我国私力讨债行为犯罪评价标准研究

杨曙光

（山东工商学院 法学院，山东 烟台264005）

中央提出自2018年开始进行为期三年的扫黑除恶专项斗争，2018年1月6日两高及公安部、司法部发布《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》，首次提出“软暴力”的概念，主张黑恶势力有组织地采用“滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等”软暴力催索债务的可以构成犯罪。2019年4月9日两高、公安部、司法部在《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》中重申，“为强索不受法律保护的债务或者因其他非法目的，雇佣、指使他人采用‘软暴力’手段非法剥夺他人人身自由构成非法拘禁罪，或者非法侵入他人住宅、寻衅滋事，构成非法侵入住宅罪、寻衅滋事罪”，“因本人及近亲属合法债务、婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使，没有造成严重后果的，一般不作为犯罪处理，但经有关部门批评制止或者处理处罚后仍继续实施的除外。”以上表述在坚持刑法理论通说的前提下，又有所突破，笔者结合刑事指导案例，探究我国私力讨债行为的传统犯罪评价标准的根据与不足，以期为扫黑除恶专项斗争进行理论积淀。

一、私力讨债行为犯罪评价标准理论通说

欠债还钱，天经地义。实现债权方式有公力讨债和私力救济两种途径。诉讼等公力救济手段因效率低、经济成本高、执行难等因素影响，而使人难以接受。私力讨债方式便捷易行，因缺乏强制力保障，面对老赖又常无计可施。债权人拍案而起、高声呵斥、言辞激烈，尚在社会容忍度之内，欠债者理当承受。长时间纠缠、软泡硬磨，不达目的誓不罢休，干扰债务人的正常生活，讨债手段是否妥当，则是智者见智，难达一致。

传统刑法理论通说认为［1］，“因借贷或其他财产纠纷，而强行扣押对方财物，或强行索还借款、欠物的行为，属于一般民事违法行为，不构成犯罪。”如果讨债的手段不当，“行为人的暴力等行为造成人员伤亡等后果的，可按故意杀人、故意伤害罪等犯罪处理。”［2］不做财产犯罪处理的原因，理由有二：一是行为人主观上不具有非法占有他人财物的目的；二是权利人的讨债行为在性质上属于行使民事权利［3］。“从法律上来讲，行使权利的行为是不构成犯罪的。即，当行使权利获得某种财产利益时，不构成财产罪。如果行为人不当地行使权利，其手段行为触犯了刑法其他罪名，应该按照手段行为定罪，而不能按财产犯罪定罪，这是一个基本原则。”［4］

通说获得了立法及司法解释的支持。刑法第238条第3款规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，只能成立限制人身自由的非法拘禁罪，而不是财产犯罪中的绑架罪。2000年6月30日《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务，非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定，“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”2005年6月8日《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“行为人为索取债务，使用暴力、暴力威胁等手段的，一般不以抢劫罪定罪处罚。构成故意伤害等其他犯罪的，依照刑法第二百三十四条等规定处罚。”

通说也得到刑事指导案例的支持。第180号指导案例：被告雇佣三同案将欠付其购车款的被害人绑架，途中注射“冬眠灵”以防被害人呼救，后致被害人死亡，四被告随分尸灭迹。延安中院一审认为构成绑架罪，陕西高院二审认为被告为索取债务而绑架他人的行为，应为非法拘禁罪，而非绑架罪。即使是受到同案蒙蔽，误以为参与的绑架是在为他人索要债务，第156号指导案例仍认为，该被告主观不具有非法占有目的，应认定为非法拘禁，而非同案所犯绑架罪。根据现有证据，在无法查清被害人是否存在债务的情况下，第1006号指导案例认为，应当从被告人的真实故意出发，认定行为人是否为索取债务而非法拘禁他人。

二、私力讨债行为刑事指导案例分类研究

现实生活中私力讨债行为千差万别，情形不一，通说在刑事指导案例中是否贯彻始终，笔者进行了分类研究。

（一）讨还原物

1.强索他人合法占有之物。有坚持通说立场的指导案例，亦有认定构成财产犯罪的指导案例。第104号指导案例：被告因无证驾驶，车辆被公安机关扣押，被告夜里潜入交警队院中欲盗回被扣押车辆，被值班员发现，被告随对值班员采取捆绑、堵嘴等手段致其窒息死亡。青岛中院一审以抢劫罪判处被告人死刑，山东高院二审认为，车辆虽然被公安机关暂扣，但是被告仍未失去对车辆的所有权，因此被告从交警院内秘密开走被扣车辆的行为，不具有非法占有目的，因此不构成抢劫罪，改判为故意伤害致人死亡，死刑缓期二年执行。第931号指导案例：被告人将自有车辆质押给典当公司借款65 000元，在未还款的前提下，趁停车场保管员不备，强行将质押车辆开走并隐匿。广州越秀区法院认为被告人的行为构成抢夺罪，裁判理由认为，质权人对质物的占有和所有权均应受到法律的保护，在质押关系消灭前，所有权人不得强行改变占有关系，否则应纳入刑法的调整范围。

2.窃回原物。窃回他人合法占有之物的刑事指导案例有三例，两例认定为盗窃罪，一例认定为他罪。第751号指导案例：被告人伪造证明材料，将借用他人的车辆质押，得款后又秘密窃回归还原所有人，借用人的行为构成盗窃罪。第849号指导案例：帮助租用人窃回租用人私自质押的属于本公司经营的车辆的行为，亦构成盗窃罪的共犯。第404号指导案例：被告人因债务被诉至法院，诉讼期间通过协议离婚的方式，约定将登记于自己名下的车辆归妻子所有，但车仍被法院执行扣押。后被告秘密将车辆从法院停车场开走并藏匿。法院认为被告的行为构成非法处置扣押的财产罪。法院没有认定盗窃罪的裁判理由是，没有证据证明行为人窃取人民法院扣押的财物后，有向人民法院提出索赔的目的，或者已经获得赔偿，故没有非法占有目的。值得注意的是三案中，行为人密取原物后均未向占有人主张赔偿，前两案法院裁判理由未叙及该情节对犯罪定性的影响，第三案则认为该情节可以否定财产罪的成立。同案不同判，表明审判机关对此类案件的认识尚不统一。

学界有人认为，采取秘密窃取手段，盗窃他人保管之下的本人财物，然后又进行索赔的，实际上侵犯了他人财产所有权，符合盗窃罪的本质特征［5］。另有人认为，秘密窃取只是骗取赔偿金的手段行为，因此符合诈骗罪的构成要件［6］。笔者考虑，所有人对于非法占有之物的密取，由于所有人不具有非法占有的目的，因此不构成犯罪，如窃回被抢劫犯打劫的财物不构成盗窃罪。而对于合法占有物的密取，占有人也不会因密取行为立即遭受法律意义上的财产损失，造成占有人的财产损失，源自于对原物所有人索赔主张的错误认识，因此认定诈骗罪更为妥当。因此行为人窃回原物后不向占有人主张权利的，应不做财产犯罪处理；提出索赔主张的应认定为诈骗罪。

（二）扣押债务人的财物冲抵债务

第90号指导案例：行为人寻找其上线索要传销款未果，随逼迫上线的父母代子还债，遭拒后持刀行凶，致上线之父轻伤。一审法院认为，被告人与被害人之间没有法律意义上的债权债务关系，被告人采取暴力向被害人索要钱财并致人轻伤的行为构成抢劫罪。二审法院改判故意伤害罪，裁判理由认为，“债权人在客观上虽然针对债务人当场实施了暴力行为并夺走债务人的财物，但其主观上只是想收回自己的合法债权，债权人的私力救济行为虽不合法，但又明显不具有强行非法占有他人财物的抢劫故意和目的，因此，对该债权人的行为显然不能以抢劫罪论处。”本案被害人无代子还债的法定义务，与被告之间不存在法律意义上的债务关系，一审法院对该法律关系属性的认定无疑是正确的，但二审法院在未释明理由的情况下仍将被害人视为“债务人”，进而否定成立财产罪，给人以蛮横之感。第181号指导案例：行为人为某农村合作基金会主任，为逼迫债务人偿还基金会贷款，将债务人的母亲和已离婚三年的前妻强行扣留关押38天和37天，两被害人在分别交付2 100元和4 100元后获得释放。一、二审法院均认定被告人的行为构成非法拘禁罪，而不是勒索型绑架罪。裁判理由认为，刑法第238条第3款中既然没有将“他人”限定为债务人本人，“他人”当然可以包括债务人以外而又与债务人具有某种利害关系的人。

行为人强行夺取债务人所有的财物冲抵债务，实质是为实现债权而侵犯债务人的所有权。有反对者质疑通说的主张，认为这是相互侵犯财产所有权的行为，如同互殴行为，都应当承担刑事责任，应构成财产犯罪［7］。通说对此辩护，“行使债权的行为没有给债务人造成实质的财产损害，行为人主观上是为了实现债权，无非法占有他人财物的恶意；如果将此类行为作为夺取罪处理，违背道德观念，不能为社会公众接受。”［8］质疑者则认为，“随着财产关系的复杂化，占有与所有分离现象日益增多，保护所有权首先要保护占有本身；债权人可以随时任意实现自己的债权，则毫无财产关系和财产秩序可言。”［9］法秩序是保护所有权的前提和基础，如果放任这种强行扣押财物冲抵债务的行为，将毫无财产秩序可言，最终将导致刑法保护所有权的目的落空。

（三）超债权数额的私力讨债

以强行索还赌债类案件为例，第298号指导案例：行为人抢回参赌所输9 500元，致一人轻伤。法院认为行为人不具有非法占有的目的，仅处罚其手段，认定成立伤害罪。第793号指导案例，被告参赌输200元，却指使他人到赌博现场，抢回1 350元外加一部手机，法院认为所抢数额明显超出所输赌资，所抢手机更不属于所输赌资，体现出被告具有非法占有目的，应认定为抢劫罪。第74号指导案例：行为人将只欠9 900元赌债的债务人扣押后，向其亲属索要3万元，法院认为索要数额远远超过所欠“债务”，行为人的目的不再是单纯地索要赌债，而转化成以索债为名，采取绑架手段勒索他人财物的绑架罪。

上述指导案例表明审判机关对超数额的不当私力讨债行为能否成立财产罪，采取了较为灵活的态度，通说主张基本被摒弃。对此学界也予以认同，如有学者就认为［10］，“债权人采取非法手段实现债权的过程中，又超越原债权范围，意图获得额外的补偿的行为，”可以构成财产犯罪。

（四）债权数额难以确定时的要挟是否成立敲诈勒索

第509号指导案例：三被告一家因房屋、祖坟被开发商征用，在获得赔偿8万余元后仍不满意，以举报开发项目存在违规为要挟手段继续索要61万元补偿金，实际得款10万元。一审法院认定三被告行为均构成敲诈勒索罪，二审改判无罪。裁判理由认为，三被告虽然已经获取了拆迁补偿，但并不排除还可以继续要求取得拆迁补偿金，三被告人的“索赔是基于在房屋拆迁、坟墓搬迁中享有一定的民事权利提出的，故认定三被告人具有敲诈勒索罪构成要件中‘以非法占有为目的’的主观故意，证据不足。”第1066号指导案例：四被告以土地被征用获得补偿过低、多占土地为由，多次组织村民堵井口、公路，不让煤矿正常生产，被公安机关行政拘留，后又以因被行政拘留造成损失为由，向煤矿提出索赔获得12万元而被捕。后检察机关申请撤诉，法院裁定准许。法院裁判理由认为，冲突系各被告基于与煤矿之间的土地征用关系主张权利，属于民事争诉的常发案例，被告主观不具有非法占有被害人财物的目的，且后果不是特别严重，情节不是特别恶劣，不宜做敲诈勒索罪的认定。

有学者立足刑法的谦抑性立场，认为像消费者天价索赔、亲夫向奸夫巨额索赔等纠纷，都没有超出刑法的前置法即民法的调整范围，因为既然法律没有对赔偿数额做出限制，主张赔多少是权利人的权利，赔不赔、赔多少则是义务人的权利，协商不成，可以通过民事诉讼解决，刑法实无介入的必要［11］。针对公权力的过度索赔，有学者认为“政府只能在宪法和法律规定的范围内依法行政，不具有被精神强制的可能性，也不可能基于精神强制处分公共财产。”“信访人主观上缺乏非法占有的目的，其从政府获得财物具备相应的法律以及和事实根据。因此，以敲诈勒索罪规制信访行为并无正当性和合法性。”［12］

反对者认为行使权利的行为也可能构成敲诈勒索。“当债务人一方具有期限的利益、清算的利益等值得保护的利益或者债权的内容未确定，债务人在民事诉讼中存在请求的正当利益，对方使用胁迫手段取得财物的，则具有成立敲诈勒索罪的可能性。”［13］进行可能性判断时，有人主张数额判断说，认为应以索赔数额是否超过了合理的赔偿数额为标准，合理的赔偿数额“应以行为人主观确信的数额为准。行为人的主观确信必须具有合理的根据，即与社会通念相符。如果没有合理的根据而故意漫天要价，则应认为具有一种非法占有他人财物的意图。”［14］有学者主张手段判断说，“对于消费纠纷中过度维权的构罪问题，应采取适度扩张的态度，以媒体曝光为要挟手段向商家索要巨额赔偿的行为，应以敲诈勒索罪论处。”［10］

上述类型化研究表明，通说关于私力讨债行为不作财产犯罪处罚的主张，基本上得到刑事指导案例的贯彻，但也有个别突破的尝试。

三、对通说立场的质疑

（一）非法占有目的

通说将私力讨债行为排斥成立财产犯罪的理由之一：行为人不具有非法占有目的。为厘清问题，笔者认为应从构成要件和功能两个视角对非法占有目的进行探究。

1.“非法占有目的”不是财产罪的构成要件。是否将非法占有目的作为财产犯罪的主观要件，有不同的立法例。以盗窃罪为例，德国刑法第242条要求行为人应具有“意图自己不法所有”的故意，意大利刑法第624条、瑞士刑法第137条均要求具有“意图为自己或他人不法所有”的故意。与之相反我国刑法并没有直接将非法占有目的规定为财产犯罪的主观要件，传统刑法理论认为夺取型财产犯罪主观上应具有非法占有目的。为解决与财产犯罪罪状中无“非法占有目的”之间的矛盾，传统刑法理论认为“非法占有目的”是不成文的主观构成要件要素［15］，日本刑法理论中与“非法占有目的”词义基本相同的概念是“不法取得意思”，日本刑法也没有将“不法取得意思”作为夺取型财产犯罪构成要件加以规定，因此在认定夺取型财产罪时，行为人是否需要具有“不法取得意思”同样引发争议。与我国传统刑法学界几近一边倒的情况不同，日本学界的观点不一。虽然日本的判例及学界主流观点持必要说，主张行为人成立夺取型财产罪应具有“不法取得意思”。但仍有诸多有影响力的学者，如大塚仁、西田典之、曾根威彦、内田文昭、植松正、佐久间修等主张不法取得意思不必要说。如西田典之教授认为［16］，“成立盗窃罪只要对占有侵害存在认识即可，无须具有非法取得的意思。”何为不法取得意思，即使在通说内部也难达成一致。因此“不法取得意思”是否是财产罪的超法规要件要素，在以治学严谨著称的日本并未完全达成共识。

随着研究的深入，国内学界中持“非法占有目的”非财产犯罪构成要件说有渐强之势，如有学者指出，“非法占有目的必要说”存在立论前提和方法论上的错误；其内涵不清楚，不能作为区分罪与非罪、此罪与彼罪的要件；其并不能说明取得罪的法定刑为何比毁坏财物罪重，不适应司法实践的需要等［17］。笔者认同不必要说的主张，非法占有目的构成要件说最大的问题还是“非法占有目的”并非财产罪的法定构成要件。另外如何界定其内涵，传统刑法理论存在分歧，甚至有学者将非法占有目的理解为客观构成要件要素，认为非法占有目的中的“非法占有”，不是指行为人仅以非法取得占有权为目的，而是指其行为达到非法占有财物的程度［18］。构成要件说另一重要论据就是如果缺少这一不成文要件，就无法区分盗用和盗窃行为。笔者认为该主张也有不妥之处，以盗窃机动车作为实施其他犯罪交通工具的案件为例，行为人是一时盗用，还是意欲永久排除权利人的所有，可能行为人自己作案前及实行中也没有对此仔细揣摩，司法机关事后又如何能予以准确判断呢？除非实施其他犯罪后又送还被盗车辆的，其他于他罪实施过程中被连车带人一并缉获，或意外造成车辆毁损的，肯定要做盗窃罪与他罪的并罚处罚，被告人以不具有非法占有目的的盗用辩解不可能被采纳。因此非法占有目的这一主观性超法规要件的出罪功能，仅具有理论意义，实际难以发挥作用。以此作为排除私力讨债行为构成财产犯罪的理由，论据及论证过程都是及其脆弱的，根本经不起推敲。

2.“非法占有目的”的功能。非法占有目的的功能，可以从宏观和微观两个层面加以理解。在宏观层面，非法占有目的是财产犯罪的分类标准之一。学界普遍以是否应具有非法占有目的，将非法占有型财产罪区别于挪用型、毁损型财产罪。在微观层面，非法占有目的主要是解决个罪的罪与非罪问题，将危害性不大的暂时性破坏权利人占有的夺取行为排斥在非法占有型犯罪成立之外。日本判例对“不法取得意思”的解读是指“排除权利人，将他人之物作为自己的所有物，并按照该物之经济用途进行利用、处分的意思。”［16］这个定义的前半部分强调“排除意思”，后半段强调“利用意思”，进而引申出该定义的机能，其中“排除意思”的功能是将短暂的盗用行为、骗用行为与盗窃罪、诈骗罪区分，将不具可罚性的行为排除在财产犯罪圈之外；“利用意思”的功能是区分不同的财产犯罪类型，遵从物的经济用途构成盗窃、抢劫等夺取型犯罪，仅以毁坏财产经济价值为目的的犯罪则成立故意毁坏财物罪。中日两国刑法学界通说关于非法占有目的具有“分类功能”与“出罪功能”的见解具有一致性，而分类功能与出罪功能于私力讨债行为的刑法评价则毫无意义。私力讨债目的是消灭债务，既不涉及财物的毁损，也非“暂时性”破坏债务人的占有，赋予非法占有目的具有私力讨债行为的出罪功能过于牵强。

（二）行使权利

行使权利的行为不成立财产犯罪，是通说的另一重要论据。犯罪的可罚性一般可直接从犯罪行为附随的危害性得出，但敲诈勒索罪是例外。敲诈勒索罪的客观要件具有复合性，由恐吓行为和索要财物行为组成。恐吓就是以恶害相告知，恶害的内容不一定非法，如向警方揭发他人违法犯罪；单纯的索要财物的行为如乞讨、索捐是一种生活态度，也不具有刑事违法性，但是二者合二为一，就是敲诈勒索行为。可见行使权利与敲诈勒索罪之间并不存在难以逾越的鸿沟，因为其本身就是构成要件的组成部分。

以要挟实施违法行为的敲诈，使被害人“产生恐惧的心里，侵害其意志决定和行动的自由，进而取得财产或财产性利益的犯罪，伴随有对自由的侵害。”［19］此种敲诈勒索可罚的原因是行为人制造了支配被害人意志自由的恐惧。包括行使权利在内的两个合法行为相互结合的敲诈勒索情形下，被害人恐惧的是自己违法犯罪行为本应担负的法律责任，而非行为人创造。为解释合法行为具有刑事可罚性的“敲诈勒索罪悖论”，国内有学者指出［10］，“手段行为是否合法并不是认定某类行为是否构成犯罪的关键因素，还要看该手段行为是否是实现某种犯罪的工具，如果是实现某种犯罪的工具，那么它同样可以成为该类犯罪的构成要素。”美国“第三方利益损害说”认为，敲诈罪是三角结构，除了被告人和被害人，还存在第三方，行使权利的敲诈行为的可罚性就在于它损害了第三方的利益。以向警察举报犯罪事实相威胁的案件中，被告人和被害人达成的交易，使官方不知道犯罪的发生，损害公共利益。“处罚敲诈犯罪表明，不能拿第三方利益做交易获取个人利益。”“公共执法损害说”认为，敲诈者把犯罪信息出售给犯罪人，被敲诈者支付费用避免犯罪行为被官方处罚，敲诈所得相当于犯罪人缴纳的罚金，只不过是落入了敲诈者的腰包，通常敲诈的数额要低于国家的处罚数额。所以，“如果不处罚敲诈罪，而是把它当作一种合法行为，就会损害国家对公共执法的垄断，造成对犯罪者处罚的不足。”［20］

由此可见，行使权利并非绝对不具有刑事可罚性，以行使权利为由否定财产罪的成立，存在理论缺陷。笔者认为，判断私力讨债行为中行使权利的刑事可罚性问题，应从实定法与法秩序两个层面着手，即实定法上有无权利的根据，法秩序上手段是否正当合理。行为人行使权利不仅应具有实定法的根据，还不应损害法秩序的整体稳定，笼统地以具有权利根据为由否定私力讨债的犯罪性，是将实定法上的权利根据，作为权利实现手段正当合理与否的唯一判断标准，实不足取。2019年4月9日两高两在《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》规定，采取软暴力手段私力讨债的行为可构成非法侵入住宅罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪等，兼顾权利根据和权利实现手段，是对私力讨债行为刑法评价通说的发展，笔者予以赞同。

四、私力讨债犯罪评价标准的发展趋势

私力讨债行为犯罪评价标准未来的发展趋势，应关注如下两点。

（一）法益均衡保护标准

私力讨债行为的犯罪评价难点在于如何平衡行为人与被害人之间的权利冲突问题。日本刑法理论通过探究夺取罪的保护法益，判断私力讨债行为的刑事可罚性问题，值得我们借鉴。日本刑法第242条、第251条规定，由他人占有或公务机关看守之本人财物，可以成为盗窃、抢劫、诈骗和敲诈勒索等罪的犯罪对象。这一条文导致日本刑法学界对财产犯罪的保护法益有不同见解。本权说认为，夺取型财产犯罪的法益是财物的所有权及其他的本权，因此所有权人从盗窃犯处夺取赃物的行为，因没有侵犯其所有权而不构成夺取罪。与之相反，占有说则认为，夺取型财产犯罪的法益是被占有财物的财产性秩序，因此即使是非法占有，除所有权人采取自救行为以及其他合法方法之外，不允许对其肆意破坏。日本学界较早的通说是本权说，并为判例所采用。但“随着战后判例立场的改变，学说界也开始从本权说的立场出发，开始主张他人占有并不一定必须是具有法律根据的平稳占有说等中间观点。”［21］平稳占有说认为，现代社会为充分保护对财物的所有权及其他本权，首先必须把基于本权的占有本身作为直接保护的对象；其次，为了保护基于原权的占有，作为其前提，并非基于原权的占有也有必要加以保护，因为侵害发生之时，占有的合法性是难以判断的，因此“必须将咋看并非不法的占有的财物的占有本身也作为保护法益。”［22］

我国关于私力讨债犯罪评价标准的通说及刑事指导案例所秉持的态度，更接近于日本的本权说，将财产罪的保护法益局限于所有权，而放纵了对财物占有秩序的侵害。究其原因，主要是社会诚信体系尚不完善，欠债成本过低，老赖频现，司法机关尚未彻底解决执行难问题，如果此时刑法在私力讨债问题的评价过于激进，将进一步加剧这一社会矛盾。但从社会经济长远发展角度出发，随着财产关系日渐复杂，以所有权保护为目标的财产犯罪刑事立法，在实现的过程中必然会对财产占有秩序提出保护的要求。司法解释关于软暴力讨债涉罪问题的新规定，即是对这种保护需求的现实回应。

（二）自救行为标准

有大陆法系国家以“自救行为”阻却私力讨债行为的刑事违法性，如韩国刑法第23条规定，“在依法定程序不能保全请求权的情况下，为避免其请求权不能行使或者行使发生显著困难的行为，如有相当理由，不予处罚。前项行为过当的，依其情况可减轻或免除处罚。”自救行为作为一种超法规违法阻却事由，被各国刑法理论所认同。自救是指“法益受到侵害的人，按照法律上正式的程序等待国家救助机关的救助时，就不可能恢复或者显著难以恢复时，用自己的力量求得其恢复的行为。”［23］自救行为是公力救济的例外，仅得于等待公力救济，权利难以恢复或不可能恢复的紧迫状态下方可使用。

与正当防卫不同，自救行为应对的是已然发生但仍处于存续状态中的不法行为。自救行为侧重于保护基于物的占有而形成的法秩序，占有说与自救行为之间存在相同的理论基础。行使权利、保护权利仅是成立自救行为的必要而非充分条件，行使权利不能绝对否定财产犯罪的成立。尽管刑法理论予以认可，但大陆法系司法实务中以自救行为理论否定私力讨债行为的犯罪性仍非常审慎，如日本最高法院就对自救行为的认定却采取消极态度［21］。德国民法典第229条在规定了自救制度后，又于第230条对自救实施程序作出了严格限制，要求因采取自助行为而扣押债务人的财物或扣留债务人，事后应立即向司法机关申请确认该行为的合法性，如行为人不申请、申请延迟，则必须返还扣押财产、解禁被拘禁的债务人；若申请不被司法机关所认可，则应立即停止侵害并赔偿损失。我国司法实务对自救行为曾持相对宽松的态度，认为“允许债权人适度介入自助讨债行为有利于债权的实现”，“为追索债务而实施自助行为应以不定罪为原则定罪为例外。”［24］自扫黑除恶专项斗争开展以来，司法机关的态度开始发生变化，因私力讨债而入罪的案例已不是个例。笔者认为，借鉴大陆法系自救行为理论，将不能满足自救条件的私力讨债行为作犯罪处理，有利于法秩序的维护，司法解释适度收紧软暴力等私力讨债行为原则上不作犯罪处理的口子，符合时代发展的法治需求。