浅谈居住权首次入法

鲍舒婷

（上海市静安区人民法院，上海200042）

一、居住权的起源

居住权在罗马法体系中处于人役权的范畴。在罗马法中，涉及居住使用他人房屋的权利包括用益权、使用权、居住权等。用益权是指在不毁坏物的实体的情况下使用他人物品并收获孳息的权利，[1]其中既包含了使用权，又包含了收益权。使用权指的是在权利人需要的范围内使用他人的物的权利。使用权人的权利和义务基本上和用益权人一致，但又并不拥有收益的权能。居住权则指的是居住他人房屋的权利，即变相之用益权、使用权，但其权能范围大于使用权、小于用益权，其终止之原因，亦少于上述两种无权，故虽从此蜕化而成，实亦个别之物权也。

罗马法对各国民法具有极其深远的意义和影响，产生于罗马法的居住权制度，在众多欧陆国家的近现代民法典中也均有所规定，包括《法国民法典》《德国民法典》等，只是在继受该制度时，针对本国的传统文化、现实国情进行了相应修改。《法国民法典》在第578条中将用益权规定为“如同本人是所有权人，享用所有属于他人之物的权利，但享用人应负责保管物之本体。”第625条至第631条规定使用权属于用益权的一种，居住权则包含在使用权的范畴内。《德国民法典》将用益权定义为不可转让、不可继承的使用他人之物的权利，包括物上用益权、财产用益权、权利用益权。《德国民法典》中的人的限制役权，是一项具有物权性质的使用权，但仅为特定人设立，且仅适用于不动产，其主要形态就是居住权。

而东亚各国，如日本、韩国等在其法制建设过程中虽然普遍继受了以法、德为代表的物权制度，然而在西法东渐的过程中，并未将居住权这一制度纳入法律体系，我国民法亦是如此。

二、居住权的立法历程

（一）争议时期

2002年，居住权制度曾在全国人大《物权法征求意见稿》中的用益物权部分中有所规定，其定义为居住权人对他人的住房以及其他附着物享有占有、使用的权利。随后，《物权法（草案）》以12个条文规定了居住权制度。然而居住权是否应引入我国物权法中，受到了各方面的质疑。

赞成引入居住权的学者认为，居住权是房屋在财产体系中的地位提高的必然反映，有利于房屋效用以及家庭职能的发挥，也有利于房屋利用的利益平衡。[2]反对引入居住权的学者则认为，其一，我国民法中没有地役、人役的二元划分体系，单独引入的居住权是否可以融入我国法律体系？其二，若要保留该人的居住权，可以通过附条件的房屋买卖、抵押等方式达成，亦可以通过在遗嘱、遗赠中设立居住权的方式完成。况且从国内外的现状来看，社会福利、社会保险也可以有效保障人们的居住权，因此，从制度的需求度来看，该制度是否有引入的必要可想而知。[3]梁慧星先生还为此撰写《不赞成规定“居住权”》一文，认为创设居住权的目的主要是为了解决父母、离婚后暂未找到居所的一方（通常是女方）及保姆这三种人的居住问题，但这些都可以在我国法律中得到保障，故该制度与我国的国情和实际是违背的。[4]

学术界针对居住权是否应该入法这一问题展开了激烈的讨论，最终全国人大法律委员会在第四次审议《物权法（草案）》中认为，居住权制度的适用范围很窄，居住权纠纷多发生于亲属朋友之间，可通过婚姻法、合同法等救济渠道加以解决，删除了有关居住权的条文，故而在2007年10月1日起施行的《物权法》中没有规定居住权。

虽然这一次影响极为广泛的学术讨论随着《物权法》未规定居住权而告一段落，然而在司法实践中，居住权案例始终不断产生。但是由于我国物权法欠缺居住权制度，法官只能运用各种解释方法保护居住权，如借助公序良俗原则保护居住权、在物权或债权意义上保护居住权、将居住权作为执行异议依据或恶意认定标准等。[5]虽然这些做法可以达到保障当事人居住权的目的，但在法理上仍存在诸多不妥。其一，公序良俗原则是民法基本原则，固然可以填补法律漏洞，但主要保护的是基本权利。[6]而居住权在本质上属于私权利，依靠公序良俗原则保护居住权，容易赋予法官过大的自由裁量权，使判决带有更多个人主观色彩，亦不利于当事人对判决的信服。其二，若在物权或债权意义上保护居住权，那么在物权法、合同法无相关明文规定的情况下，居住权的真正属性、权能都可能被曲解。其三，居住权若被作为执行异议依据或恶意认定标准，则将沦为一种未经登记的“事实物权”，[7]购房人可能因不知道该房屋上被设立了居住权而提高其交易风险。因此，引入居住权制度具有一定的社会需求性和合理性。

（二）居住权入法的意义

在经历居住权立法缺失的种种司法困境后，《中华人民共和国民法典》（下文称《民法典》）于2020年5月28日通过，终于将居住权纳入用益物权的范畴。《民法典》将居住权编入用益物权，并在第366条至第371条中对居住权制度进行了具体规定。

《民法典》第366条规定，居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。居住权制度体现了所有人对房屋的自由支配，其客体是所有人的房屋，其设立是为了满足居住权人的生活居住的需要，包括占有、使用的权能。

从居住权条文中还可以看出《民法典》规定，居住权的设立应当采用书面形式或遗嘱方式，故属于要式法律行为；居住权原则上无偿设立，但是当事人另有约定的除外；居住权不得转让、继承，故具有身份性这一特点；居住权随着期限届满或者权利人死亡而随之消灭，所以有着期限性这一特征。

三、居住权入法的重要意义

（一）丰富物权形态

物权法调整的是人对物的权利范围，对这种权利范围的确认涉及人们的一种生活方式，因此物权法应更贴近人们的实际生活。在我国秉持物权法定主义的背景下，物权种类相对固定，人们不能在现有物权体系之外任意创设一种新的物权类型，因此法律更应该尽可能全面地规定物权的种类，便于人们充分利用财产。在以往，居住的权利可能来源于租赁、借用或其他法律关系，其法律基础是债权，而居住权是物权，物权优于债权，在制度上具有优势地位。居住权入法，使得居住权人得以合法、便捷地享受法律赋予其应有的权利，为人们运用财产的手段和方式制定更多合法有效的法律途径，在其权利受到侵害时能够有法可依，及时维护其合法权益。

（二）有效发挥房屋这一财产的效用

房屋是人们生活最基本的保障，但是很多社会弱势群体仍无法通过拥有房屋所有权来解决其居住问题，加之建房、购房成本昂贵，住房问题已成为现代社会一个重要问题。虽然可以通过租赁、借用等方式达到使用他人的房屋的目的，但是债权的权能和效力仍不能与物权相提并论。再者，租赁是一种有偿的法律行为，使用人需支付租金，无法完全适用于婚姻家庭等关系中；而借用虽然通常是无偿的，但往往只能解决一时之需，无法使借用人长期稳定地享有相应权利。在居住权制度下，居住权人可以无偿占有使用他人房屋，而房屋所有权人则可以通过设立居住权的方式以达成其某项意愿，或在其处置房屋，取得对价之后仍为自己保留房屋的居住权。房屋所有权人、居住权人都可以通过这一制度，实现自身利益的最大化。

（三）有利于保障弱势群体的权益

用国家强制力的方式来保障社会弱势群体的合法利益，这是法律具备人文关怀、社会正义的体现，是法律的一个重要的社会功能。我国此前的司法实践中，由于缺乏居住权这一制度，使得法官不得不通过其他合法途径保护当事人的居住权。但由于法律对居住权的权限范围尚无明确规定，使得权利人的利益受保护程度受到很大影响。在司法实践中，离婚后一方常常陷入无房居住的困境，这不仅是其个人生存能力造成的，也是当今社会高昂的住房成本导致的。婚姻法虽然对生活困难一方设置了一定的帮助，但通过设立居住权的方式来保障居住困难一方更为切实有效。在法定继承中，如果家庭只有一套住房，被继承人死亡后房屋被归为配偶所有，那么父母很可能面临无房居住的问题。通过设立居住权，保障共同居住的年迈父母的权利，对于保障老年人的利益起到了很大作用。另外，老年人也可以通过将自己的住房出售给他人的同时为自己保留居住权的方式，解决其住房和养老的问题。此外，生活中也存在亲戚朋友之间，一方自愿帮助、扶助另一方居住的情况，这是房屋所有权人的自我意愿，法律上不应该为这种情况设置障碍。有了法律方面的规范，这种善意行为、互帮互助的道德风尚也可以得以进一步弘扬，引导良好的社会风尚。

四、结语

我国居住权首次入法仅规定了六条内容，从居住权的定义、设立、特征等方面分析，我国居住权制度的适用范围更偏向于保护社会弱势群体，保障实际居住人的先居住权，以及保护父母子女、夫妻和特殊关系双方等等人群对于房屋处分的意思自治，满足弱势群体对房屋的需求，具有扶助、赡养、关怀的性质，填补了我国相关立法的空白，也为司法实践提供了法律依据。然而用益物权的设立是为了人们充分利用财产，除了在婚姻家庭领域、社会保障体系领域等发挥重要的功能之外，该制度还可以为适应社会经济发展需要而适用于相关商事领域，但该领域尚需通过司法实践去不断探索和创新。目前《民法典》确立的居住权适用范围，对公民社会生活各方面具有引领作用，但随着我国经济、社会、文化等各方面的不断发展，居住权制度必将随着经济发展和社会变迁而不断更新和完善。