)前引，萨维尼书，第399-400页。并同样参照占有权利的研究，明确了这些权利的占有取得、丧失和保护。由此可见，正是萨维尼“法学的体系性研究”方法的使用，才让古代罗马法“占有法律制度体系”被彻底地挖掘出来。

综上，《论占有》以一个具体的研究文本，非常详细地向我们展示了萨维尼早期的法学方法论，其方法论的意义渊源超过了该书所研究之主题。对此，维亚克尔有过非常精彩的论述，笔者这里不厌其烦引述之。是谓：“他二十四岁的第一部主要著作已是杰作。《占有之法》(1803年)持续且正当的名声既非源于其处理对象，亦非因其特殊的释义学理论，毋宁是因其陈述的形式，质言之，其首次摆脱优雅的考古研究、自然法的抽象化，而针对一项困难且具典范性的议题，经典地实现新兴法学不相矛盾且组织上完整地建构一项制度的理想：不再以现代运用的诠释风格，也不复是古代文献的法历史性探讨，毋宁是从占有意志之前后一贯的建构原则出发，并藉由诠释学的文化与萨维尼自身的平衡感，如同一项音乐主题一样被‘彻底实现’的，精神上的，甚至可说是艺术性的整体创作。对同期的其他思想家而言，同时兼具历史性与‘哲学性’的理想，质言之，对历史性素材作原则上一贯之开展的民法学，在这个经典范例中得其实现。此书之快速取得广泛的共鸣显示，其作为新释义学模范的意向被当时的学术精神所理解。其成为德意志学说汇编中经典的，释义学的专题论着之典范。”(43)前引①，维亚克尔书，第376页。

三、 萨维尼中晚期的法学方法论的变化

前已述及，萨维尼早期法学方法论的核心在于“历史性—体系性”，实际上其中后期法学方法论虽有变化，但仍是围绕这个核心展开的，只不过具体内容发生了些许变化。具体而言，1814年的《论立法与法学的当代使命》和1815年《历史法学杂志》的那篇“发刊词”主要侧重于对萨维尼早期方法论中“历史性”的修正；而1840年以后8卷本《当代罗马法体系》及其相关文章则侧重于对“体系性”方法以及“历史性”方法如何与“体系性”方法相结合的再说明。因而，萨维尼中晚期的法学方法论会有一种“体系性”方法“战胜”“历史性”方法的评价，当然也由此引发一些批评。(44)参见H. kantorowicz, “Was ist uns Savigny”, Recht und Wirtschaft, 1911.

(一) 从实证法逻辑的方法到“直观”的方法

按照拉伦茨的研究，萨维尼早期的法学方法论“将实证法(das positive Recht)与制定法(Gesetzesrecht)等而视之”，坚持的是一种“法律实证主义”，(45)前引⑤，拉伦茨文。德国学者考夫曼也认为萨维尼早期的方法论“虽不是完全的法律实证主义的，但却包含着一些法律实证主义的成分”。参见前引⑤，考夫曼、哈斯默尔书，第160页。因而，作为结果其方法论必然视制定法为唯一法源，法学的语文性研究虽然包括逻辑、语法和历史三个要素，但该项研究的主要工作就是“文本解释”，即对历史上的制定法(实证法)文本进行逻辑解释。由于将制定法作为唯一的法源，因而萨维尼排斥“按照法律的目的或立法的理由”所进行的“扩张解释”和“限缩解释”，“法官只应当理解法律，而不是创造性地续造法律”。(46)前引⑤，拉伦茨文。

然而，这种“法律实证主义”在1814年的《论立法与法学的当代使命》中发生了改变。尽管在该书中，萨维尼在整体上仍然坚持“历史性和体系性”方法相统一的原则，如他强调指出：“法学家必当具备两种不可或缺之素养，此即历史素养，以确凿把握每一时代与每一法律形式的特性；系统眼光，在与事物整体的紧密联系与合作中，即是说，仅在其真实而自然的关系中，省察每一概念和规则。”(47)[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第37页。但是，此时的“历史性”在内容上已转变为包括制定法在内的，内容更加丰富的“民族精神”。(48)当然有学者认为这种转变甚至发生的更早，如学者施特劳赫(Strauch)认为萨维尼在《论占有》第2版出版时就改变了“法律实证主义”，认为“在罗马除了罗马制定法以外还存在其他法规定的产生方式”。Strauch, Recht, Gesetz und Staat bei Savigny, Bonn, 1960.转引自朱虎：《法律关系与私法体系：以萨维尼为中心的研究》，中国法制出版社2010年版，第22-23页。这种法源的转换，不仅意味着前述提及的萨维尼试图通过“民族精神”这一历史经验性的元素对抗具有先验性的理性自然法，而且更为重要的是，在法学方法论上这种转换意味着法学语文性研究的对象和起点不再是制定法意义上的文本，适用的方法因此也就不再仅局限为逻辑解释。

对此，拉伦茨说道：“能够孕育这种共同法确信的形式，显然不是逻辑的演绎，而是直接的感受和直观。但这种感觉和直观并不能直接形成规范或‘规则’——因为规范或规则已经是抽象—普遍性的了，因此只能作为理性思维的产物才能理解——而是仅仅把握住了具体的，并且同时是典型的主体对客体的行为方式，这些行为方式刚好被法律共同体在‘内在必然性’的意识中一般性地考察——也就是说在它的法律意义中意识到典型的生活关系自身。”(49)前引⑤，拉伦茨文。在此，拉伦茨的概括是指萨维尼将法源扩大为“民族精神”(Volksgeist)，该“民族精神”的实质是各种典型的社会生活本身，而非抽象过的“制定法”，因而，对待典型社会生活本身的方法就不再是对待制定法的逻辑方法，而是“直接的感受和直观”。

那么，什么又是萨维尼笔下的“直接的感受和直观”呢？它是否构成萨维尼对待“民族精神”的替代性方法呢？对此，朱虎教授认为“法律关系”是萨维尼连接“民族精神”与法律制度的关键性概念。是谓：“生活关系是法律关系的实质要素，而法律关系的形式要素又具体体现为法律制度，法律制度又形成法律体系，在此，法律关系具有一种中介的作用。法律关系的实质要素使得法与生活之间存在密切的联系，而形式要素使得法律关系具有一种规范属性。”(50)前引，朱虎书，第58页。对此，萨维尼也说道：“可以把任何法律关系区分为两部分：首先是题材(Stoff)，也就是关系(Beziehung)本身；其次是关于该题材的法律规定(rechtliche Bestimmung)。第一部分，可称之为法律关系的实质因素，或者就作为法律关系的单纯事实。第二部分，可称之为法律关系的形式要素，也就是法律规范对事实关系的进行评价而得出的结论。”参见[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《萨维尼论法律关系》，田士永译，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》(七)，中国政法大学出版社2005年版，第5页；《当代罗马法体系Ⅰ》，朱虎译，中国法制出版社2010年版，第258-259页。这即是说，生活关系经由法律关系而形成法律制度，是法律制度生成的来源。

那么，生活关系通过何种方式实现这一转变？萨维尼认为，“直接的感受和直观”就是实现这一转变的关键。对此，他在《论立法与法学的当代使命》中说道：“从某一视角来看，法律并无什么可得自我圆满自洽的存在，相反，其本质乃为人类生活本身。由此，如果将法律科学这一客体两相剥离，则缺乏任何相应法律关系以为依旁的科学力量，势必高歌猛进，导入片面之途。”(51)前引，萨维尼书。他在《当代罗马法体系》中又言：“存在于民族共同意识中的法所采取的形式并不是抽象的规则，而是处于有机联系中的法律制度的生机勃勃的直观，这样，如果在其逻辑形式中意识到规则这种需求产生出来，规则必须首先通过根据整体直观(Totalanschauung)的人为程序而被形成。”(52)前引，萨维尼书，第18页。作为一个哲学性的词汇，“直观”“是一种主体所具备的认识客观既存的内在能力，这种能力延伸至外部世界并对后者进行认识，但这种认识并非是零散化、个别化的，而是注意到生机勃勃的和有机的相互关联，从而将个别和一般纳入到正确的关系中。”(53)Nörr, Savignys philosophische Lehrjahre, Vittrio Klostermann, Frankfurt, 1994, p255.转引自朱虎：《萨维尼的法学方法论述评》，载《环球法律评论》2010年第1期。由此我们看到，在萨维尼那里，生活关系经过人为的“直接的感受和直观”，经由“法律关系”，转变为“法律制度”。换句话说，萨维尼中晚期对于“法律实证主义”立场的转变，实质上在原先法学语文性研究方法之前，又多加入了“直观”的方法，因此，“直观”而不是“逻辑的解释”成为萨维尼法学方法论新的起点。

之所以选择“直观”的方法，从表面上看是萨维尼为了应对新法源——民族精神——的结果，但如果深入萨维尼后期理论就会发现，选择“直观”从根本上是为了适应法律关系“有机性”的品格。萨维尼认为：“法律关系具有一种有机的本质(eine organische Natur)，此本质部分体现在其互相包含、互为条件的组成部分的关联之中，部分体现在我们在它之内注意到的持续发展之中，体现在它产生和消灭的方式之中。”(54)前引，萨维尼书，第10页。法律关系的“有机性”不仅保证了法律制度能够与典型的社会生活关系始终保持一种紧密的关系，是一种生机勃勃的结构，不至于沦为僵化的，机械的，脱离社会实际的条文；而且体现了法律关系各要素之间复杂的关系以及各要素与整体之间相互产生的客观联系。因此，只有选择了“直观”才能从方法上维系法律关系的“有机性”，相反，如果从制定法出发，单纯地进行文本的逻辑解释，将无法从典型的社会生活中发现并建立起这种“有机性”。

与之相关联的是，由于解释的对象不再是制定法文本，其方法也就不再全是法学的语文性研究方法，而是要结合典型的社会生活，不断添加有机性，将法律制度与社会生活有机地统一起来，因而，前述提及的萨维尼早期方法论中“按照法律的目的或立法的理由”所排斥的“扩张解释”和“限缩解释”，也将发生改变。由于萨维尼在中晚期法学方法论中的目的解释在一定意义上被允许，扩张解释和限缩解释属于制定法表述不正确的瑕疵，由于“两种方式的目的都仅仅在于使得表述与真实意图相一致”，因而，这两种解释被允许。(55)前引，萨维尼书，第180页。

此外，对于“历史性”方法而言，中晚期的萨维尼更突出了历史素材的当代价值问题，凸显出一种功用主义。例如，他在提及古代罗马法时说道：“他们不应只被当作死文字留存于学校中，而应予以复活。”(56)前引，萨维尼书，第37页。甚至为了让历史的法“复活”，可以对它们进行取舍。对此，萨维尼说道：“其目标在于追溯每一既定的制度直至其源头，从而发现一个根本的原理原则，藉此依然具有生命力的原理原则，或可将那些毫无生命、仅仅属于历史的部分剥离开来。”(57)前引，萨维尼书，第37页。因此，历史本身在萨维尼那里不是具有至上性的，被悬挂起来让人缅怀的；对他而言，历史毋宁说是服务于当下，是与当下结合在一起而存在的。对于此点，他在晚期《当代罗马法体系》的序言中就针对当时学界对历史法学派的误解作出了两点澄清。(58)前引，萨维尼书，前言第3-4页。

联系上文提及的“有机的法律关系”，萨维尼之所以让其“历史性”方法在表面上看具有浓厚的功用主义色彩，很大程度上是因为只有通过历史才能让法律制度与生机勃勃的社会生活结合起来，也只有通过对于古代罗马法这一具有典范意义的客观存在进行研究，才能让世人感受到其理论方法的真实性和正确性，同时以一种务实而非抽象的方式，让历史与当下融贯为一体。因此，萨维尼晚期法学方法论中“历史性”方法的实质性内容就是，通过“直观”的方式，关照德意志过往历史中存在的一切典型社会生活，剥离出历史中依然生机勃勃的各种法律关系，服务于之后“体系化”方法。

(二) 从“直观”的方法到“建构”的方法

与萨维尼早期法学方法论相比，其中晚期法学方法论另一个比较大的变化在于，他进一步明确了“体系化”方法，并使之与“历史性”方法相结合。

就“体系化”方法的明确问题，由于萨维尼法学方法论理论预设中“法律二因说”或“双重法源说”的存在，科学之法的产生必须经过法学家这一人为的过程才能实现，将“民族法”的“历时性”(successives)转变为“科学法”的“共时性”(gleichzeitiges)，因而就需要将经过“直观”的法律关系/法律制度，再经过一个特殊的过程，转化为法律规则，进而再统一为法体系，而这个特殊的过程主要指的就是“体系化”方法。

与早期萨维尼经常将“体系性”等同于“哲学性”不同的是，中晚期的他几乎不再混用这两个概念，而只用“体系化”或“体系方法”。早期的萨维尼将体系定义为“解释的各种对象的统一”，在方法内容上包括由定义与划分所组成的概念的阐明以及法律规范的整合两大部分。而在《当代罗马法体系》中，他对该概念又进行一般性的解释：“在我看来，体系方法的本质在于对内在联系或者亲和性进行认识和描述，通过这种内在关联或亲和性，具体的法概念和法规则连接成一个大的统一体。这种亲和性在最初常常是隐蔽起来的，对于它的揭示丰富了我们的研究。此外，这种亲和性常常是多元的，在一个法律制度中，我们根据不同方面对它的亲和性揭示和发现得越多，我们的研究就越是完备。最后，并非罕见的是，在事实上不存在此种亲和性之处，存在其虚假的表象，因此我们的任务就在于消除此种表象。——通过反映在外在排列中的内在关联，一部体系化著作的外在排列自然也就被确定下来，并非罕见的是，当人们谈及体系化研究时，他们常常想到的就仅仅是这一点。但对此仍需要提醒一些误解。在大量生机勃勃的现实中，所有的法律关系构成了一个有机的整体，但我们不得不对其组成部分进行分解，以便能够不断地认识它们并且将其传授给他人。我们对其安排的顺序只能够通过被我们认为是主要的亲和性而得以确定，其他所有实际存在的亲和性只能在其他个别描述中而得以清晰化。”(59)前引，萨维尼书，前言第14-15页。在该解释中，萨维尼首先明确了体系方法的本质在于对内在关联性和亲和性的认知和描述；其次，体系方法的研究对象和起点是对多元法律关系各种内在关联性和亲和性的发现、辨认和揭示；最后，体系方法的目标在于，将经过发现、辨认和揭示的各种法律关系所形成的法概念和法规则连接成一个更大的统一体，即法体系，与此同时，依据上述提及的这种“亲和性”，还能“反向还原”出这一过程。然而，按照拉伦茨的说法，由于“萨维尼并没有成功地阐明，他所要求的制度‘直观’以何种方式过渡到‘规则的抽象形式’，并再由此能回溯到之前最初的‘直观’”。(60)前引⑤，拉伦茨文。

因而，这里需要具体展现这一过程。在前述萨维尼对于“体系方法”的一般解释中，他将体系方法的起点放在了对多元法律关系各种内在关联性和亲和性的发现、辨认和揭示之上。前已述及，在萨维尼那里，典型的社会生活是法律关系的实质要素，法律制度是法律关系的形式要素，具有一定意义的规范性。但是，尽管法律制度具有一定意义的规范性，但仍与“法律规则”存在不同。按照哈门(Hammen)的研究，法律规则是抽象的，而在萨维尼那里，“法律制度”是“大量生机勃勃的现实”与“一般概念”的混合，法律制度的概念在实质—社会学理解和概念理解之间闪烁不定，但是无论如何，法律制度并非同法律规则那样抽象，它具体有机性。(61)Hammen, die Bedeutung Friedrich Carl v. Savignys für die allgemeinen dogmatischen Grundlagen des Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs, p24.转引自前引，朱虎书，第46页。因此，我们可以说，法律制度是有机的，是具体的，而法律规则是抽象的，是具有逻辑性的。法律规则一旦从法律制度中抽象出来，即意味着法律制度背后生机勃勃的意义关联被抽去、榨干，剩下干巴巴的形式。于是，对于法律规则的理解以及建构更大的法体系，就告别了“直观”而进入到“建构”，其具体的方法不再是“有机的方法”，而是“逻辑的方法”。而在此“建构”过程中的“逻辑的方法”就又回到了萨维尼早期方法论中的概念的阐明和法律规范的整合的内容上来。当然这一过程也就是前面所讲的法从“民族精神”转变为“法律科学”的必然过程。

(三) 从“建构”的方法再到“直观”的方法

如果“体系化方法”只是在“建构”之前，加上一个“直观”的基础，增加法律规则生成“有机性”的话，那么，其独特性和科学性将极为有限。因为就“建构”而言，萨维尼的门徒普赫塔所创造的“概念法学”在方法内容上，远远超过其老师，达至一个顶峰。然而，我们这里重谈萨维尼的法学方法而非推崇普赫塔，主要是因为萨维尼在体系建构的基础上，又返回到“直观”，有机地将“历史性方法”和“体系化方法”融贯起来，意义重大。

尽管萨维尼早期的法学方法论也坚持法学的“历史性方法”应与“体系化方法”结合起来，法学是历史性与哲学性科学的统一，但是在具体方法论内容上如何体现这一点，他表述得并不十分清晰。与早期不同的是，萨维尼在《当代罗马法体系》中对这一模糊情况进行了澄清。他认为，经过“建构”过程形成的法律规则乃至法体系在司法实践中需要再次回到“直观”中来，通过生机勃勃的直观过程再次让抽象后的法律概念、法律规则乃至法体系与具体的社会生活发生有机的联系，补充之前“建构”过程抽去的部分。其文载：“一些非常严肃和热情地投身于法学的人会具有这样一些经验，即具体的案件会使他们得到对于法律制度之生机勃勃的直观(lebendiger Anschauung)，而这是他们通过书本的学习以及自己的思考而无法得到的。这样，我们在具体情形中偶然得到的有利于我们发展的这些东西，也被认为是我们奋斗的自觉目标，也是通过我们的全部科学所要实现的。”(62)前引，萨维尼书，前言第7页。之所以需要通过再次“直观”，很大程度上是因为萨维尼的“历史性方法”和“体系化方法”之间存在着内在的矛盾。

对此，雷曼指出：“‘Geschichte’(历史性——引者注)和‘System’(体系性——引者注)之间深深冲突是发生于实证主义方法和体系结果之间的一个冲突。一方面，法学的方法不能不是历史的，在其实证主义的维度，这意味着它不得不避开推测，而指望在真实历史资料中发现实证法。在另一方面，它的结果不能不是体系的，这意味着它不得不依据实证材料自身的内在逻辑，从该材料整理出一种规律。只有实证材料确实包含了这样的体系规律，这种结合才能成功，但这尚未被探测出来。”(63)[美]马蒂阿斯·雷曼：《19世纪德国法律科学》，常鹏翱译，载易继明主编：《私法》(第5辑·第1卷)，北京大学出版社2005年版，第235页。这即是说，“历史性方法”所强调的“直观”与“体系化方法”中“建构”后的抽象规则之间始终会出现一种“失衡”。对于此问题，拉伦茨也有发现，他说道：“事实上：如果法律制度的整体只在直观中被给予，那么将不可能对其进行科学的理解；进而，一旦抽象规则形成并且它的科学研究已经完成，人们却发现无法对其进行追根溯源。科学也只能够从本就抽象的规则中提炼出如此抽象的概念，这种概念与制度的‘总体直观’始终相去甚远。”(64)前引⑤，拉伦茨文。

为了调和此种“失衡”，弥合两种方法之间的内在矛盾，司法适用过程中的再次“直观”被萨维尼创造了出来。对此，萨维尼指出：“尽管如此，如果制定法要与其目标相符合，有机法律制度的最为完整的直观必须呈现在立法者面前，立法者必须根据这些总体直观(Totalanschauung)通过人为程序而构造出制定法的抽象规定；同样，制定法的适用者必须通过完全相反的程序重新组织这种有机关联，根据此有机关联，制定法仿佛描述了一个具体的剖面。”(65)前引，萨维尼书，第40页。这样一种调和的结果就是，法学研究的方法成为一种立法与司法，理论与实践相互不断“穿梭往返”的过程，其本质是一种“法教义学”的方法。对于立法者来说，他们需要在法律关系整体直观的基础上，经过抽象程序形成法律规则乃至法体系；对于司法者而言，需要将经过“建构”的，具有抽象性的法律规则和法体系再次“直观”，补充那些被抽象掉的有机联系，从而能够以整个直观作为规则适用的基础，其整个过程就是“直观—建构—直观”，亦即“历史—体系—历史”的过程。对此有论者总结道：“立法者在制定法律时，有机的法律关系和法律制度的整体直观呈现于立法者之前，立法者要通过抽象程序从整体直观中去除有机联系，从而形成法律规则，规则必须以此种整体直观作为深层次的基础，制定法中的规则也应转入到生活之中。对于法律应用者而言，就需要运用与立法者相反的程序来补充此有机关联，制定法规则仅仅描绘了此有机关联的一个侧面。制定法规则是由概念构成的，因此意味着，法律思维并不能只在一个层面上活动，而应该在直观和概念之间持续地居间协调，概念和规则需要通过直观来加以补充。”(66)前引，朱虎文。

由此我们看到，弥合“历史性方法”和“体系化方法”的关键就是再次“直观”，实现“反向还原”。那么，如何具体地再次“直观”？萨维尼的答案是“解释”。此种解释不再是萨维尼早期方法论中的“制定法解释”，而是意图通过解释“确定法律关系的性质”及其想要“表达出的意图”。(67)前引，萨维尼书，第166页。因此，萨维尼对这种达至再次“直观”的具体方式——解释，这样规定道：“这就要求他们(法律适用者——作者注)站在立法者的立场之上思考上述意图，并人为地重复立法者的工作，也就是在他们思考之中重现制定法。这就是解释行为，我们可以将它确定为重建内在于制定法之中的意图。只有通过这种方式，才有可能获得对于制定法内容的可靠和完整的理解，并达成制定法的目的。”(68)前引，萨维尼书，第166页。对于这种制定法解释，萨维尼认为它包含文法、逻辑、历史和体系这四个要素。具体而言，文法要素是以文辞为对象，它存在于对立法者所使用的语言法则的描述之中。逻辑要素涉及到意图的划分，具体指涉意图的具体组成部分之间的逻辑关系。历史要素的对象则是以通过法规则确定存在的法律关系为目的的既存制定法在制定时的情势。而体系要素涉及将所有法律制度和法规则连接为一个更大统一体的内在关联。(69)前引，萨维尼书，第166-167页。

与萨维尼早期法学语文性研究方法中“制定法解释”不同的是，中晚期的萨维尼虽然在“重建于制定法之中的意图”上与早期“解释者应当站在立法者的立场上，模拟他形成的法律思想”，(70)前引⑥，萨维尼书，第78页。并未有太大的不同；但是，在解释的具体内容上，中晚期的萨维尼则表述得更为明确具体，即要通过再次“直观”，找到制定法背后的法律关系和制定时的具体情势，(71)按照拉伦茨的理解，重新“直观”所回到目标—法律关系，实际上构成了一种相对于抽象规则的具体类型，介乎于普遍与特殊的中点。参见前引⑤，拉伦茨文。解释的不再是文本本身，而是通过解释，实现“社会生活—法律关系—法律制度—法律规则”之间的这种“穿梭往返”，实现“反向还原”。另外，在解释的内容上，加上了早期所没有的“体系要素”。就解释的侧重点来说，萨维尼早期解释的三个要素之间，历史要素和语法要素是服务于逻辑要素的，即历史要素构成了发现逻辑要素的语境，而语法要素构成了逻辑要素的表达；而中晚期解释的重点则放在了历史要素和体系要素之上。对此，萨维尼这样概括道：“每个解释的成功取决于两个条件，在此之中，上述四个要素被简短概括起来：第一，我们生动地回想起以下这种精神活动，即根据此种精神活动产生出了呈现于我们面前的意图的具体表述；第二，我们以历史—教义整体的直观作为充分的准备，具体细节根据此整体的直观得以阐明，以便整体在当前文本中的关联能够直接被认识到。”(72)前引，萨维尼书，第167-168页。更为重要的是，此时的萨维尼认为四个要素的使用“并非是人们可以根据其趣味和偏好而任意选择的四种解释方式”，而“必须是协调作用”的活动，且缺一不可。(73)前引，萨维尼书，第167页。

作为“历史性方法”和“体系化方法”融贯有机结合的结果，萨维尼中晚期法学方法论对于“法体系”的认识也发生了变化。对此拉伦茨概括道：“然而，‘早期著作’只是将法体系理解为法律规则的体系，这种法律规则彼此之间是类型的逻辑联结关系，特别规则被理解为源自一般规则并且能够被回溯到一般规则；与之相反，后期著作毋宁是以存在于普遍意识中的鲜活的‘法制度’的‘有机’脉络为出发点。因此，萨维尼当时认为，恰恰是从这种制度中个别的法律规则才能嗣后借由‘抽象’而被推导而出；故而，如果想正确理解某一特定规范，那么在解释时就必须始终保持对整体的‘直观’。”(74)前引⑤，拉伦茨文。

如果说早期的法体系是依据逻辑方法抽象而成，那么，萨维尼中晚期心目中的法体系则是经由“有机之法律关系”的媒介而形成的制度秩序。由此，拉伦茨在萨维尼法体系的启示下在其不朽的《法学方法论》中区分了两种法体系。一种是“依形式逻辑的规则建构之抽象、一般概念式的体系”，即“借着将抽象程度较低的概念涵摄于‘较高等’之下，最后可以将大量的法律素材归结到少数‘最高’概念”的外部体系；(75)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第316-317页。另一种就是上面提及的萨维尼的那种体现“有机之法律关系”的内部体系或有机之法体系。于是，我们看到正是存在再次“直观”，萨维尼中晚期的法学方法论在内容上彻底将其理论中提出的“民族精神”与“法律科学”有机地融合在一起，形成了一个法律的产生、发展、完善、再更新的完整循环过程。这一过程既保证了法的科学性，又顾及了法的鲜活性和开放性，因而在逻辑上和理论上构成了一种理想化的“自创生系统”。在这个意义上，我们认为后世很多学者对于萨维尼的批评，(76)对萨维尼的相关批评及其总结，参见[德]霍尔斯特·海因里希·雅科布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，王娜译，法律出版社2003年版，第18-40页。亦参见Walter Wilhelm, Zur Juristischen Methodenlehre im 19. Jahrhundert, Frankfurt am Main, 1958, pp. 23-30.实质上源于他们对于萨维尼法学方法论的误读。萨维尼并没有打着“历史性”的旗帜反历史，也未让“体系化”彻底战胜“历史性”；毋宁是，他在使法律努力达至“体系化”的同时，始终恪守着“历史性”。萨维尼的遗产既包括普赫塔延续其“体系化”创建“概念法学”的一面，同时也包括耶林、黑克、康特维茨罗为代表的“目的法学”“价值法学”“自由法运动”、坚持“历史性”、反对“概念法学”的一面。因此，从任何一面批评萨维尼的理论和方法，都是不公允的。

四、 萨维尼中晚期的法学方法论展示

萨维尼中晚期法学方法论最大的变化在于，他从早期“法律实证主义”的机械的制定法解释，转向了一种以“民族精神”为法源的有机的“直观”，从专注于解释具体的制定法开始“直观”地关注生机勃勃的典型的社会生活；并将“历史性方法”和“体系化方法”具体表现为“直观—建构—直观”的过程，实现两种方法的融贯与统一。由于在萨维尼的语境里，法学只包括私法学和刑法学，而国家法“是以现实存在的国家为基础”，不能将其看作“一个行动者”，尽管研究意义重大，但其与私法学和刑法学不处于同一研究层面，应当被排除在外。(77)前引⑥，萨维尼书，第70页。因而，这里对其中晚期法学方法论的展示主要以私法学为主。实际上，萨维尼在晚期的《当代罗马法体系》中也开宗明义地说道：“只有私法(das Privatrecht)属于本著作的任务，公法(dasöffentliche Recht)并不属于。”(78)前引，萨维尼书，第4页。

具体而言，萨维尼中晚期法学方法论的起点是需要被“直观”的法律关系，而在他看来，“任何一项法律关系都是由法律规则规定的人与人之间关系。通过法律规则所进行的确定，属于依赖于个人意思的领域，该领域内，个人意思独立于他人意思而居支配地位”。(79)前引，萨维尼文。亦见前引，萨维尼书，第258页。因而，法律关系的本质“被规定为个人意思独立支配的领域”。(80)前引，萨维尼文。亦见前引，萨维尼书，第260页。这即是说，由于生物人(Mensch)需要与外部世界那些与其本质和目的(Bestimmung)相同者发生接触，他们需要相互支持，而不是相互阻碍，以实现自由之本质。要实现这一目标，需要“一条看不见的边界”，而法(Recht)恰是“确定这一边界并确定该自由空间的规则”，(81)前引，萨维尼文。亦见前引，萨维尼书，第257页。由此，生物人具有了伦理上的意义，人的自由意志的实现和维护成为法律关系的本质和目的。当然，并不是所有人与人之间的生活关系都应划归于法律关系，它需要法律规则对从生活事实“撷取”出的“事物本质”进行评价，选择出或者说是抽象出法律关系。这在某种程度上讲，是法律对于社会生活关系所采取的一种“限制技术”。对此，拉伦茨曾举例说，出租人与承租人之间的关系好坏，对于他们之间的租赁法律关系而言，并不起什么具体的作用。(82)参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔等译，法律出版社2013年版，第258-259页。萨维尼认为，并不是所有需要被“直观”的与人之自由休戚相关的社会生活都可以或者都应当成为法律关系，这一过程本身就已经存在了一定意义的抽象过程。文载：“人与人之间的所有关系并不全都属于容易接受并需要接受法律规则评价的法律领域(Rechtsgebiet)。关于这一方面可以分为三种情况。人之间的关系或者全部、或者全部不、或者部分属于法律领域或者需由法律规则支配。第一类的例子是所有权，第二类的例子是友谊，第三类的例子是婚姻，婚姻部分属于法律领域，部分不属于法律领域。”(83)前引，萨维尼文。亦见前引，萨维尼书，第259页。

除去那些不属于法律关系的社会生活关系以外，萨维尼以人“意思可能作用的标的(Gegenstände)”，亦即“可以实现其支配的对象”为标准，首先将法律关系分为“对本人发生作用”和“对外发生作用”两大类。由于“外部世界一部分是由不自由的自然组成，一部分是由具有同样自由本质的有意思者组成”，因而，法律关系在上述两大类的基础上，又将“意思支配”的对象具体分为本人、不自由的自然和他人三种。(84)前引，萨维尼文。亦见前引，萨维尼书，第260页。由此，法律关系大致分为，对于本人的法律关系、对于不自由的自然的法律关系和对于他人的法律关系三种类型。

就对于本人的法律关系而言，萨维尼将其分为，生物人自其出生至死亡，“对他自己就有必要享有而且不能废止”的“原始权利”和“该人后来并且偶然地从他人处获得的”，具有临时性的“取得权利”这两类。然而，对于这两类权利，萨维尼却只认为“取得权利”是唯一的权利，而排除了“原始权利”，(85)对于萨维尼为何在将“原始权利”不认为是一种权利。参见前引，朱虎书，第134-137页。于是，在其法律关系的分类上，“作为意思支配标的就只剩其余两种：不自由的自然，他人”。(86)前引，萨维尼文。亦见前引，萨维尼书，第260-262页。就对于不自由的自然的法律关系而论，萨维尼认为：“我们对不自由的自然不能作为一个整体进行支配，而只能对其中有空间限制的部分进行支配。受限制的这一部分，称为物。”与之相关的权利是“在物上的权利”，“它最纯粹、最原始的形式，称为所有权”。(87)前引，萨维尼文。亦见前引，萨维尼书，第262页。就以他人为标的的法律关系而言，萨维尼区分了两种完全不同的关系。一种是“对他人特定行为的支配关系，谓之债”；另一种是将他人“看作是所有人的有机整体的成员”的家庭法律关系。

在对他人的第一种法律关系中，萨维尼认为存在一种与对物的关系本质相似，他人听命于我们的意思专断(Willkühr)，但这种专断不是对于古罗马奴隶的那种所有权，而是一种“支配他人特殊的法律关系，但却不干涉他人自由”，“对他人的支配就不是该他人的全部，而仅能涉及该他人的特定行为”。(88)前引，萨维尼文。亦见前引，萨维尼书，第262-263页。这种对他人特定行为的支配关系即是债。此外，萨维尼还区分了一种对于他人的关系中完全不同的法律关系。他说道：“这里，我们不将单个生物人的现有本质看作是为其自己的人，而将其看作是所有人的有机整体的成员。现在，他与这一大的整体的联系就是通过与特定个人的联系而实现，所以，他与该特定个人的关系就是一个新的、完全是其特有的法律关系的基础。”(89)前引，萨维尼文。亦见前引，萨维尼书，第263-264页。这种法律关系之所以重要是因为“个人并不是独立的整体，而是作为一个不完全的、一个自然联系所需要的整体的补充”。这种整体对于个人的补充具体包括：(1) 个人基于性别区分，而补充的婚姻；(2) 个人基于存在的时间限制性，而补充的父权和亲属。(90)前引，萨维尼文。亦见前引，萨维尼书，第264页。

于是，通过上述的描述，我们可以看出，萨维尼通过对于典型社会生活的整体直观，藉由从社会生活中“撷取”而出的“事物本质”，在经过法律的评价和抽象后，形成了上述几种法律关系。尽管第一步的整体直观，或多或少地夹杂着一些“体系性的方法”，但其本质仍可归属于“历史性方法”，因为各种典型法律关系的生成的基础，不是先验的理性，而是基于生机勃勃的社会生活的经验本身。接着，萨维尼开始运用“体系的方法”，对经过整体直观而形成的各种法律关系，根据其内在关联性或亲和性，进行“建构”，同时对体系的各个部分之间的不同进行细致的分辨与区分，实现其中晚期法学方法论中的第二个步骤。

就“体系化方法”所要求的这种对法律关系关联性或亲和性的运用以及对体系内部各部分之间的分辨与区分来说，萨维尼在其财产法、家庭法和继承法的论述部分，都有极其明显的运用。

首先，先看财产法。尽管在前述萨维尼法律关系的分类起点上，债之法律关系与家庭法律关系，都从属于以他人为标的的法律关系，但是他通过区分债之法律关系与家庭法律关系的不同以及寻找债之法律关系与所有权之间亲和性的基础上，认为债与所有权更为类似，处于“意志支配完全”的法领域之内，因而可以合并构成财产性法律关系。一方面，就债之法律关系与家庭法律关系的区别来说，萨维尼认为：“债的对象是个人的具体行为，家庭关系的对象是整体的人，但此人却是人类整体的有机关联中的一个组成部分。债的素材(Stoff)具有任意性，因为债的内容(Inhalt)可以是这个行为也可以是那个行为；家庭关系的素材却通过人的有机本质而得以确定，因此具有必然性。债通常具有暂时性，而家庭关系却被确定为一个持续的存在。”(91)前引，萨维尼书，第265-266页。另一方面，就债之关系与所有权关系的内在关联性来说，萨维尼认为：“债不仅与所有权具有以下相似的本质，即在两者之中都包含了我们的意志对于一部分外部世界的扩展的支配，而且它还同所有权具有较为特别的联系：其一，债可用金钱来衡量，这种衡量不外乎就是转变为金钱所有权；其二，大多数以及最为重要的债往往只以取得所有权或者对物暂时的利用作为目的。”(92)前引，萨维尼书，第263页。正是由于这两种法律关系在本质上都是人自由意志对外扩展的方式，“包含的财产构成了个人权力超出自然界限的扩展”，(93)前引，萨维尼书，第266页。同时它们在实现内容上存在彼此之间的联系，因此，债之法律关系与所有权法律关系因能够“扩展个人权力的关系的整体”，被合并为财产性法律关系，“与此相关的法律制度的整体就被称为财产法”。(94)前引，萨维尼书，第263页。他们的区别仅在于外部支配对象的不同，即所有权法律制度以自然物作为行为的对象，而债法则是以他人的行为为支配的对象。

其次，与财产法部分侧重于寻找债与所有权内在关联性和亲和性相对应的是，萨维尼在家庭法部分着重分辨、区分了其与债法以及财产法的不同。在萨维尼看来，家庭法律关系与债之法律关系尽管都从属于以他人为标的的法律关系，但是他们的本质区别在于前者更类似于“原权”，只有部分属于法领域，而后者完全属于法领域。如萨维尼认为，家庭关系虽由婚姻、父权以及亲权组成，但所有这些关系的素材都是自然关系，“对于生物人而言，这种自然关系甚至超越了生物人性质的界限(自然法)”，所以，家庭“就包含三种不可分离的统一形态，即自然的形态、道德的形态以及法的形态”。(95)前引，萨维尼书，第268页。既然家庭关系“只是部分具有法的性质”，那么，属于家庭的法律关系的特别内容又是什么？对此，萨维尼以古代罗马法的家父权制度、自由婚姻制度进行了举例和说明，并认为“一个对于另一个意志的局部服从并非家庭法律关系的法律特征”，只有坚持了这一点，“家庭关系与债之间的清晰区分才是可能的”。(96)前引，萨维尼书，第269-270页。通过这样的区分，他认为家庭法律关系的真正内容“在于此制度存在和被承认的条件，它包括下列部分：此种法律关系可能性的前提，此法律关系的产生方式，其消灭的根据”，以及婚姻、父权和婚姻“此法律关系超越其自身界限而对于其他法律关系所施加的重要影响”。(97)前引，萨维尼书，第272页。因此，与债之法律关系不同的是，家庭关系处于道德和法的双重保护之下，甚至道德的因素在家庭关系中更为重要，更具本质性。如忠诚和风险是婚姻的本质，服从和尊敬是父权的本质。鉴于家庭法具有道德与法的双重属性，萨维尼在家庭法中还区分了“人为扩展”的家庭法和“自然的”家庭法。他指出：“根据这种自然的家庭制度的原型，通过实在法，可以模仿出其他制度，这些制度就是家庭法的人为扩展。这些人为的家庭关系与自然的家庭关系的不同之处在于，前者不像后者那样取决于一个自然—道德基础，因此前者的存在并没有根植于一个普遍的必然性。”(98)前引，萨维尼书，第276页。其中在罗马法中，人为扩展的家庭法包括：夫权、奴役权、庇主权、受役状态、监护和保佐以及农奴制度。(99)前引，萨维尼书，第276-282页。这些人为扩展的家庭法，随着历史的发展，到19世纪德国只剩下监护制度。由于监护这种“人为扩展”的制度与财产关系一样，不具备“自然—伦理”的色彩，在本质上是人的意志对于外部世界的扩展性支配，因而也就与家庭法中的婚姻、夫权和亲属法律制度区分开来。

最后，在财产法内部，萨维尼认为，“财产法在其自身界限内也易于接受和需要一种更广泛的发展，这种发展被我们称为‘继承法’”。(100)前引，萨维尼书，第294页。继承法之所以存在，在萨维尼看来是由于“人格具有一种暂时的性质”，因而，“任何个人的财产在此个人死亡时就丧失了法律意义”；然而，由于国家具有永恒性，它“使得此财产能够被不间断地持续作为整个法有机体的组成部分”；于是，个人财产在国家的总体支配下，得以继续流转。(101)前引，萨维尼书，第295-296页。对此，萨维尼认为国家一般会采取如下两种方式处理：“第一种可能的处理方式是使得财产作为私人财产而继续存在，即通过某种拟制认为死者能够超越其死亡而继续发生作用。这又可以通过某种拟制认为死者能够超越其死亡而继续发生作用。这又可以通过两种方式而实现：一种方式是，在死者死亡之后，死者在世时所表达出来的意志仍可以确定财产的命运(遗嘱和继承契约)；另一种方式是，在死者在世时以某种方式与死者亲近的人继续支配财产(法定继承)，在此具有影响的主要是以下思想，即通过血亲实现个体的延续。第二种可能的处理方式是，将迄今的私人财产在其持有人死亡后转化为国家财产。”(102)前引，萨维尼书，第295页。两种方式中，萨维尼更认可第一种方式，这一方面是因为这种方式曾经被古罗马所承认，另一方面也只有这种方式才属于私法研究的范围。(103)前引，萨维尼书，第296页。

就继承法律关系与财产法律关系的联系与区别而言，萨维尼一方面认为，“继承权表现为一种取得方式，取得所有属于财产的具体权利，表现为概括取得”，这些财产的具体权利包括所有权和债；另一方面，他认为这是“个人的生存界限”的原因。因此，继承权并非从属于那些财产权，而应该与那些财产权并列。财产法应区分为，包括所有权和债权的同时性的财产法和继承性的财产法。(104)前引，萨维尼书，第297-298页。两种财产权的区别在于：“同时性的财产法包含了以下条件，即任何个人能够在此条件下于某特定的时间点为自己设立财产(物法和债法)。在此，虽然随着时间改变也会发生变换，但是这种变换是偶然的，无涉于财产的本质。与之相反，在继承性的财产法中，由于任何个人的生命终点都是预先注定的，这种变换必然要发生，甚至这种变换本身就是整个法律关系的基础和真正内容。”(105)前引，萨维尼书，第298页。由此，萨维尼不仅将继承法与财产法区别开来，而且在其私法体系中，将继承法看作是与财产法并列的存在。就继承法律关系与家庭法律关系的关系而论，由于在萨维尼看来，“继承权的对象表现为独立存在的特别权利，表现为集合物(universitas)”，因而，“始终只有财产被排他性地作为继承权的对象”，包括婚姻、夫权和亲属在内的家庭关系则不属于继承权的对象。(106)前引，萨维尼书，第297页。于是，在萨维尼的私法体系中，继承法与家庭法也被区分开来，并列存在。

于是，经过“建构”的过程，基于人类典型社会生活的各种法律关系，经由法律制度，被抽象为一个更高的法体系。对此，萨维尼指出：“这里所寻求的法律制度的安排是以法律制度最为内在的本质作为根据的，也即是以法律制度与人类自身本质——法律制度内在于此种人类自身本质之中——之间的有机联系作为根据的。相反，法律制度的所有其他特性与之相比都必然表现为是从属性的，并且不适合于成为整个法体系的基础。”(107)前引，萨维尼书，第299页。这里萨维尼强调的是“法律关系的本质”，而非“其他特性”才是法体系建构的基础。对此，他举例指出，以往学者以法律关系的对象为区分标准是存在问题的。他认为，这种区分标准或者确认关联性的标准只适用于财产法的下位区分，但并不适用于最高区分，如家庭法。因此，他并不赞成这样一种法体系的安排：(1) 针对所有的人：物法和继承法；(2) 针对特定的个人：家庭关系和债。(108)前引，萨维尼书，第299页。

与之相对的是，他所坚持的“法律关系之本质”的具体内涵是：“如果对于我们而言，对法律关系之本质——这些法律关系如何影响到实际生活——的完整理解应当产生出来，那么仅仅认识到这些法律关系的内容以及当前赋予这些法律关系的效力，这是不够的，我们还必须同时清晰认识到法律关系的特有生命过程，因此，除了法律关系性质的静态层面之外还有其动态层面。属于此的是法律关系的产生和消灭，其发展以及向新形态的可能转变(变形[Metamorphose])，尤其还包括法律关系受侵害情形中的对法律关系的救济(Verfolgung)。”(109)前引，萨维尼书，第304页。

依据这样的区分标准以及前述关于萨维尼的论述，他认为“具体的法律制度应被安排入以下秩序之中”，当代罗马法体系应当包括：(1) 由婚姻、父权、亲属和监护组成的纯粹家庭法；(2) 物法，或者所有权和他物权；(3) 债；(4) 实用家庭法；(110)所谓“实用家庭法”主要是指家庭对财产法起反作用的部分。“首要的也是最为直接的反作用在于，特别的财产制度附着于具体的家庭关系之上；也即，一些物权和债权在其形态和进程中只有在特定的家庭关系这个前提之下才是有可能的。”参见前引，萨维尼书，第294页。(5) 继承法。当然，萨维尼也意识到尽管纯粹家庭法与实用家庭法存在一些不同，但是“如果将家庭本身与其对于财产的影响直接联系起来”，那么“就有绝对的必要将整个家庭法置于财产法之后”。由此，萨维尼认为法律制度“最为简单和最为合理的安排”应该是：(1) 物法；(2) 债；(3) 家庭法(纯粹家庭法和实用家庭法)；(4) 继承法。(111)前引，萨维尼书，第300-301页。当然，根据朱虎教授的研究，萨维尼后期在第8卷的《当代罗马法体系》的前言中，将债的位置提前至物法之前。参见前引，朱虎书，第166页。需要注意的是，萨维尼通过“法律关系之本质”建构起来的私法体系除了这里的四个部分以外，还应包括“总则”部分。对此，萨维尼不仅指出了应该设立“总则”的理由，而且还提出了“总则”部分应该包含的内容。文载：“如果我们试图在具体法律制度部分生机勃勃的相互联系中完整地描述这些法律制度，那么我们在此就必然会涉及到其本质的一些方面，这些方面同样表现于任何其他制度之中，尽管可能存在一些变更。属于这些方面的，首先是法律主体的性质，尤其是法律主体之权利能力的性质；此外还有法律关系的产生和消灭；最后还包括对抗侵害行为(Vwelezung)的权利保护，以及由此产生出来的对权利本身的变更。”(112)前引，萨维尼书，第301-302页。

综上，经过“建构”，萨维尼心目中的法体系的结构依次应该是：总则、债法、物法、家庭法和继承法。这里需要说明的是，前已述及萨维尼中晚期法学方法论的内容除了上述提到的“直观”和“建构”以外，还应该包括再次“直观”的内容。然而，一方面，按照拉伦茨的说法，萨维尼并没有成功地阐释“规则的抽象形式”如何再次回溯到之前最初的“直观”；(113)前引⑤，拉伦茨文。另一方面，在萨维尼的法学方法里，再次“直观”的过程很大程度上是司法者在具体的案件中才能获得的，(114)参见前引，萨维尼书，前言第7页。而更多体现“体系化方法”的《当代罗马法体系》并没有太多涉及这一点。因此，本文在这里无法通过该书展示这一具体方法。