论同人作品的法律性质与权利侵害

◇姚 远◇

一、同人作品的著作权

同人作品的概念，主要来源于日语的“同人志”①刘扬：《同人小说的著作权问题研究》，西南政法大学硕士学位论文，2010年，第2页。，表现为套用原作品的人物形象与部分场景设定，在原作或原型的基础上进行的再创作活动及其产物②王铮：《同人的世界：对一种网络小众文化的研究》，北京：新华出版社，2008年，第3页。。由于同人作品是基于原作品的再创作，两者不可避免地存在共同因素，这种创作因素上的相似性导致同人作品难以摆脱原作品的影响，其是否满足独创性要求、权利状态又如何，都存在争议。

（一）同人作品的性质

依据《著作权法实施条例》第2条规定，著作权法意义上的作品需要具有独创性，是源于作者独立的、富有个性的创作③王迁：《论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》，《法律科学》（《西北政法大学学报》）2017年第5期。。有观点认为同人作品只是一种基于流行文化特定部分的书面创意，而非专业创作④Steven A. Hetcher, "Using Social Norms to Regulate Fan Fiction and Remix Culture," University of Pennsylvania Law Review,Vol. 157, 2009, pp. 1869-1935.。但创作者的业余身份，并不会导致作品独创性被当然否定。无论是在独立完成、创作投入上，还是在个性表达上，同人作品都能符合独创性的要求。

我国法律没有明文规定独创性的具体要求，比较法则存在智力投入、非复制、一定的创造性等标准，可以据此参照进行判断。一方面，同人作品需要作者的创作投入。虽然其存在借鉴原作品的成分，但只是借用其人物形象和基本设定等元素，绝大多数是另行创作的新情节、新故事。同人作品需要创作者的再创造，而非仅仅复制原作品的内容。因此，作者需要投入大量精力进行创作、丰富故事情节，才能产生不同于原作品的表达。另一方面，同人作者不是与原作者一道创作同人作品，而是依据自己的想法、喜好独立完成。固然，同人作品擅自借用原作品元素，可能侵害原作者著作权，但不能因此否认同人作者的独立创作过程，也不影响对新情节、新内容的独创性认定。

作品具有创造性，意味着不能仅仅是事实的再现，还必须有个性化的加工。基于思想与表达的二分基本理念，我国著作权法并不要求思想上的独创性，它关注的只是某种思想、感情在某个时间是否形成了独创性表达①骆天纬：《同人作品的著作权问题研究——以〈此间的少年〉为例》，《知识产权》2017年第8期。。同人作品借鉴了他人的作品，无疑会存在一些共同点。然而，同样的思想可以有多样的表达，每一位作者都有自己的个性表达方式，带给读者的印象与审美情趣都有别于其他作品。另外，同人作品往往只是借用基本人物设定，其余内容都与原作品大有不同，作者新添加的情节元素，会进一步提升表达的个性化。一旦该表达能体现作者特性，成为“文学、艺术及科学领域”的独创性智力表达②谢晴川：《论独创性判断标准“空洞化”问题的破解——以科技类图形作品为切入点》，《学术论坛》2019年第5期。，则当然符合独创性的要求。

（二）同人作者著作权的行使受限制

首先，同人作品的作者对其作品应享有著作权。创作自由作为言论自由的一个方面，受到我国宪法的保护，而著作权法的规范目的，在于鼓励创作。依据《著作权法》第12条，改编作品著作权由改编人享有，足见我国立法鼓励创作的思想倾向。需要明确的是，同人作品不一定构成改编作品，但基于同样的理由，法律并不限制同人作品的创作自由，而是它的传播。③孙山：《同人作品传播中的〈著作权法〉限制》，《科技与出版》2017年第12期。同人作品的创作并不受限制，关键在于对同人作品的利用是否侵害原作著作权人的权利。

其次，同人作品著作权在作品创作完成时产生。作为原作品衍生创作的产物，同人作品著作权的产生规则是否存在特殊之处，存在一定争议。有观点认为，对于未经许可的续写作品，续写者的著作财产权受到限制，其著作财产权是处于效力待定状态④苗成林，潘勤毅：《未经许可续写作品的著作权保护与限制》，《中国出版》2016年第9期。。然而，效力待定是针对法律行为而言的，创作作品只是一项事实行为，著作权的产生能否适用法律行为效力规则不无疑问。况且效力未定状态未免过于不稳定，无助于及时判断权利状态。此外，效力待定就其本义而言是“未决的无效”，即是说，未征得许可的行为，开始时不生效力，但可以通过事后追认变成有效⑤〔德〕梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社，2013年，第374页。。如此一来，同人作品的著作权不再是创作完成时自动产生，而是需要有著作权人许可方能产生。这就违背《伯尔尼公约》所确立的一般规则，也不符合我国《著作权法实施条例》第6条规定。因此，合理的解释是同人作者仍享有著作权，且一部小说一旦创作完成，它作为文字作品即依法成为版权客体⑥郑成思：《版权法》，北京：中国人民大学出版社，1997年，第38页。，并不存在特殊规定。

最后，同人作品著作权的行使受到限制，不能侵害原作著作权人的权利。这为我国《著作权法》第12条所明确，意在平衡同人作品的传播利用需要与原作品权利人的法律保护。同人作品毕竟很大程度上借鉴了原作品的创意，有些甚至是直接套用情节模式进行续写，按照人们的一般观念，它总有些偏颇之处。同人作品上可能既存在作者的著作权，又存在原作者的著作权，前者在权利行使上当然会受到限制，这种限制不是表现为权利的效力如何衰减，而是在缺乏合法化条件下，可能构成著作权侵权。

二、对著作权专有权利的侵害

同人作品对原作品的利用方式多样，主要有保留原作基本表达、借用原作角色形象、续写等常见情形。其使用和传播是否侵害原作者著作权，关键在于其是否受到专有权利的控制，以及是否存在特定法定免责事由①王迁：《知识产权法教程》，北京：中国人民大学出版社，2014年，第244页，第160页。。我国《著作权法》赋予著作权人十六项专有权利，每一项权利都有对应的特定行为，明确同人作品可能落入的专有权利控制范围，也是实务中的焦点问题。

（一）保留原作的基本表达

《著作权法》规定改编权是改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。单就文义而言，法律只是概括式地说明了改编作品对原作的利用，而没有区分利用的形式与程度。实践中，利用原作进行再创作，从而创作出同人作品的过程，可能是保留原有叙事而仅在形式上变化，但更多的则是部分人物形象的使用、情节因素的借鉴，与原作品存在很大差异，这种区别足以影响演绎作品的认定。

一方面，保留原作基本表达的同人作品，不论是否发生形式上的变化，均应属于演绎作品，受改编权控制。有人认为，著作权法中的改编是指改变作品的用途或者表现形式②林莺：《同人作品合法性问题探究》，《中国版权》2015年第5期。，侧重形式上的转换。亦有观点认为，改编的特点在于利用了既有的著作权元素进行再创作，而非简单的文体或内容形式的转换③刘颖，何天翔：《著作权法修订中的“用户创造内容”问题——以中国内地与香港的比较为视角》，《法学评论》2019年第1期。。其实，无论是形式上将文学作品变化为影视作品，还是内容上进行修饰，都不影响演绎作品的认定。改编权意欲保护的不是作品的形式或思想，而是其内容所呈现的基本表达。同人作品若是保留原作的基本表达，则成为原作著作权的控制对象。

另一方面，仅借用原作思想的同人作品不属于演绎作品，不在改编权的控制范围内。基于思想与表达的二分原理，我国著作权法并不保护“思想”，仅保护独特性的表达方式。若是同人作品仅仅借用原作的创意或是思想情感，而没有留下原作的主要情节或事叙事内容，则这种利用更多的是为自己作品添加亮色，无法称之为改编作品。只有保留原作的基本表达而创作同人作品，才是著作权法意义上的改编行为④王迁：《知识产权法教程》，北京：中国人民大学出版社，2014年，第244页，第160页。。

（二）借用原作的角色形象

毫无疑问，同人作品最主要的一个特征，就是借用原作的人物形象放入自己故事之中，其不可避免的需要利用原作角色。存在争议的是，利用原作人物形象再创作的同人作品，是否属于改编权所规制的对象。有观点认为，同人作品并非演绎作品，因为其仅仅借用原作的一个角色，却创作出与原作品完全不同的思想内容①汤晓峰：《论同人文学作品的可版权性及法律保护》，《中国出版》2018年第1期。。反对观点则认为，人物角色属于作品的重要元素，是具体的表达方式②孙山：《同人作品传播中的〈著作权法〉限制》，《科技与出版》2017年第12期。，需要受到规制。争议焦点在于，角色形象能否成为一种表达，从而得到著作权法的保护。

对于此问题，司法实践中一些法院的观点能借以参考。庄羽诉郭敬明抄袭一案中③北京市高级人民法院（2005）高民终字第539号民事判决书。，北京市高院认为对人物特征的一般性描写，并不能突出人物的特征，因而不是著作权法所保护的表达形式。在李鹏与石钟山一案中④北京市第二中级人民法院（2008）二中民终字第02232号民事判决书。，北京市二中院认为单纯的人物特征属于公有领域的素材，只有与故事情节结合后才能一起成为著作权法的保护对象。可见，法院意识到人物形象往往只是一种“思想”，只有经过具体情节的充实才能成为“表达”。金庸诉江南一案中⑤广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初12068号民事判决书。，被诉侵权人更是直接沿用金庸原著中的人物名称与角色关系，法院则根据人物形象与故事情节的结合程度，认定脱离了具体故事情节的人物形象属于单纯的要素，难以构成具体的表达。

由此可见，单纯的角色形象只是一个空壳，缺乏必要的独特性表达，并不足以成为著作权法所保护的对象，更遑论受到改编权的规制。只有同时考虑同人作品与原作品的具体情节相似性，让情节赋予角色特定内涵而成为独特表达，才可能成为著作权控制对象。

（三）续写原作品

同人作品另一常见形态是对原作的续写，也就是基于既有故事与人物，另行创作新的情节内容。由于《著作权法》对改编权的规定仅限于“改变作品”，而不包含续造，这类同人作品难以归入到改编作品之中。但它毕竟脱胎于原作，无论是角色形象还是故事背景都完全一致，其叙事基础仍保留原作的基本表达，应当受到法律规制。

人物名称不具有独创性而无法成为作品⑥施华婷：《网路小说影视授权契约之法律问题研究——以中国大陆法制与相关案例为中心》，《中正大学法学集刊》（台湾）2018年第58期。，但续写作品，相比于一般的同人作品，在角色形象的借用上更为彻底。其对原作角色的运用，远远超过单纯的套用，而是角色、情节、叙事手法等全方位地沿袭，读者必须结合原作故事情节才能理解续写作品。比如高鹗对《红楼梦》续写，就是在曹雪芹原作的基本表达之上进行的，没有原作的存在，续写作品甚至不具有完整的叙事。

续写作品既保留原作思想内容，又保留原作基本表达，的确侵入了原作品著作权的控制范围。沿用司法判决对该类作品的一贯做法，应当认定为著作权侵权行为。在法律依据上，若是借用改编权条款规制续写行为，势必会超出改编权的文义范围，不利于法律解释。续写不属于改编，利用人物角色另外叙事更不应属于改编。对此，可以采取更妥当的做法，可以将之纳入《著作权法》第10条第1款第17项“其他权利”之下⑦孙山：《同人作品传播中的〈著作权法〉限制》，《科技与出版》2017年第12期。，达到保护原作者著作权的目的。

三、合理使用与容忍使用

同人作品创作者面对著作权人的权利主张，常借托于合理使用条款以获得合法性，但在商业化运作下，同人创作超出了合理使用范围。虽然著作权人出于种种考虑，对同人作品的使用和传播格外宽容，但使用者也不会因此获得默示授权。

（一）商业化同人创作不属合理使用

合理使用是对著作权专有权利的一项限制，满足条件的使用人可以不经许可、不付报酬地使用作品。正是因为它对著作权权能的影响甚大，《伯尔尼公约》第9条规定了合理使用的三步检验法，意在严格限制合理使用条款，减少对著作权人的影响。在此精神下，我国《著作权法》第22条对合理使用情形进行封闭式枚举，正是为了平衡保护作者利益与促进知识与信息广泛传播的双重目的①冯晓青：《著作权合理使用制度之正当性研究》，《现代法学》2009年第4期。。

一方面，合理使用条款不保护传播范围广、逐利性强的商业化同人创作。我国的合理使用采用穷尽式列举，限制违法阻却事由的扩张解释，法律没有规定的使用方式当然不属于合理使用。我国著作权法并没有规定贩售同人作品这种合理使用模式，则可以反面解释成行为人不能借此条款对抗著作权人权利。另外，从合理性的角度看，使用者购买原作品的目的，并不当然包括再创作后的出售获利。换言之，在此类同人创作上，并不存在使用者对于著作之使用有一合理期待②李光霞：《著作权法的另一向度探讨：使用者之合理使用权》，《广东行政学院学报》2014年第4期。，商业化同人作品在合理使用的理论上难以立足。

另一方面，一些非商业化同人创作，由于其传播范围有限、不具营利性目的，可能属于著作权合理使用的个人使用情形。个人使用，意指为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品③王迁：《知识产权法教程》，北京：中国人民大学出版社，2014年，第220页。，往往传播范围十分有限。非商业化同人创作，大都是粉丝的自娱自乐，是出于个人兴趣而选择的文化创作，具有强烈的私人属性和非营利目的，可以构成合理使用。况且，这类作品的传播限于个人亲友范围，不会经过社团组织、商业团体等渠道向不特定公众扩散，其对原作著作权人的影响没有超出合理界限。然而，一旦使用原作的目的转变为商业获利，则该行为难谓是个人使用，行为人不能依据合理使用条款免责，而是需要获得著作权人的许可。

（二）容忍使用不是默示授权

面对同人作品泛滥的现实，著作权人多持以消极态度，似乎容忍了他人对自己作品的擅自衍生创作。应该看到，这是基于多种原因而作出的妥协举措，并不意味权利人就此放弃合法权益，或是对行为人进行了默示授权。

首先，著作权人出于长远利益的考虑，会对粉丝的某些逾矩行为持宽容态度。同人作品的创作者与原作的消费者之间存在很大的重叠，最先进行同人创作与传播的往往是原作品的忠实粉丝。也因此，同人作品亦被称为粉丝作品。这种对原作的复制和使用并未经著作权人许可，但客观上拓展了原作的影响范围与潜在市场，著作权人对此类行为的允许，可能会有利于权利人的长期利益④Christina Z. Ranon, "Honor Among Thieves： Copyright Infringement in Internet Fandom," Vand. J. Ent. & Tech. L, Vol. 8, 2005,pp. 421-451.。基于此，权利人对同人作品呈现出更为宽容的态度。

其次，在同人作品对原作的商业利益影响有限时，著作权人可能缺乏维权动力，但不意味放弃权利。对于构成侵权的同人创作行为，著作权人会衡量维权成本与止损金额，来决定是否主张自己的权利。在同人作品影响较小时，著作权人往往偏向于容忍。在同人作品影响较大时，比如庄羽诉郭敬明抄袭一案，被告的作品不仅得到出版传播，还获得了不菲的收入与声誉，此时著作权人当然有权提出主张，以制止被告行为、避免自己损失扩大。若是将权利人的消极态度等同于默示授权，则无异于放任同人作品的大肆传播，助长侵权行为的滋生。

另外，著作权人的容忍态度与其权利主张并不冲突，其合法权利仍应得到保障。著作权法的立法目的是鼓励作品的创作①王迁：《论人工智能生成的内容在著作权法中的定性》，《法律科学》（西北政法大学学报）2017年第5期。，为了增加法规的弹性，一定范围内允许同人作品的存在并无不当，但不能解释成权利人放弃权利的表现。比较法上，一些网络视频分享公司采取在线许可模式，也有展览会选择与著作权人达成特定时期的侵权豁免协议，以试图缓和两者矛盾。但是，如何彻底解决这一矛盾，可以说，各国现行的著作权法，仍远未能提供一个可行的调整方案②何天翔：《国际贸易视野下的个人数字著作权侵权与应对——以针对网络粉丝创作行为的企业著作权执法策略为切入点》，《暨南学报》（哲学社会科学版）2016年第8期。。根据我国现行法，比较合理的解释，还是将著作权人的容忍当成一种事实状态，而不带有放弃权利主张的意味。

结 语

同人作品的创作与传播，是当前文化市场上不能忽视的现象。其与原作品存在创作因素上或多或少的的相似性，往往引起著作权纠纷。固然，同人作品也是著作权法意义上的作品，其创作属于个人自由，但其传播与使用则受到原作者权利的限制。一些保留原作基本表达的演绎类作品，会受到原作者的改编权限制；仅借用原作思想抑或是创意的作品，也需要顾及著作权人的其他权利。综合考虑同人作品的传播范围与商业化倾向，合理使用作为同人作者常常援引的条款，其实并不一定适合。而著作权人的容忍态度，也只是一种暂时的现象，权利人不主张权利，并不意味着行为人行为的当然合法化。因此，在现行法下，同人作品一旦存在人物形象与具体情节的相似性，往往会被认定是对原作的改编，因而需要承受侵权风险。原作著作权人的权利，对同人作品发挥着至关重要的影响。