刑法第13条但书的出罪功能与适用逻辑

钱日彤，陈正月

(华南师范大学 法学院，广东 广州 510000)

一、问题的提出

我国刑法第13条关于犯罪概念的规定承袭于苏联刑事立法，1979年刑法第10条在犯罪概念中增加了后来在学理上被称为“但书”的“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”这一立法表述，①1997年新刑法主要对行为侵害客体的表述做了几处修改，与原刑法没有原则上的改动，仍沿用其规定。[1](P307)该条款自存在以来就饱受争议，刑法学界对于其是否具有出罪功能引发激烈争论，两极分化的观点蔓延至犯罪概念、犯罪构成理论、违法性本质等各领域，至今仍各执一端，莫衷一是。尽管理论上对于但书的出罪功能尚未达成一致共识，但实践中对于但书条款的适用却已然成为一种普遍现象。

早在1990年中国首例“安乐死”案件中，法院就依据当时刑法第10条但书规定，以“情节显著轻微，危害不大”为由作出无罪判决。[2]此后，各地法院不乏仿照之例，最高院亦肯定这一做法，认为《刑法》第13条但书可以作为裁判的直接依据。[3]然而，司法实践中对于但书的适用范围、适用方法等仍未有确切定论，实务中但书滥用和错用的问题广泛存在。尤其是在醉驾入刑之后，各地法院为防止处罚范围的扩大更加依赖对但书的适用，针对这一做法的合理性，最高院、最高检、公安部三机关的前后态度存在重大分歧，从而导致下级司法机关无所适从。[4]可见，理论与实务上对于但书的出罪功能仍然存在诸多尚待解决的问题。但书所彰显的理论价值与实践意义贯彻刑事司法的始终，同时在当前预防性立法、对法益进行前置性保护的手段不断强化的今天，但书的规范适用俨然成为司法适用所不可避免的一个重要问题。基于此，本文试在正视实践中对但书条款运用的基础上，梳理当前理论上对但书条款的适用的基本立场，从而考察其中的司法逻辑与利弊得失，并尝试走出当前对于但书出罪功能的认识误区。

二、但书出罪功能的理论纷争与实务困境

但书的规范适用首先涉及到如何理解但书在定罪过程中的作用及其形式，理论上对此始终未达成一致意见。目前在承认但书出罪功能的前提下，学者们对于但书的出罪功能大致可以区分为三种不同的解释方向。

(一)但书性质的观点争鸣

第一种思路是从犯罪概念的基本特征着手，将犯罪的本质理解为社会危害性，从而将但书作为实质上的出罪标准。储槐植教授认为我国刑法对犯罪概念进行界定时，既存在着对行为本身性质的认定，同时又包含着行为危害性的程度考察，而“但书”的规定就是对刑法分则诸多具体犯罪构成数量要件的概括。[5]因此，他认为刑法第13条表明了判断犯罪成立需要同时考察定性和定量两方面因素，“一切……都是犯罪”表明了犯罪判断的一般性、类型化和积极成立面，“但是……不认为是犯罪”则表明犯罪判断的具体性、个别化和消极阻却面。但书实际上是从实质判断的角度，排除具有刑事违法性行为的犯罪性，是在刑事违法性判断基础上的实质理性的社会危害性的阻却犯罪判断。”[6]实践中有多数司法判决采纳了这一观点，将但书条款直接作为出罪依据。例如在化光伟、卢旭民非法侵入住宅案中，法院就认为，我国刑法所规定的犯罪，其具有三个特征，特征之一为犯罪是一种严重危害社会的行为，具有严重的社会危害性，这也是犯罪的本质特征，而社会危害性是特指达到了严重或者极端程度的危害。犯罪是严重危害社会的行为，具有严重的社会危害性，这是犯罪的本质特征。从案件起因、行为手段以及危害后果来看，被告人的行为并未造成刑法意义上的“严重或者极端程度的危害”，不具有严重的社会危害性。②可以看出，在实践中犯罪构成要件在一定程度上被形式化理解，而但书承担了在实质上认定犯罪成立的任务，成为一种超法规的犯罪阻却事由。

当前，更多肯定但书出罪功能的学者倾向于第二种思路，即通过借鉴日本刑法中“可罚的违法性”理论，认为行为虽然在形式上符合刑法分则规定的构成要件类型，但是根据具体案件情况，由于违法程度过于轻微尚未达到可罚的程度，从而依据但书予以出罪。可罚违法性是指达到值得科处刑罚程度的违法性，从而区别于没有达到可罚程度的轻微违法行为。这一理论最早发端于日本“一厘烟草案件”，③宫本英修从这一判决中引申出可罚违法性理论，他认为刑法仅仅将适合刑法价值判断下认为可罚者而定的各种类型行为认定是犯罪，不适用于这一类型的有责违法行为，可以产生公法或民法上的责任，但不产生刑事责任。[7](P296)佐伯千仞继承并发展了这一理论，提出被害法益本身轻微使行为丧失可罚的违法性，这种可罚违法性包括质和量两个方面：质是指与违法性轻微无关，违法的质阻却可罚的违法性，量是指可罚性达到一定程度的违法性。[8](P121-122)我国学者也开始接受这一观点，并提出将其移植到我国刑法理论中，以解决但书的理论定位问题。例如，王昭武教授认为可罚的违法性理论是判断行为是否达到予以刑事处罚程度的理念，可以运用到我国对社会危害性是否达到应受刑事处罚性的判断之中。[9]

在借鉴可罚违法性理论的基础上，应当将但书置于犯罪论体系中的哪个位置也存在不同的看法。有学者将其置于违法性判断的层面，把但书作为一种违法阻却事由。陈兴良教授认为我国刑法中的数额与情节不是构成要件的类型性要素，并不决定行为的违法性质……只要存在盗窃行为，就具备构成要件该当性，而那些数额没有达到较大程度或者情节没有达到严重程度的，则因不具有可罚的违法性而予以排除。[10](P368)有的学者对此持不同意见，认为应当将可罚的违法性置于构成要件符合性层面，但书并非是阻却违法性，而是阻却行为的构成要件符合性。敦宁教授认为构成要要件是违法行为的类型化，某一行为从外部特征判断貌似符合犯罪构成要件，但其违法性尚未达到需要刑罚抑制的程度，则意味行为本身不符合犯罪构成要件从而阻却犯罪的成立。因为刑事违法性的判断包含着对社会危害性的判断，而符合“但书”规定的行为之所以能够排除构成要件该当性，就是因其社会危害性尚未达到应受刑罚处罚的程度。[11]

不过由于上述两种未能妥善处理犯罪概念与犯罪构成之间的关系，存在将犯罪构成理论虚置化的风险，所以目前更多学者开始批判以往的观点，张明楷教授认为但书的规定是对犯罪概念的补充，犯罪概念只能对犯罪构成要件的认定和构建起指导作用，而不是认定犯罪的具体标准，司法机关只能根据刑法规定的犯罪成立条件认定行为是否成立犯罪。[12](P93)黎宏教授更是旗帜鲜明地指出完全从形式角度解读我国刑法中的犯罪概念，不仅变相地放弃了罪刑法定原则，还会产生逻辑上的混乱。[13](P52)

(二)实务现状的深层反思

从整体方向来看，尽管学界对于但书具有出罪功能已经存在较为一致的看法，但是如何发挥并规制这一功能却仍然留有诸多聚讼。在但书出性质解读上各说各话的混乱局面也在客观上阻碍了但书条款在司法实务中适用的统一化和有序化进程，导致司法实践中出现对但书条款不同程度的滥用或者错用问题。

笔者在中国裁判文书网上输入相关条件检索到司法实务中适用但书条款予以出罪的204个案例，④通过仔细阅读这些判例，亦发现当前司法实践中对于但书适用的诸多通病。其一，大多数法院通常将但书条款直接作为出罪依据，而未在判决文书中说明具体理由。在所检索到的判决文书中共有62个案件直接以“情节显著轻微，危害不大”为由排除被诉行为的犯罪性，占案件总数的30%。例如，在杨三和故意伤害案中，法院认为被告人杨三和作为社区治保主任在受社区安排处理纠纷过程中，因争吵并在自诉人温白珍先实施伤害行为的情况下扭伤自诉人温白珍右手，并致其轻伤的结果。该行为侵犯了公民的人身权利，但是情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。⑤在本案中，被告人造成了他人的轻伤结果并且在不存在任何违法或者责任阻却事由的情况下，理应作为犯罪处理，而法院却认为无罪且未说明任何具体理由，显然在说理上有所欠缺。

其二，法院在一定程度上曲解了但书的立法本意，对一些本不应该出罪或者不应该用但书出罪的案件作无罪判决。在204个案例中共有20个案例以“事实不清，证据不足”为由予以出罪，占全部案例的9%，例如，在李小培故意伤害案中，法院认为，自诉人陈力平与被告人李小培因烧锅炉事项发生争执，后在厮打过程中打了自诉人胸部一拳，但自诉人主要伤在头部，自诉人陈力平控诉被告人李小培故意伤害罪的证据不足，控诉的犯罪不能成立，因而被告人李小培的行为属于情节显著轻微，危害不大，应当认为无罪。⑥但是，证据不足属于程序性范畴，而但书条款中的“情节显著轻微，危害不大”明显应当归属于实体范畴，刑事诉讼法第200条也同样区分了依法认定无罪的无罪判决以及证据不足的无罪判决，假如某一案件中对被告人指控犯罪事实的证据不充分，直接以证据不足为由即可做出无罪判决，而不应当援引但书条款出罪，否则就混淆了实体性问题与程序性问题。此外，案例中甚至包括以犯罪未遂为由否定犯罪成立的判决。例如，宋寿顺非法经营同类营业案中，法院认为，原审被告人宋寿顺的行为属犯罪未遂，情节显著轻微，不构成犯罪。⑦但是，犯罪未遂属于犯罪的未完成形态，同样是以行为成立犯罪为前提的，不应当将犯罪未遂等同于犯罪不成立。

其三，但书适用罪名的范围存在限制，并在一定程度上成为刑事政策的工具。在笔者所收集的案例中，虽然各章节的罪名或多或少均有所涉及，但是其中适用但书出罪最多的罪名当属故意伤害罪，共计73个案件，占案件总数的35%。而其他适用但书出罪的罪名与故意伤害罪的共通点则在于其所适用的法定刑大多数在三年以下，即属于传统意义上的轻罪。⑧根据适用但书条款出罪案件所适用的法定刑条件情况来看，共计169个案件属于轻罪，占全部案件的83%。然而，但书作为总则规定，其能够适用于分则的所有具体罪名，从实践情况来看似乎只有轻罪才存在适用但书出罪的可能性。另外，在适用但书出罪的73个故意伤害案件中，以“被害人过错”、“民间纠纷”等理由作出无罪判决的案件也占据了相当大的比例。例如，在李建平故意伤害案中，法院认为上诉人李建平致付国顺轻伤，但是鉴于本案系相邻排水纠纷引发，根据本案事实、性质、情节和对社会危害程度，上诉人李建平伤害他人的行为属情节显著轻微、危害不大，不应以犯罪论处。⑨但是，所谓民间纠纷或者被害人过错等因素均不是故意伤害罪构成要件所包含的内容，充其量只能对被告人免除处罚但绝不能将但书作为调停民众纠纷，片面追求个案公正的工具。否则，就会导致社会上的一般公众产生基于过错的故意伤害并不是犯罪的错误理解。

判决文书作为审判实践的成果，能够在一定程度上反映司法实践中适用但书的实际状况。从上述现实所反映的基本问题可知，实务界虽然已经广泛认同适用但书排除犯罪成立的做法，但由于缺少相应的实施细则和理论支撑，对但书的适用仍然缺乏统一的标准和方法，以致于但书的出罪功能一再被扩大，在一定程度上背离了罪刑法定原则。尽管有观点认为“入罪需要有明文规定，而出罪则不需要明文规定，”[14]但是，犯罪的界限是由罪与非罪共同构成的。换言之，国民对于某一行为是否属于犯罪，一方面需要刑法规定的构成要件类型予以明示，即在什么情况下该行为是有罪的；另一方面还需要阻断犯罪的情形予以补充，即在什么情况下该行为是无罪的。司法的腐败与武断不仅体现在恣意的入罪中，还体现在不公正的出罪中。因此，如果司法机关的出罪没有形成合理稳定的统一规则，必然会冲击司法的安定性，动摇国民心中的法正义感。而唯今之计只有充分发挥刑法解释的灵活性，从教义学的角度揭示但书的规范内涵，进而限制对但书条款的不当适用。

三、教义学视域下但书的理论定位

但书的理论定位本质上是如何处理犯罪概念与犯罪构成之间的关系，前者是在实质上基于个案公正的权衡考量，而后者则是在形式上基于体系逻辑的客观要求。但是两者在根本上是不冲突的，刑法关于惩治犯罪的规定并非纯粹立法技术的产物，其规范表述、体系位置与条文编排均是立法者的理性表达。详言之，刑事立法终究是一个立法资源的分配问题，理性的立法者在设置构成要件时必然会综合考虑各种因素的利弊得失，从而使得构成要件类型尽可能地涵括社会生活中那些严重侵害法益的不法行为，而不至于误伤那些不具有可罚性的行为。因此，辨明但书的性质时不应当从求助于规范之外的事物，而是应当重视但书作为总则性规定对分则具体认定个罪的指导性作用。

(一)出罪标准说之检讨

根据出罪标准说，在行为符合刑法规定的构成要件时，尚不足以认定其成立犯罪，还需要结合但书规定对其是否达到值得科处刑罚的社会危害程度作进一步的实质判断。在这一过程中，始终绕不开对于行为社会危害性的认定。而社会危害性这一概念最早源于苏联刑法理论，苏联学者曾指出，社会危害性是犯罪的社会属性，刑事违法性是社会危害性的法律表现，缺少其中任何一个要件，犯罪都不能成立。[15](P63-66)我国模仿苏联立法的同时期，包括四要件在内的刑法理论被全盘引进，其中社会危害性是犯罪本质特征的观点对我国刑法理论影响颇深。以至于国内不少著作大多如此表述：“犯罪是危害社会的行为，即具有一定的社会危害性，这是犯罪最基本的、最具有决定意义的特征。”[16](P70)但是社会危害性这一概念本身就具有浓厚的政治色彩，这与犯罪概念的政治化不无关系，并且与法的政治化联系在一起，是法的政治化的必然产物。[17]因而，社会危害性缺乏一般法律概念应有的规范性与逻辑性，无法实现区分罪与非罪、此罪与彼罪的目的。因为一般违法行为也具有社会危害性，但是刑法并未将其规定为犯罪，可见这一概念缺乏对犯罪应有的具体化和定型化功能，存在内涵和外延含混不明的弊端，在运用社会危害性理论对具体事实进行判断时不得不借助刑事违法性、应受处罚性等特征予以明确化。此外，社会危害性与人身危险性之间的界限时常模糊不清，难以区分。最早有学者提出：“社会危害性是犯罪的本质特征，是犯罪构成的实质内容，人身危险性正是社会危害性的一个方面，不能将它归结为是社会危害性以外的东西。”[18]这种观点在实践中不乏判决支撑。⑩但是这一观点显然模糊了社会危害性与人身危险性的界限，存在架空人身危险性理论的危险，导致对罪与非罪的判断完全沦为综合性的价值判断。因此，有学者批评道：以社会危害性作为犯罪的本质特征可能导致司法上的随意出入罪，背离罪刑法定原则。[19](P37)

为寻求刑事处罚正当性而赋予但书实质的出罪功能可能会导致个案判断中过分突出实质判断而罔顾形式判断，不仅破坏了牺牲了成文法的形式逻辑，而且将会极大冲击司法的稳定性和弱化判决书的说理性，难以实现普遍性的司法公正。首先，基于刑法教义学的立场，形式逻辑的判断是十分重要的，它关系到罪刑法定原则的贯彻。[20]根据阶层式犯罪构成理论，形式判断首先涉及到对构成要件符合性的判断，刑法分则的规定充分揭示了行为客观的社会危害性，但凡符合分则规定具体个罪罪状的行为，都是立法者从形形色色的危害行为中挑选出来的，达到国家所不能容忍程度的法益侵害性，必须动用刑罚处罚的行为。[21](P5)由此可见，刑事违法性与社会危害性在本质上是统一的，认为行为具有刑事违法性，又根据但书规定排除其社会危害性的做法显然是自相矛盾的。构成要件作为可罚的行为类型具有违法性推定机能，确定罪与非罪的界限必然只能严格依照刑法规定，这也是现代法治国家的基本底线。其次，刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范，其不可能将不构成犯罪的情形囊括其中，即使规定了正当防卫、紧急避险等犯罪阻却事由，也是以行为符合构成要件为前提的，认为但书条款具有排除犯罪的功能与刑法的本质并不相符。最后，但书实际上是对前段规定的补充，即“情节显著轻微，危害不大”是对“一切危害……的行为”的社会危害程度的补充。刑法第13条实际上是从正反两个方面对犯罪进行规定，前段是正面描述，后段是反面描述，两者组合构成了对犯罪概念的完整表述。[22]既然如此，在对某一特定行为作出罪与非罪的判断时，就不应当将前段与后段的规定割裂开来。换言之，“情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪”的表述完全可以替换为“情节非常严重，危害巨大的，认为是犯罪”，因此，在刑事违法性与社会危害性相统一的基础上，一旦认定行为符合刑法分则规定的构成要件，即符合刑法13条前段规定，就应当认为行为不属于“情节显著轻微，危害不大”，不能对其作出罪处理。

(二)可罚违法性说之质疑

可罚违法性说是以阶层式犯罪构成理论为基础展开讨论的，其出罪路径能够在确保处理结论合理的同时，又使得出罪过程在逻辑上能够自洽，存在可取之处。但是是否将可罚违法性说直接应用于我国司法实践中，仍然值得商榷。

首先，可罚违法性说与我国刑事立法模式难以兼容。众所周知，我国采取定性+定量一元化刑事立法模式，刑法不但规定犯罪的基本行为, 同时规定犯罪成立的量的要件, 这是中国刑法立法规定的一个重要特点。[23]在刑法分则中充斥着诸如数额较大、情节严重等规定，即使是对非法拘禁罪、容留他人吸毒罪等刑法尚未明确规定其罪量要件的罪名，也通常以司法解释的形式予以补充。这就说明，我国刑法规定的犯罪构成要件是立法者在考察行为的社会危害程度后设置的，犯罪行为的社会危害性在立法层面上已经被考量，在司法层面上，只要判断行为符合构成要件，就应当认为已经达到了应受刑罚处罚的社会危害程度。而日本刑法采取的是立法定性+司法定量的二元化定罪模式，定量的任务主要由司法人员承担，即在行为符合构成要件后，还需要考察其是否具有实质违法性，以限制入罪范围。中日刑事立法模式的差异决定了在日本刑法理论占有一席之地的可罚违法性说难以在中国落地生根。

其次，可罚违法性说弱化了构成要件的违法性推定机能。从构成要件理论的发展历史来看，构成要件符合性与违法性之间的关系经历了从形式到实质的过程。最初，构成要件理论首倡者贝林认为构成要件与违法性之间不存在必然关系，他将构成要件视为犯罪的客观轮廓，法定构成要件的功能在于记述性地勾勒出刑法规定的客观方面，对行为的法律评价，并非通过法律规定可以完成。[24](P14-15)迈耶在贝林观点的基础上进行了修正，认为构成要件符合性和违法性恰如烟与火的关系，前者是后者的认识根据。后来，麦兹格进一步发展了这一理论，提出刑罚法规的构成要件是违法性的效力根据和存在根据，即构成要件是违法行为的类型化。[25]西原春夫教授将这段发展历程总结为构成要件向违法性靠近的历史，即从原本价值无涉的、客观的描述构成要件到承载价值的，包含主观和规范性要素的历史。[26](P25)至此，构成要件符合性和违法性之间密不可分，行为符合构成要件，只要不存在违法阻却事由，就应当推定其具有违法性，构成要件的违法性推定机能已经成为大陆法系刑法理论的通说。[27](P115)可是，可罚违法性说在构成要件符合性判断的基础上，又附加了可罚违法程度的判断，这在一定程度上消解了构成要件的机能，重新回到贝林时代关于记述性构成要件的立场。所以，即使是在日本，通说也是将可罚违法性视为超法规的违法阻却事由，团藤重光教授曾批评过将可罚违法性作为阻却构成要件事由的立场，他认为：“判断构成要件符合性的有无，连违法性的实质都需要探讨的话，构成要件符合性的判断与违法性的判断就失去了质的不同”。[28](P314-315)

最后，可罚违法性说的理论背景与我国当前法治环境差异较大。西方法治国理念是在批判封建刑法罪刑擅断，司法专横的背景下产生的，这种法治国理念存在强烈的形式特征，即注重限制司法权而崇尚立法理性, 反映在刑法上就是实行严格的罪刑法定, 主张通过立法限制法官定罪权,法官只能依据刑法定罪量刑。[29]不过形式法治导致了司法领域中规则主义的盛行，无意中扩大了犯罪圈，存在着侵害人权的危险。二战后，西方学者开始对这种形式法治进行反思，通过倡导实质的罪刑法定，委任于司法人员法律适用过程中实现实质正义，可罚的违法性说恰好反映了这种在法治国理念上的纠偏。我国历来存在重人治而轻法治的传统，重视案件处理结果在伦理道德上的妥当性而忽视法律的形式价值，以至于类推制度曾长期支配我国刑事司法领域。因此,当前我国进行法治建设的首要目标是对片面追求实质正义的纠偏，侧重于形式正义。对此，陈兴良教授指出, 西方的刑法文化已经完成了由形式合理性到实质合理性的转变, 我国当前处于向法治国迈进的过程中, 需要的是法治的启蒙精神, 实行严格的罪刑法定。[30]

(三)注意性规定说之提倡

对于但书出罪功能的理解不得不重新检视犯罪概念与犯罪构成之间的互动关系，笔者认为犯罪概念是对各种犯罪类型抽象出的思维形式，而犯罪构成则是对各种客观犯罪事实总结形成的个别犯罪类型，两者是抽象和具体，个别和一般的关系。作为总则规定的犯罪概念对于分则规定的犯罪构成具有指导性作用，而但书是对犯罪概念的补充。因此，应当将但书理解为注意性规定，其旨在提示司法工作人员在具体适用分则规定的构成要件时不能仅将其理解为形式的行为类型，还需要充分运用总则的规定对其作实质解释，使其达到值得施加刑罚的社会危害程度。

首先，法律不理会琐细之事，而刑法只规定和处理最严重的违法行为——犯罪。[31](P102)立法者通过对社会上各类行为进行甄别和筛选，将其中严重侵害法益，达到社会公众所不能容忍的程度并且适合以刑事手段规制的行为抽象化、类型化为犯罪构成要件。在此情况下，但书实质上是入罪限制条件,要求所有纳入犯罪圈的行为在社会危害程度上均不是“情节显著轻微，危害不大”。亦即，构成要件所描述的必然是值得科处刑罚的行为，情节显著轻微危害不大的行为不可能被立法者规定为构成要件。但书规定的“不认为是犯罪”是指在立法层面上不认为是犯罪，而司法层面上当然不可能将其作为犯罪处理。

其次，但书规定是对罪刑法定原则的重申，刑法第13条由正反两段表述组成，前段是对犯罪概念积极、正面地规定，而后段是消极、反面地规定。这种规定结构与刑法第3条是一致的，刑法第3条同样以正反表述相结合的方式确立了罪刑法定原则，前段规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，与刑法第13条前段规定相对应。而后段“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的表述则是与但书条款是照相呼应的。刑法第3条规定于“刑法的任务、基本原则和适用范围”一章中，对犯罪论与刑罚论起统领作用，而刑法第13条规定于“犯罪与刑事责任”一章中，是罪刑法定原则在犯罪论的延伸与拓展。结合第3条的规定，但书规定的实质涵义是指因为“法律没有明文规定为犯罪行为”，所以“情节显著轻微，危害不大”，因而“不认为是犯罪”，“不得定罪处刑。”

最后，将其理解为注意性规定符合我国当前的司法现状。当前在司法实践中存在着极其诡异的现象：一方面，囿于规则主义，司法实务人员时常对犯罪构成作形式化理解而不当扩大犯罪圈：例如，仅因被告人在办理采伐许可证时向林业主管部门提交虚假材料这一程序上的轻微瑕疵就认定为滥伐林木罪；或是将符合程序的民主监督行为按照诽谤罪论处。另一方面，又深受法律怀疑主义的影响，忽视构成要件的独立价值而片面追求处理结论的合理性。例如，在认为行为符合私分国有资产罪构成要件的情况下，又直接依据但书条款进行出罪。从法院的立场来看，构成要件本身的独立价值显然已经无关紧要，行为本身的社会危害性应当取代刑法规定成为罪与非罪的判断标准。然而，上述所列举的案例，只需要基于法益保护和政策导向的立场，对构成要件作出实质解释即可将其作出罪处理。我国刑事法治建设的历史并不长，罪刑法定主义尚未在司法领域得到彻底的贯彻和落实。强调但书条款的指导性作用，促使司法工作者梳理条文之间的逻辑关系，对定罪规则作出实质化解释，能够实现理论与实践的良性互动，回归到“犯罪构成是追究刑事责任的唯一标准”的基本立场，使罪刑法定的实质精神内化于司法活动之中。

四、但书出罪功能在三个维度的展开

明确但书的实质是注意性规定并非否定但书的出罪功能，事实上这种出罪功能是以更加迂回、隐蔽的方式贯穿于刑事司法过程中，此种“出罪”绝非以往学者主张的在具体个案中对犯罪性的排除，而是将法益保护和人权保障的精神应用于刑事法治的各个层面。梁根林教授认为, 由于我国刑事立法采取定性+定量模式，作为总则规范依据的但书不仅对立法者划定犯罪圈具有立法性的刑事政策指引功能 ,而且在解释者与司法者判定行为是否该当构成要件时具有信条性的刑事政策指引功能。[32]但书作为注意规定，是罪刑法定原则在犯罪论上的反映，要求司法工作者对构成要件作严格的实质解释，准确认定犯罪。

应当明确的是，但书不能被直接用来作为出罪的依据，否则罪与非罪的标准就时常处于一种悬而未决的不确定状态。因此，在司法实务中认定犯罪的标准只能是分则规定的犯罪构成要件；不过，对于构成要件的运用不能局限于形式的运用。山口厚教授指出：“罪刑法定主义并不是单纯的形式原理, 而有必要作为实质的处罚限定原理加以理解。”[33](P10)这实际上是将罪刑法定主义区分为形式侧面和实质侧面，主张在以刑法条文为依据作出规范判断的基础上融入一定的价值判断。张明楷教授对于这一观点持肯定态度，他认为：“成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为, 即存在符合刑法的文字表述, 但实质上却不值得处罚的行为。对于这两方面的冲突, 不可能仅通过强调形式侧面, 或者仅通过强调实质侧面来克服；只有最最大限度地同时满足形式侧面与实质侧面的要求, 才能使冲突减少到最低限度。”[34](P68)诚然，由于先行存在的法律具有必然的不完善性和频繁出现的模棱两可性，司法机关不能将自己局限于其基本职能之中，而是有必要对现行法律加以论证和补充。[35](P397)当前但书条款的滥用却潜藏着一种危险的前提，即刑法条文的设置是存在缺陷的，这使得法律的权威性大打折扣。刑法条文的“缺陷”本身是相对的，受限于法典内容有限性和案件事实多样性之间的矛盾，在不同场合对某一条文当然可能存在不同的理解，在狭隘的视野下片面地考察某一条文所得出的理解固然是有局限性的，但不能因此非难刑法规定本身是存在缺陷的，采取讨巧的方法规避错误并非明智之举。司法的能动性要求将但书的精神融入到对犯罪构成要件的理解中，并从规范保护目的、保护法益等角度对其做出实质性解释，在出罪的时候需要充分说明并论证出罪事由，强化司法判决的说理性。

(一)罪量要素

但书规定之“情节”应当理解为构成要件要素，而不包括影响刑罚裁量的广义的情节，这是由“犯罪构成是追究刑事责任的唯一根据”原则所决定的。在对具体行为作出罪处理时首先应当判断是否具有构成要件符合性，犯罪构成要件内部包含着质和量的两个方面，是一定行为的法益侵害性质和程度类型化的表征，这直接体现在我国刑法中规定的数量众多的数额犯与情节犯上。在通常情况下，此类犯罪在外观上难以判断其法益侵害性，为防止司法实践中拘泥于条文的形式，扩大刑法的打击面，在设置构成要件时采取“数额较大”、“情节恶劣”、“情节严重”等罪量条款对其予以整体性评价在所难免。此外，由于我国实行行政处罚与刑罚二分化的制裁体系，如果不在刑法规定中对罪量要素予以明示，则无法确定犯罪行为与一般行政违法行为的界限。因此，这些数额与情节作为个罪的罪量要素属于犯罪构成要件，构成要件符合性的判断包含着对罪量要件的判断。不过此种立法表述存在着一定的模糊性和概括性，因而需要通过司法解释、指导性案例等方式将入罪数额、定罪情节固定下来，形成具体个罪的数额和情节类型。这些标准通常是长期司法经验的总结，对于判断具体个案中具有重要的指导意义。例如，在2016年4月18日由最高法和最高检联合发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》就明确了各类贪污贿赂犯罪的定罪数额标准，在司法实践中应当依照相关司法解释规定判断行为是否达到成立犯罪的罪量程度。在刘桂吉等贪污案中，法院就认为原审上诉人刘桂吉等单独或伙同他人利用职务便利侵吞公款，但涉案金额仅4300元，未达到贪污罪的定罪标准，故不认为是犯罪。

除了明示的罪量要素外，刑法中还存在部分暗含的罪量要素，因为刑法不可能事无巨细地将所有罪量要素都予以明确规定，对于在形式上可以判断其危害性的行为一般不需要罪量要件明示其性质，但这不意味着对条文的解释仅限于其形式特征。有学者指出，但书中的“情节不能仅仅局限于刑法明文规定的罪量要素，也应包含涵摄的罪量要素。[36]对于没有明文规定罪量要素的罪名中，需要法官透过形式层面进一步予以明确。例如，在张某凯非法拘禁案中，二审法院认为原审法院在适用刑法分则条文时未充分考量总则的相关规定，在罪与非罪的判定上未能运用谦抑性原则，对非法拘禁罪法条的理解上出现偏差，机械适用。尽管司法解释仅仅明确了公职人员非法拘禁的入罪条件，但是依据刑法适用平等原则，对于普通公民的要求程度不应当高于公职人员；同理，处罚上也不应厚此薄彼。相反，刑法分则第二百三十八条第四款规定公职人员利用职权非法拘禁的，应当从重处罚，其立法用意已然昭昭，不言自明，因此对于普通公民的非法拘禁行为也应当适用相同的罪量要件，如果拘禁行为时间较短，手段一般，则不应作为犯罪处理。

(二)规范保护目的

但书规定之“显著轻微”应当理解行为具有社会相当性，即行为产生的危害在社会规范的接受范围内。“显著”一词显然是从行为的外部特征着手的，“轻微”并不是强调对行为危害结果的客观评价，而是对行为是否为法秩序为容忍的规范评价。因为立法并非是无意识的活动，而是在一定目的的驱使下进行的理性活动。刑法的目的当然在于保护法益，但是实现这一目的并非是不择手段的，在立法的过程中存在着一定的利益衡量，保护法益手段应当与现有的社会秩序化需求和发展相一致。在现代社会，随着科学技术的发展和规章制度的复杂化，任何现有的社会活动或多或少都存在引起法益侵害的风险，但鉴于这些活动有利于经济发展和生活便利，倘若一概禁止则显然与社会发展的趋势相违背，故社会活动的风险在一定程度上被社会规范所容许。而刑法是划分公私领域的一道界限，国家刑罚权的过度扩张必然导致国民个人自由的限缩，所以在其他社会规范能规制风险的情况下，刑法往往是作为保护法益的补充手段。倘若行为遵循了特定的规章制度或者为公众一般观念所接受，就应当认为所引起的危害结果也被刑法所接受，在行为或结果发生规范所允许的范围内仍然苛责于行为人，就会使国民对规范的效力产生怀疑，无法实现一般预防的效果。

因此，构成要件的效力范围与该规范所保护目的的范围应当是相重合的，超出规范保护目的的行为不符合犯罪构成要件。刑法分则中所有规定了犯罪成立要件和法定刑的条文，都具有自己特定的规范目的，对任何一个刑法条文的解释和适用，都必须从其规范的目的出发，才能达致圆满境地。[37]在认定行为是否符合构成要件时，需要考虑到特定历史背景和行为环境下规范的容许程度以及社会大众的一般观念。例如，在李某甲等贪污案中，被告人作为公司管理层，在公司经营盈利情况下，以多发奖金的形式给予公司人员适当奖励。法院认为虽然采取做假账套取资金的方法违反相关规定，但考虑到涉案行为发生于“摸着石头过河”的企业体制改革探索期，对企业性质界定及企业经营规制的法律法规并不十分完善，且依据当时“多劳多得的社会主义分配原则”，行为后果在总体上利大于弊，不应当作为犯罪论处。贪污罪的规范目的在于禁止以权牟私，维护公共财产的神圣不可侵犯性，行为人虽然以违规手段套取资金，但是其目的并非是侵占公共财产，其行为反而有利于促进公共财产的增值，调动职工的工作积极性，行为后果在总体上仍然处于社会规范的可接受范围内。

(三)保护法益

但书规定之“危害不大”不能单纯理解为没有造成较大危害结果，否则其适用范围就会被限缩于结果犯。但书适用前提完整表述是“情节显著轻微，危害不大”，其修饰的对象是情节，而情节所包含的内容就不限于结果。此外，“危害不大”是与“显著轻微”共同补充但书的实质内容，后者强调行为的社会相当性，侧重于行为无价值；则前者应当是强调行为的法益侵害性，侧重于结果无价值。基于此，“危害不大”实际上是指对行为法益侵害的程度判断，由于刑法的目的在于保护法益，并在这一目的的指引下构建了犯罪构成要件，故构成要件所描述的行为就不是形式上违反刑法的一般行为，而是符合其预想的具有相当法益侵害性的行为；亦即，在对照行为的形式特征与刑法条文规定的构成要件时需要判断具体个案中是否存在刑法所要保护的法益，如果具体案件中所保护的法益并不存在，则不能认为行为具备构成要件符合性。例如，在韦某某故意毁坏财物案中，法院认为被告人的行为不符合故意毁坏财物罪的构成要件，并论证如下：虽然被告人将全体小区业主共有的旧道闸系统进行整体拆除，但是该系统已经长期不能正常使用，故意毁坏财物罪所保护的法益不能局限于财物的物理价值，还包括财物的功能价值，被告人没有实施使之效用丧失或减少的行为，故不认定为犯罪。再如，被人诟病为“一醉驾就坐牢”的危险驾驶罪，虽然属于抽象危险犯，但并非是将所有罪量轻微的醉驾行为都一律认定为犯罪。由于该罪所保护的法益是社会公众的安全，故刑法规定的“醉酒驾驶”必然是可能危及公共安全的严重醉驾行为，相关的解释规定也对这一点予以澄清，认为对于偏僻道路上醉酒驾驶或者在醉酒状态下将车辆驶出停车场等行为，不可能引起危害公共安全的危险，不符合危险驾驶罪的构成要件。

以往理论上对但书条款理论定位与出罪功能存在重大分歧，也间接影响到司法实践，实务中对于但书条款的错误适用实际上是当前刑法理论中对于出罪机制研究匮乏的缩影。对此，实现刑法理论知识上的转型至关重要，阶层式犯罪构成理论体现了一个从形式到实质的入罪过程，出罪的过程同样需要遵循由形式到实质的程序，在此过程中，将但书的实质精神融入到对构成要件的解释中，充分发挥其政策指引机能。一方面，应当突破形式主义的束缚，防止对构成要件作形式化理解；另一方面，又要避免陷入实质判断的泥淖，置犯罪构成于不顾。无论是研究但书在个案判断中的规范适用还是但书本身的理论价值，本文仅仅是一个初步的尝试。立足于刑法教义学的发展方向，通过理论反思实务中的现实情况，有助于深化对但书规范内涵和司法价值的认识，构建更加开放和多元的出罪路径。

注释：

①若无特别说明，下文所称“但书”均指《刑法》第13条“但书”。

②参见宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院 (2018)宁0104刑初796号一审刑事判决书。

③该案大致案情是：被告人因吸食了依照当时《烟草专卖法》应当上交国家的烟草(其价值相当于一厘钱)，而被判有罪。后来，大审院撤销该判决转而宣告无罪，其认为对于琐细的违法行为，没有必要采取刑法手段。

④具体检索流程如下：笔者首先在裁判文书网的“法律依据”字段输入“《中华人民共和国刑法》第十三条”并在“案由”字段选择“刑事案由”，可检索到471篇判决文书。但值得注意的是其中有相对一部分案件仅仅是将但书作为“本院认为”中的说理依据，而非直接援引但书条款出罪，故并不符合本文的研究要求。在前述条件所检索的结果中，笔者通过在“判决结果”字段中输入“无罪”进行进一步筛选，排除其中明显无关的案件，检索到包括一审、二审以及再审等共计204篇判决文书，将其作为本文的研究样本。本文所有检索结果截止至2019年12月31日。

⑤参见云南省富源县人民法院(2015)富刑初字第254号一审刑事判决书。

⑥参见云南省罗平县人民法院(2018)云0324刑初80号一审刑事判决书。

⑦参见河北省高级人民法院(2016)冀刑再5号再审刑事判决书。

⑧关于重罪与轻罪的划分，不同学者可能意见不一，但依据现行立法以及主流观点，通常认为法定最低刑为 3 年或 3年以上有期徒刑的罪名均为重罪，法定刑为3年以下有期徒刑的是轻罪。参见张明楷： 《刑法学 》(上)，法律出版社 2016 年版，第 92 页。

⑨参见云南省昆明市中级人民法院(2015)昆刑终字第128号二审刑事判决书。

⑩参见河北省唐山市中级人民法院(2012)唐刑终字第248号二审刑事判决书。法院认为，上诉人陈春薷举报他人涉嫌犯罪，要求追究被举报人的刑事责任，侵犯了被举报人的合法权益，妨害了司法机关的正常活动，但其主观恶性较小，犯罪情节显著轻微，社会危害性不大。