服务保障营商环境语境下骗取贷款罪的司法认定与处理

张 菁

（上海市人民检察院第一分院，上海 200052）

一、问题的引出

民营经济是推动我国社会主义市场经济发展的一支重要力量，民营企业家组织带领千百万劳动者奋发努力、艰苦创业、不断创新，为我国经济发展创造中国奇迹作出了不可替代的贡献。随着社会经济的飞速发展，民营企业涉市场经济领域的违法犯罪日趋增多，融资类犯罪尤为突出，骗取贷款罪便是标志性罪名之一。向银行等金融机构贷款是民营企业在经营过程中最常见的融资方式，司法实践中民营企业在申请贷款时采用欺骗手段而触犯刑律的案件，不会像非法吸收公众存款案件那样因涉案人数众多、涉案数额巨大而受到社会高度关注，因而该类案件对民营经济发展的影响性也容易被忽视。

骗取贷款犯罪的高发多发，与外部营商环境的关联性十分密切。民营企业特别是小微企业融资难、融资贵问题作为一个世界性、长期性难题，在我国民营企业的经营发展中亦十分突出。尽管近年来，我国不断出台政策支持民营和小微企业融资，取得了一定效果，但在外部因素和周期性因素叠加影响下，部分民营企业经营风险上升，金融机构“不敢贷、不愿贷、不能贷”情况比较普遍，致使民营企业融资难问题加剧。据不完全统计，现在银行业贷款余额中，民营企业贷款占25%，而民营经济在国民经济中的份额超过60%。民营企业从银行得到的贷款和其在经济中的比重还不相匹配、不相适应。①郭树清发话民企：给你们的贷款将不低于这个数。https://news.sina.cn/gn/2018-11-09/detailihnprhzw6251857.d.html，2019年12月2日访问。部分民营企业尤其是小微企业因无法享受平等的融资待遇、融资期限短致“倒贷”压力大等种种原因，往往采取各种欺骗手段获取银行等金融机构的贷款。

实践中司法机关对骗取贷款罪的认定不仅存在诸多认识分歧，并且还出现扩张化趋势，实无益于营造促进民营经济发展的良好法治环境。骗取贷款罪自2006年6月29日刑法修正案（六）第10条增设至今，最高人民法院、最高人民检察院一直未出台司法解释给出具体的法律适用意见。目前司法机关办理该类案件主要依据最高人民检察院、公安部2010年5月7日《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下称“《追诉标准（二）》”）第27条的规定。根据该条规定，对以欺骗手段取得贷款数额在100万元以上、以欺骗手段取得贷款并给银行等金融机构造成直接经济损失数额在20万元以上、虽未达到数额标准但多次以欺骗手段取得贷款等情形的，应予立案追诉。②参见《追诉标准（二）》第27条规定：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，数额在100万元以上的；（二）以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在20万元以上的;(三)虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等的;(四)其他给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形。”据此，大多数司法机关对以欺骗手段骗取贷款100万元以上或者多次以欺骗手段取得贷款的，无论行为人是否提供真实、有效的担保，或者是否给银行造成直接经济损失，均认定为骗取贷款罪。对于这种做法，不少学者持不同看法，如有学者认为，有足额担保的骗贷行为、案发前主动归还本息的骗贷行为均不构成骗取贷款罪、“以贷还贷”（借新还旧)的数额不应认定为骗贷数额。③参见孙国祥：《骗取贷款罪司法认定的误识与匡正》，载《法商研究》2016年第5期。实务界对该罪的认定亦存在比较大的认识分歧，比如行为人采取欺骗手段骗取银行贷款500万元，但该笔贷款最终由担保人代为偿还，未给银行造成实际损失，一审法院认定行为人构成骗取贷款罪，二审法院则改判无罪。④参见广东省高级人民法院（2014）粤高法刑二终字第212号刑事判决书，中国司法案例网。https://anli.court.gov.cn/static/web/index.html#/alk/detail/fe1d9afb0d8f4882a54792f919edefca，2020年2月13日访问。在该罪客观构成要件方面的认识差异导致类似的“同案不同判”绝非个例，法律适用标准亟待统一。

“法治是最好的营商环境。”为全面贯彻党的十九大和十九届二中、三中、四中全会精神，2019年12月4日《中共中央国务院关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》作了具体部署，明确提出要“健全执法司法对民营企业的平等保护机制。”检察机关服务保障民营经济健康发展，关键就是要给予民营企业平等的法律保护，为民营经济营造良好的法治环境和发展环境。本文在服务保障营商环境语境下，以骗取贷款罪为研究对象，对该罪客观构成要件的司法认定，以及贯彻平等保护理念妥善处理案件提出自己的看法，以期为司法机关在办理涉民营企业案件中更好践行平等保护理念提供些许参考。

二、骗取贷款罪的司法认定

根据刑法第175条之一的规定，骗取贷款罪是指行为人以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。①参见刑法第175条之一规定：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”本罪是对贷款诈骗罪“非法占有目的”证据难以认定时的补救性立法②参见全国人大法工委副主任安建关于《中华人民共和国刑法修正案（六）（草案）》的说明。，故除“非法占有目的”的主观要件外，骗取贷款罪和贷款诈骗罪在犯罪行为的构造上应具有一致性③两者共同的犯罪行为构造为：行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段→银行等金融机构基于行为人符合贷款条件的错误认识发放贷款→行为人取得贷款。。同时，骗取贷款行为还要造成银行等金融机构重大损失或者有其他严重情节的才能入罪。据此，可以认为骗取贷款罪客观构成要件的成立必须同时具备三个条件：一是行为人实施了欺骗手段；二是该欺骗手段与取得贷款具有刑法上的因果关系；三是造成重大损失或者有其他严重情节。

（一）欺骗手段的认定

1. 刑法规定对于四种具体情形可以直接认定为骗取贷款罪的“欺骗手段”

刑法第193条规定对以非法占有为目的，诈骗银行等金融机构贷款的行为应以贷款诈骗罪追究刑事责任，但实践中认定骗贷人是否具有“非法占有”贷款目的的难度很大，中国人民银行等部门建议立法取消贷款诈骗罪“非法占有目的”的要件，最终全国人大常委会在保留“以非法占有为目的”的贷款诈骗罪规定的同时，将以欺骗手段取得银行等金融机构贷款，给银行等金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为纳入刑法调整。骗取贷款罪由此被写入2006年刑法修正案（六）。可见，虽然刑法第175条之一仅用“欺骗手段”四个字规定了骗取贷款罪的实行行为，但根据立法本意，我们可以通过刑法对贷款诈骗罪的规定来判断和认定骗取贷款罪的实行行为。刑法第193条规定了贷款诈骗罪的五种情形，即“编造引进资金、项目等虚假理由；使用虚假的经济合同；使用虚假的证明文件、使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保”等四种具体情形和最后一种“以其他方法诈骗贷款”的兜底情形。④参见刑法第193条规定：“贷款诈骗罪有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；（二）使用虚假的经济合同的；（三）使用虚假的证明文件的；（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（五）以其他方法诈骗贷款的。”凡符合前四种情形之一的，均可直接认定为骗取贷款罪的“欺骗行为”。

2. 结合我国现行银行业金融机构贷款业务法规认定欺骗手段中的“其他方法”

根据我国银行业金融机构贷款业务法规即“三个办法一个指引”①笔者注：“三个办法一个指引”是指《流动资金贷款管理暂行办法》（中国银监会令2010年第1号）、《个人贷款管理暂行办法》（中国银监会令2010年第2号 ）、《固定资产贷款管理暂行办法》（中国银监会令2009年第2号）和《项目融资业务指引》（银监发[2009]71号）。“三个办法一个指引”构成了我国银行业金融机构贷款业务法规的基本框架。的规定，金融机构发放贷款的基本流程可分为：受理、调查、风险评价、审批、签订协议、发放。同时，贷款实行审贷分离、分级审批制度，也就是说贷款的调查、审查和批准分别由不同人员和部门执行，并且各级分支机构的审批权限是根据业务量大小、管理水平、贷款风险度确定，超过审批权限的贷款，必须由上级审批。

具体而言，一是借款人提出贷款申请应符合借款用途明确合法、有合法的还款来源、借款人有还款能力、借款人信用状况良好、无重大不良信用记录等条件②参见 《个人贷款管理暂行办法》第11条、《流动资金贷款管理暂行办法》第11条、《固定资产贷款管理暂行办法》第9条规定。。二是贷款调查评估人员受理申请后采用现场核实、电话查问、信息咨询等现场与非现场相结合的方式对该贷款业务的合法性、安全性、盈利性开展贷款调查③参见《流动资金贷款管理暂行办法》第13条规定。，并可以要求借款人提供真实、完整、有效的相关材料。三是结合贷款调查结果，贷款调查评估人员对借款人的信用等级作出评价并形成书面报告，转由贷款审查人员对贷款风险评价进行审查，提出是否发放贷款的审查意见。四是贷款审查人员将审查意见提交贷款审查委员会或有权审批人作出是否批准贷款的最终决定。五是贷款获批后，贷款人与借款人签订书面借款合同及其他相关协议，有担保还要签订担保合同。六是完成上述步骤之后，金融机构才会进行贷款的发放和支付。在金融机构发放贷款的整个过程中，借款人应按照诚实守信原则提供内容真实、完整和有效的各项材料，并在贷款调查时予以协助配合。不难看出，这些材料其实已经包含了前述贷款诈骗罪四种具体情形中借款人提供的材料。所有借款人提供的材料构成了贷款人最终作出是否放贷决定的基本依据，一旦有虚假不实无效缺漏情况，必定直接影响贷款决策的正确性。因此，借款人提供贷款申请资料或者根据贷款人要求提供相关材料不真实、不完整、不有效的，或者在贷款调查中串通有关人员弄虚作假的，均可认定为实施了“欺骗手段”。

3. 欺骗手段的认定不以行为的性质程度为必要条件

有观点认为，骗取贷款罪的“欺骗手段”应限定为足以破坏金融管理秩序的手段，最主要最基本的是虚构投资项目、虚构担保单位、虚设抵押物等三种虚假手段，不属于这“三假”手段，就难以给银行资金带来实际风险，一般属于枝节问题，不应认定为该罪的“欺骗”。④参见马长生、贺志军：《四个层面解析骗取贷款罪司法认定》，载《检察日报》2010年7月12日。也有观点认为，骗取贷款罪的欺骗手段主要体现在虚增资金信用、改变贷款用途、虚假抵押担保三个方面，前两者严重危及金融秩序和资金安全，构成骗取贷款罪没有争议，改变贷款用途的，如使贷款资金处于无法收回的重大危险中，则欺骗手段的性质达到情节严重的程度，依法论罪处刑。⑤参见何玫莉、王姚瑶：《审慎认定骗取贷款罪的“欺骗行为”》，载《检察日报》2019年7月28日。这些观点的共同点是将欺骗手段是否达到足以破坏或者严重危及金融管理秩序和金融资金安全作为认定的标准，进而得出此“三假”行为或彼“三假”行为属于欺骗手段的结论。但事实上，是否足以危及金融管理秩序或者足以使贷款资金处于无法收回的高危状态，单从欺骗手段本身是无法作出判断的，因为并非所有的“三假”行为都能骗得贷款，而非“三假”行为也完全有可能骗得贷款。比如借款人提供无效担保，甲银行贷款调查时发现该问题而不批准发放贷款，乙银行未发现问题批准了贷款。对于同样的行为，我们不可能得出在此系欺骗手段而在彼非欺骗手段的结论。欺骗手段最终能否使金融机构上当受骗信以为真而发放贷款，从而危及金融管理秩序和贷款资金安全，是涉及欺骗手段与取得贷款之间因果关系以及严重情节认定的问题，而不是欺骗手段认定与否的问题。因此，只要借款人在提交贷款申请材料或者根据贷款人要求提供相关材料以及贷款调查中弄虚作假，就应认定为实施了欺骗手段。

（二）欺骗手段与取得贷款因果关系的认定

基于骗取贷款罪与贷款诈骗罪在客观行为上有相同的构造，因而借款人的欺骗手段与贷款人发放贷款应具有刑法上的因果关系。实践中有的金融机构明知借款人提供虚假材料仍发放贷款，有的金融机构工作人员出于业绩考核等个人利益“指导”借款人提供不实资料取得贷款，还有的金融机构工作人员对借款人提供的虚假材料未尽职进行调查和审查导致贷款发放。对于这些复杂情形，我们仍需以有无刑法上的因果关系即贷款人是否受到借款人的欺骗而产生借款人符合发放贷款条件的错误认识，基于错误认识发放贷款，借款人因此取得了贷款为标准作出判断和认定。需要指出的是，借款人不提供虚假材料则无法获得贷款，是因果关系成立的基本前提。如果借款人误认为真实资料不符贷款条件而采取欺骗手段，但实际上凭真实资料是能够获得贷款的，此种情形不能认定欺骗手段与取得贷款有刑法上的因果关系。

1. 对明知借款人提供虚假材料的金融机构工作人员不需要区分是否有审批决定权

近年来，中国银监会（现为中国银保监会）出台多项政策缓解小微企业融资难问题，比如对银行业小微企业金融服务提出了“三个不低于”的工作目标①2015年起，中国银监会提出了实现小微企业贷款增速不低于各项贷款平均增速，小微企业贷款户数不低于上年同期户数，小微企业申贷获得率不低于上年同期水平的工作目标。，在内部绩效考核机制中提高民营企业融资业务权重，建立健全尽职免责机制，提高不良贷款考核容忍度等。在这一新形势新任务下，不可避免会出现金融机构明知借款人提供虚假材料仍发放贷款的情况。对此情形，由于金融机构对借款人欺骗手段的明知，阻却了欺骗手段与发放贷款之间刑法上因果关系的成立，故不能认定借款人的行为构成骗取贷款罪。

基于目前银行业金融机构贷款实行的是审贷分离、分级审批制度，故有观点认为，是否认定骗取贷款罪还应区分明知借款人弄虚作假的金融机构工作人员是否有审批决定权。如不具有决定权的银行工作人员明知借款人提供了不实贷款资料，但发放贷款最终决定者并不了解真相，决策者在陷入错误认识的情况下作出了放贷决定，借款人构成骗取贷款罪，②参见王栋、张建兵、汤东浩：《骗取贷款罪的司法认定》，载《中国检察官》2013年第12期。金融工作人员构成骗取贷款罪的共犯。①参见陈洪兵：《骗取贷款罪的准确适用探究》，载《湖南大学学报（社会科学版）》2015年9月第29卷第5期。

我们认为，虽然银行等金融机构贷款的调查、审查和批准由不同部门、不同层级承担，但共同构成了贷款发放的完整流程，有无审批决定权，只是职责分工和权限的不同，任何一个环节工作人员的职务行为，均体现了金融机构的单位意志。因此，贷款调查、审查和批准过程中，只要工作人员在履行相应职责时知道了借款人提供虚假材料，就应视为金融机构明知借款人的欺骗行为，最终发放贷款的，借款人不构成骗取贷款罪。

当然，如果金融机构工作人员在借款人申请贷款之前，与之共谋实施欺骗手段骗取贷款，之后造成金融机构重大损失或具有其他严重情节的，则借款人构成骗取贷款罪。金融机构工作人员构成共犯或从一重处构成违法发放贷款罪。

2. 因果关系的认定应引入“尽职履职”这一考量因素

借款人实施欺骗手段与取得贷款之间成立刑法上的因果关系，除了借款人的欺骗手段这一重要的“因”之外，是否还需要考虑金融机构工作人员尽职履职情况这一因素?实践中有观点认为，金融机构工作人员的工作过错一般不影响欺骗行为与取得贷款之间因果关系的成立。过错行为只是促成骗取贷款成功的一个外因，而不是主因。从犯罪学角度，不能苛求被害人对犯罪行为作出理性的反应。②参见周强、罗开卷：《骗取贷款罪疑难问题探讨》，载《法律适用》2012年第2期。诚然，借款人实施欺骗手段是骗得贷款最为重要的原因，但并非所有的欺骗手段都高明至足以使专业的授信工作人员受骗上当。将那些授信工作人员尽职履职就能发现和识破的欺骗手段也作为骗得贷款原因的做法并不妥当，因为这等于虚置、否定了金融机构对授信业务风险控制和管理的制度功效，显然与实际不符。况且尽职履职是授信业务工作的基本要求，并不是对犯罪行为的理性反应。因而，对因果关系中的欺骗手段应作限缩认定，即限于金融机构授信工作人员尽职履职仍无法发现的欺骗手段。

实践中，哪些欺骗手段是尽职履职可以发现，哪些又是无法发现的？商业银行授信工作尽职指引③笔者注：目前商业银行授信工作尽职指引主要有《商业银行授信工作尽职指引》（银监发〔2004〕51号）和《商业银行小企业授信工作尽职指引》（银监发〔2006〕69号）。等相关业务标准、作业流程可以作为判断和认定的主要标准。比如核实借款人提供的身份证明、授信主体资格、财务状况等资料，要求实地调查为主，间接调查为辅。必要时，可通过外部征信机构、向政府有关部门及社会中介机构索取相关资料等方式对资料的真实性进行核实。资料如有变动，还应要求借款人提供书面报告，进一步核实后在档案中重新记载。对资料补充或变更时，授信工作人员之间应主动进行沟通，确保各方均能够及时得到相关信息。④参见《商业银行授信工作尽职指引》第15条至第19条规定。可见，严格按照标准化操作流程完成相关操作，可以使相当部分的欺骗手段无所遁形。因此，借款人以欺骗手段申请贷款，金融机构授信工作人员按照有关法律法规、规章和规范性文件以及银行内部管理制度勤勉尽职地履行职责后发放贷款的，借款人的欺骗手段与取得贷款之间就成立刑法上的因果关系。授信工作人员是否尽职履职，司法机关可以将金融机构尽职免责调查后形成的尽职评议结论①参见《中国银监会关于进一步加强商业银行小微企业授信尽职免责工作的通知》（银监发[2016]56号）。作为重要的参考。

（三）造成重大损失或其他严重情节的认定

“造成重大损失”和“其他严重情节”的认定是骗取贷款罪法律适用中争议最多的一个问题，有些争议还涉及犯罪构成和形态等比较重大的理论问题，如“造成重大损失”“其他严重情节”是骗取贷款罪的构成要件还是客观处罚条件②参见张明楷：《骗取贷款罪的构造》，载《清华法学》2019年第5期。根据该文观点，以符合构成要件的欺骗手段取得金融机构贷款的，构成犯罪，但如果不具备“重大损失”或者“严重情节”的客观处罚条件，就不能予以处罚。；骗取贷款罪是结果犯（造成重大损失）还是情节犯（其他严重情节）等。但不管这些问题的结论如何，都不能影响“造成重大损失”或“有其他严重情节”作为成立骗取贷款罪必备条件的定位。《追诉标准（二）》第27条规定了骗取贷款罪可以立案追诉的三种具体情形和一种兜底情形，具体把握时需要注意以下几个方面：

1. 借款人贷款的不良归类情况可作为重大损失认定的重要参考

实践中有一些金融机构向司法机关出具不良贷款数额的书面结论以证明其遭受的经济损失数额，能否将不良贷款数额认定为重大损失数额？对此，2009年6月24日最高人民法院刑事审判第二庭《关于针对骗取贷款、票据承兑、金融票证罪和违法发放贷款罪立案追诉标准的意见》和2009年6月30日最高人民检察院公诉厅《关于对骗取贷款罪等犯罪立案追诉标准有关问题的回复意见》均认为，“不良贷款”不等于“经济损失”，亦不宜把“形成不良贷款数额”等同于“重大经济损失数额”。

我们认为，不良贷款数额虽然不能被直接认定为重大损失数额，但借款人贷款的不良归类情况可作为司法机关认定重大损失的重要参考。当前我国商业银行实行贷款五级分类制度。此种以风险为基础的贷款分类方法，是依据借款人的还款能力，将贷款划分为五类：正常、关注、次级、可疑、损失，后三种为不良贷款。根据有关规定，次级类贷款是指借款人的还款能力出现明显问题，完全依靠其正常营业收入无法足额偿还贷款本息，即使执行担保，也可能会造成一定损失。可疑类贷款是指借款人无法足额偿还贷款本息，即使执行担保，也肯定造成较大损失。损失类贷款是指在采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回，或只能收回极少部分。③参见1998年央行《贷款风险分类指导原则》（银发〔1998〕151号）、2007年原银监会《贷款风险分类指引》（银监发〔2007〕54号）有关规定。从银行对贷款损失准备计提比例看，对次级类贷款的计提比例为25%，可疑类贷款的计提比例为50%，损失类贷款的计提比例为100%④参见2002年央行《银行贷款损失准备计提指引》（银发〔2002〕98号）第5条规定：“银行可参照以下比例按季计提专项准备：对于关注类贷款，计提比例为2%；对于次级类贷款，计提比例为25%；对于可疑类贷款，计提比例为50%；对于损失类贷款，计提比例为100%。其中，次级和可疑类贷款的损失准备，计提比例可以上下浮动20%。”。因此，结合《追诉标准（二）》第27条“重大损失是指直接经济损失数额在20万元以上”的规定，并参考银行贷款损失准备计提的比例，可测算出重大损失的相应数额：（1）借款人贷款被归入损失类且未偿还的本金达到20万元以上的；（2）借款人贷款被归入可疑类且未偿还的本金达到40万元以上的；（3）借款人贷款被归入次级类且未偿还的本金达到80万元的以上的。

2. 担保人已代为偿还的贷款金额不应计入重大损失数额

实践中，有的借款人骗取贷款时提供了足额有效的担保，在到期无法如数偿还贷款时，由担保人代为偿还了部分或全部贷款的，是否可以将担保人代偿的金额在重大损失中予以扣除，如全部代偿的，可否阻却犯罪的成立？对此肯定的观点认为，借款人提供了真实、有效的抵押或担保，银行或金融机构因此而收回款项，即可证明银行或金融机构没有遭受损失，本罪所保护的法益没有受到侵犯，刑法也就没有必要介入评价。担保人代偿的部分贷款数额应扣除在行为人的犯罪数额外。①参见陈柳清、康哲馨：《骗取贷款罪实务认定的若干疑难问题新解》，载《江西警察学院学报》2018年第4期。也有学者梳理了中国裁判文书网公布的骗取贷款案裁判后认为，司法机关越来越倾向于足额担保可以阻却犯罪的成立，如“刘汉、刘维等人组织、领导黑社会性质组织故意杀人案”是在两高直接指导下作出判决，体现了最高司法机关的裁判立场。持否定态度的观点则认为，“有足额担保的骗贷行为不构成犯罪”与刑法关于贷款诈骗罪的规定不协调。因为即使有足额担保，但如果有编造引进资金、项目等虚假理由等情形骗取贷款的，都可能成立贷款诈骗罪。为何这些行为反而不可能成立骗取贷款罪？况且有足额担保却仍然给银行造成重大损失的案件并不少见。

我们赞同肯定的观点，担保人代偿的金额不应计入重大损失的数额。除了法益角度的理由外，不妨结合贷款分类的相关规定作进一步阐述。从前述银行对次级类、可疑类、损失类等不良贷款的定义看，次级类表述为“……即使执行担保，也可能会造成一定损失”；可疑类表述为“……即使执行担保，也肯定要造成较大损失”；损失类表述为“采取所有可能的措施或一切必要的法律程序之后，本息仍然无法收回，或只能收回极少部分。”可见，银行对贷款损失的认定均不包括可执行的担保部分。既然银行都不认为可执行的担保属于贷款损失，那么司法机关在认定骗贷行为给银行造成的直接经济损失时自然亦不应当将担保人已代偿的贷款金额计入其中。

对于提供足额担保的骗贷行为是否构成犯罪，我们认为不可一概而论，应结合具体案情认定，但借款人骗贷同时提供足额有效担保的，至少可排除其非法占有的目的而不能认定为贷款诈骗罪。如果之后因担保有效性出现问题或者抵押物、质押物价值下降导致无法以执行担保清偿全部贷款，给银行造成重大损失的，则仍可认定骗取贷款罪。

3.“其他严重情节”应与“造成重大损失”具有社会危害性程度的相当性

关于骗取贷款罪属于情节犯的观点，已经得到了较为多数的认同。刑法条文对该罪罪状的表述，表明“造成重大损失”是一种严重情节，因而在认定“其他严重情节”时，应保持与“造成重大损失”社会危害性程度的相当性。《追诉标准（二）》规定的骗得贷款数额100万元以上和虽未达到该数额标准但多次骗得贷款这两种情形，一般认为就是“其他严重情节”。司法机关对骗取贷款且具有该两种情形之一的，大多认定构成骗取贷款罪。但也有反对观点认为，此种做法不足以体现“其他严重情节”与“造成重大损失”对社会危害程度的相当性，骗贷100万元以上或多次骗贷行为须对金融管理秩序或金融资金安全造成危险或实害的，才能认定为骗取贷款罪。

我们认为，对骗贷100万元以上或多次骗贷的行为虽然可以立案追诉，但最终是否以骗取贷款罪或其他罪名认定，还必须根据立案侦查后收集的证据来判断。比如借款人虽骗贷100万元以上，但将贷款全部用于生产经营，且能够按时足额偿付本息，或者出于“以贷还贷”“借新还旧”多次骗贷，且提供了足额有效的担保，这类看似具有“其他严重情节”的行为，并未给金融资金安全造成实际损害，虽然一定程度上扰乱了金融管理秩序，但还未达到刑法介入的程度，故不宜按犯罪来认定。另外，换个视角看，大多数情况下骗取贷款罪的案发缘于银行等金融机构或者担保人的报案。银行发现借款人在申请贷款时有欺骗行为，如果其贷款尚未产生不良情况即借款人仍具有正常偿付贷款本息能力，从确保信贷资产质量的角度考虑，银行一般不会采取向司法机关报案的方式。而担保人之所以报案，通常因为已经被银行执行了担保需要向借款人追偿，此时银行亦没有遭受贷款损失。因此，对借款人仅有骗贷100万元以上或者多次骗贷行为的，不宜一概入罪。如其银行贷款已形成不良情况，给金融资金安全造成实际损害的，则可以认定为骗取贷款罪。

对于《追诉标准（二）》第27条规定的第四种兜底情形，实践中应当审慎使用，确实具有与“重大损失”相当社会危害性的，比如借款人将骗得的贷款全部或大部分用于违法活动，并且给社会造成了严重危害的，可认定为“其他严重情节”。有学者认为，行为人骗取贷款后利用贷款从事非法活动，通常认定为贷款诈骗罪。2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出，使用骗取的资金进行违法犯罪活动，可以认定为具有非法占有的目的。学者的该观点主要针对本文开头所举案件的二审判决，该判决认为虽然行为人在向银行申请贷款的过程中提供虚假的贷款资料，但该笔贷款最终由担保人代为偿还，并未给银行造成实际损失，亦未利用贷款进行任何非法活动，未给金融管理秩序造成实际危害，不属于刑法第175条之一规定的“有其他严重情节”，故行为人不符合骗取贷款罪的构成要件。我们认为，借款人骗贷的同时亦提供了足额有效的担保，表明借款人主观上已经不具有非法占有贷款目的，此时是否利用贷款进行违法活动不再符合“非法占有目的”的认定标准，而应作为“其他严重情节”的判断依据。该案最终通过执行担保偿付了全部贷款，未给银行造成实际损失，且借款人也未利用该贷款进行违法活动，亦不具有其他严重情节，故二审判决改判其无罪是妥当的。

三、骗取贷款案件的处理

依法保障促进民营经济健康发展，是检察机关贯彻落实党的十九届四中全会精神的义不容辞的法律责任。为此，首先要转变司法理念，牢固树立平等保护理念，坚持诉讼地位和诉讼权利平等、法律适用和法律责任平等、法律保护和法律服务平等，同时还要用实实在在的履职办案践行平等保护理念，促进民营经济发展。检察机关在办理民营企业涉骗取贷款案件时，要秉持“谦抑、审慎、文明”原则，准确把握法律适用条件，严格执行宽严相济刑事政策，注重改进办案方式和方法，用“三个效果”的有机统一为民营经济发展提供有力法治保障。

（一）准确把握法律界限，积极履行立案监督职能

刑事立案监督是检察机关一项重要的刑事诉讼法律监督职能。2019年7月，最高人民检察院部署开展了涉民营企业案件立案监督专项活动, 坚决纠正专项活动和办案中发现的以刑事手段插手民营经济纠纷的案件，积极营造更为良好的司法环境。对于公安机关立案侦查的民营企业涉骗取贷款案件，涉案民营企业认为公安机关不应当立案而立案，向检察机关提出的，检察机关应当要求公安机关说明立案理由。经审查认为公安机关立案理由不成立的，应当通知公安机关撤销案件。审查公安机关提供的立案书面材料，应当准确把握罪与非罪的法律界限，对于不构成犯罪的，及时通知公安机关撤销案件。

实践中需要重点关注以下可能不构成犯罪的情形：（1）借款人骗贷数额虽然超过100万元，但将贷款全部或绝大部分用于生产经营，且案发时尚未形成不良贷款的；（2）借款人多次骗贷但系为了“借新还旧”，贷款全部或绝大部分用于生产经营，且案发时尚未形成不良贷款的；（3）借款人骗贷同时提供了足额有效担保，贷款全部或绝大部分用于生产经营，但因经营不善、被骗、市场风险等意志以外的原因无力偿还贷款而被执行担保，担保人报案的；(4)因不可抗力等情形导致形成不良贷款的。

（二）保护企业发展需要，依法审慎采取强制措施

与一般刑事案件不同，民营企业及企业家犯罪案件有其特殊性，即在涉案企业及企业家犯罪的背后，还会涉及企业发展、职工权益和企业业务交易方及关联方等各方利益，因此对涉嫌犯罪的民营企业家采取强制措施应当依法审慎，要区分是民营企业的单位犯罪还是民营企业家的自然人犯罪，“可捕可不捕的不捕”，坚决防止“案子办了，企业垮了”。逮捕羁押措施的采取是为保障刑事诉讼正常进行的需要，而不是为了惩罚涉案的犯罪嫌疑人。对于单位犯罪的，对民营企业的负责人或其他直接责任人员是否采取羁押措施，要充分考虑涉案民营企业的正常生产经营是否受影响、涉案单位相关人员是否积极配合侦查、是否造成重大损失数额特别巨大的等因素。对民营企业家个人犯罪的，如果犯罪嫌疑人被羁押后严重影响企业正常生产经营，亦不利于尽早归还银行贷款的，除非犯罪嫌疑人有实施对社会造成危害行为的可能，一般可对其采取取保候审措施，从而保证企业的正常生产经营，保障企业职工的权益。涉案民营企业家被羁押的，还要加强捕后羁押必要性审查，能不羁押的尽量不羁押，对超期羁押或久押不决的，应予以坚决纠正。在审查逮捕时，对于符合刑事诉讼法第16条规定情形的，应依法作出不批准逮捕决定。对于构成犯罪的，应当着重对是否具备社会危险性条件进行审查。审查认定涉嫌犯罪的民营企业家是否具有社会危险性，应当以公安机关移送的社会危险性相关证据为依据，并结合案件具体情况综合认定。必要时，可以通过讯问犯罪嫌疑人、询问证人等诉讼参与人、听取辩护律师意见等方式，核实相关证据。依据在案证据不能认定犯罪嫌疑人符合逮捕社会危险性条件的，可以要求公安机关补充相关证据，公安机关没有补充移送的，应当作出不批准逮捕的决定。对于已经被采取逮捕措施的犯罪嫌疑人应当及时对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议公安机关予以释放或者变更强制措施。

实践中对具有以下情形的，可以考虑认为不具有社会危险性或者无继续羁押的必要性：（1）案发后归还了全部贷款或大部分贷款的；（2）案发后积极筹措资金，且有充分理由可预期归还全部或绝大部分贷款的；（3）骗贷资金全部用于生产经营或投资，因意志以外原因无法按时足额偿付贷款的；（4）有自首、立功表现，认罪态度较好的；（5）认罪认罚的。

（三）充分发挥制度效用，切实用好不起诉裁量权

认罪认罚从宽制度是2018年修改后刑事诉讼法确立的，是全面贯彻宽严相济刑事政策的重要举措。根据2019年10月11日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》规定，对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的认罪认罚案件，要尽量依法从简从快从宽办理。①参见《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第1条规定。立法对骗取贷款罪设置了两档法定刑幅度，其中骗贷行为造成重大损失或者有其他严重情节的，适用第一档法定刑幅度，最高法定刑为3年有期徒刑。因此，检察机关在办理民营企业家骗取贷款案件时，应当积极依托认罪认罚从宽制度，充分发挥制度效用，通过释法说理促使涉嫌犯罪的民营企业家主动认罪认罚，从而实现少用慎用羁押措施，简化诉讼程序，加快办案进程的目标，将办案工作对企业生产经营活动的影响减少至最低限度。作为认罪认罚从宽制度中的主导者，检察机关还应当充分发挥不起诉的审前分流和过滤作用，逐步扩大在骗取贷款认罪认罚案件中的适用。对民营企业家认罪认罚后没有争议，不需要判处刑罚的，以及起诉后可能判处免刑的，可依法作出不起诉决定。通过对不起诉裁量权的充分运用，体现对认罪认罚的民营企业家的实体从宽，使企业能通过正常生产经营活动尽早挽回和弥补对银行等金融机构造成的经济损失。

实践中除适用刑事诉讼法第175条第4款、第177条第1款作出不起诉决定外，对认罪认罚案件具有以下情形的，可以考虑适用刑事诉讼法第177条第2款作出不起诉决定：（1）案发后已归还了全部贷款或大部分贷款的；（2）案发后积极筹措资金，在审查起诉阶段已归还部分贷款且具有偿还剩余贷款可能性的；（3）与银行等金融机构就还款事项已达成协议的；（4）骗贷资金全部用于生产经营或投资，因意志以外原因无法按时足额偿付致形成次级类贷款的；（5）有自首、立功表现的。