通过手机支付平台非法处分信用卡内财产的法律适用问题研究

任晓晨，徐晨刚

（上海市公安局法制总队， 上海 200042；上海市公安局松江分局， 上海 201600）

邱某与项某是一家广告公司的同事，同住在公司安排的一间宿舍内，平时两人关系较好，项某经常借用邱某的手机打游戏、看视频，由此得知了手机的锁屏密码。某日，项某因生活所迫，利用同样的借口，取得邱某的手机后，办理了离职手续并离开宿舍，将手机据为己有。随后，项某利用邱某手机中的支付宝，多次在超市通过出示付款码的方式，从支付宝的余额中分别消费了人民币198元、165元、150元。同时，项某又通过手机验证码的方式，重置了邱某支付宝的支付密码，通过红包和转账的方式，从支付宝绑定的信用卡中，向自己支付宝账户分别转入人民币200元、3500元。次日，邱某发现项某携自己手机彻夜未归，且自己账户中少了若干笔钱，遂向公安机关报案。

随着移动互联网的兴起和手机支付平台的普及，移动支付大大方便了我们的日常生活，但同时也催生出了一系列的问题，安全性成为了大家关心的话题。手机支付平台通常与信用卡绑定，而其密码又可以通过手机验证码进行重置，手机一旦被他人非法获取，不法分子能轻易地通过手机修改支付密码，进而非法处分受害人的财产。上述案例中，项某正是利用了邱某对其的信任，侵占了邱某的手机，并通过手机支付平台非法处分了邱某的财产。

针对不法分子非法获取他人手机后，通过手机支付平台非法处分信用卡内财产的行为如何界定，首先需要弄清以下问题：第一，信用卡诈骗罪中信用卡的范畴；第二，通过手机支付平台非法处分信用卡内财产的行为定性；第三，信用卡诈骗是否可以构成行政责任。本文将对上述问题一一讨论。

一、信用卡诈骗罪中信用卡的范畴

中国人民银行发布的《关于下发〈银行卡业务管理办法〉的通知》将银行卡分为信用卡与借记卡，其主要区别在于信用卡具备透支功能，而借记卡不能进行透支，两者并不能混为一谈。全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》（以下简称“《信用卡解释》”）将刑法规定的信用卡，定义为一种电子支付卡，由商业银行或者其他金融机构发行，并且具备消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能。换言之，刑法规定的信用卡包含了借记卡。

关于信用卡诈骗罪是否应当将借记卡包含在信用卡的范畴内，学术界争论不休。有学者认为，信用卡诈骗罪中的信用卡不应当包括借记卡，自然也有学者针锋相对地认为借记卡应当纳入信用卡诈骗罪中信用卡的范畴。《信用卡解释》相关规定抛开银行业对信用卡和借记卡的专业分类，将借记卡划入信用卡的范畴有其必要性。

首先，信用卡与借记卡除是否具备透支功能这一区别外，在其他功能上并无实质性区别。《刑法》第一百九十六条规定的信用卡诈骗罪四种行为模式中，除恶意透支仅可通过信用卡实现外，其他三种行为模式信用卡和借记卡均可实现，没有区分两种银行卡的必要性。①《刑法》第一百九十六条第一款：有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。

其次，利用信用卡或者借记卡实施同一诈骗行为，无论是从行为模式还是从危害结果来看，没有任何区别，若对两者适用不同处罚，显然不符合刑法的基本原理。

基于上述考虑，将借记卡纳入信用卡范畴，并适用信用卡的相关规定统一规制信用卡和借记卡的违法犯罪活动，对于司法实践来说具有积极的意义。本文在探讨相关问题时，也采用信用卡包含借记卡这一观点。

然而，并不能因为上述理由，就忽视了借记卡从专业角度，甚至从普通人的认知来说，并不属于信用卡。将借记卡解释成为信用卡的一种，已经超出了信用卡一词原本的文义射程范围。《信用卡解释》为司法实践层面统一标准扫除了制度障碍，对打击银行卡犯罪具有积极的意义。然而，从立法者的角度看，若需要将借记卡纳入信用卡诈骗罪的规制范围，应当适时对法律规定作出修改，以更精准的术语来表述，避免产生法律规定与专业术语或公众认知脱节的现象。

二、直接操作手机支付平台非法处分信用卡内财产的行为定性

在当前的移动支付大背景下，信用卡的使用方式也发生了变化，传统实体信用卡正在逐步弱化，取而代之的是将信用卡与手机支付平台绑定，通过手机支付平台实现线上、线下的交易以及转账、取现等功能。

不法分子非法获取他人手机后，通过手机支付平台非法处分信用卡内财产，可以通过直接操作手机支付平台，也可通过与外部设备交互进行，本章主要讨论第一种情形。

不法分子的行为可以区分为两个阶段，一是非法获取他人手机，二是通过手机支付平台非法处分信用卡内财产。针对第一个行为，主要有盗窃、诈骗、侵占、抢夺、抢劫等。毋庸置疑，只要手机的价值达到刑事立案的标准，当然可以通过刑法进行规制。针对第二个行为，笔者认为应当定性为冒用型的信用卡诈骗。

通过手机支付平台使用信用卡的基本模式一般为将信用卡与手机支付平台绑定并设置交易密码，用户使用信用卡交易时，通过平台进行交易信息和密码的验证，最终完成交易。这种行为模式与在ATM机或者POS机上使用信用卡没有任何区别，可以将手机理解为持卡人自有的ATM机或者POS机，故该行为在本质上就是使用信用卡的行为。

《刑法》第一百九十六条规定的信用卡诈骗罪四种行为模式中，所谓的冒用信用卡，是指没有适格的持卡人资格而使用信用卡的行为。2009年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《两高解释》”）中规定了“冒用他人信用卡”的情形包括窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的。

不法分子非法获取被害人手机后，通过技术手段等方式，已经实质获取了他人的信用卡信息资料。①参见蒋为民、吴俊.：《非法使用他人绑定信用卡的手机进行消费或转款行为的法律认定》，载于《法制与社会》2015年第3期，第97-98页。将信用卡信息资料通过手机支付平台使用，完全符合《两高解释》中以非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端使用的情形，构成冒用型的信用卡诈骗。

《刑法》第一百九十六条第三款将盗窃信用卡并使用的行为（包括在ATM机上使用）定性为盗窃罪。②《刑法》第一百九十六条第三款：盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。而最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》（以下简称“《ATM机批复》”）将拾得他人信用卡并在ATM机上使用的行为认定为《刑法》第一百九十六条“冒用他人信用卡”的情形，以信用卡诈骗罪论处。③最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》：拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任。由此得出的结论是，同样对ATM机使用，非法获取信用卡的先行为的不同，会对之后使用信用卡的行为定性产生影响。

但针对本文所讨论的行为，笔者认为获取手机的先行为并不会影响之后非法处分信用卡内财产行为的定性。《两高解释》将通过窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的行为规定为“冒用他人信用卡”的情形。针对手机的非法行为，均应当认为是非法方式获取他人信用卡信息资料的行为，故无论获取手机的先行为构成何种犯罪，均不会影响信用卡诈骗行为的定性。

值得注意的是，文章伊始的案件中，项某非法处分邱某支付宝账户内财产时，所选择的扣款方式有两种，一是支付宝余额，二是支付宝绑定的信用卡。手机支付平台一般都具有这两种不同属性的财产，一种是本文主要讨论的手机支付平台所绑定的信用卡内财产，另一种是手机支付平台内原有的财产，如支付宝的余额、微信钱包的零钱等。针对这两种不同财产的犯罪，笔者认为应当区别对待，非法处分他人手机支付平台内原有财产的行为，应当定性为盗窃。

《信用卡解释》对于刑法中的信用卡，非常明确地规定了必须是“由商业银行或者其他金融机构发行”的。根据中国人民银行制定的《非金融机构支付服务管理办法》，网络支付（包括互联网支付）是非金融机构支付服务。故非法处分他人移动支付平台内原有财产的行为，不能以信用卡诈骗定性。手机支付平台更类似于一个电子钱包而非信用卡，以电子账户的虚拟形式存在。以微信钱包为例，微信钱包相当于现实生活中的钱包，微信钱包中的零钱（即原有财产）就如同用户放在钱包里的钞票，如果不法分子将你的“钱包”偷走，并使用里面的“钞票”，这种行为有别于非法获取信用卡并处分卡内财产，应当构成盗窃。

三、与外部设备交互非法处分信用卡内财产的行为定性

如前所述，通过手机支付平台非法处分信用卡内财产还可以采取与外部设备交互的方式进行，即消费、无卡取现等。消费功能可以通过收银员来实施，如商场扫码付款，也可以通过机器来实施，如餐厅自助点餐机、超市自助结账设备等；无卡取现一般是通过银行APP与ATM机的交互来实现的。文章伊始案例中的项某，出示付款码消费的行为就是通过与外部设备交互进行的。直接操作手机支付平台处分信用卡内财产是通过操作手机APP单独完成的，通过手机支付平台与外部设备交互来处分信用卡内财产，就会涉及到所谓的交互是与人交互还是与机器交互的问题。

信用卡诈骗罪中，学术界对于机器能否被骗的争论由来已久。有一种观点认为，信用卡诈骗罪是诈骗罪的一种特殊类型，应当具备诈骗罪的被害人错误认识才能构成本罪，而只有人才可能受骗，机器不可能被骗。①参见陈兴良：《利用柜员机故障恶意取款行为之定性研究》，载于《中外法学》2009年第1期，第6-29页。《刑法》第一百九十六条第三款将盗窃信用卡并使用的行为（包括在ATM机上使用）定性为盗窃罪，似乎赞同了机器不能被骗的观点。

另一种观点则认为机器也可以被骗。有学者提出，经过电脑编程的机器，具有相当程度的识别能力，若行为人利用机器的识别功能产生的错误认识获取财物，就应以信用卡诈骗罪论处。②参见刘宪权：《 盗窃信用卡并使用行为定性的困境与破解》，载于《法学评论（双月刊）》2018年第6期，第36-44页。《ATM机批复》将拾得他人信用卡并在ATM机上使用的行为认定为《刑法》第一百九十六条“冒用他人信用卡”的情形，以信用卡诈骗罪论处，似乎支持了机器也能被骗的观点。

笔者基于如下理由，支持机器也能被骗的观点。大陆法系国家的刑法理论与审判实践普遍认为，诈骗罪的构造包括如下五个步骤，行为人实施欺骗行为—对方陷入错误认识—被害人基于错误认识处分财物—行为人取得财物—被害人遭受损失。①参见张明楷：《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷》，载于《清华法学》2018年第1期，第91-108页。其中的关键点在于错误认识的产生。对于机器来说，经过一定程度电脑编程的机器，已经具备了一定的机械思维能力（甚至人工智能）。虽然这种机械思维能力（或是人工智能）与人类的思维模式还具有非常大的差别，但不可否认其也具备产生错误认识的可能性。

以ATM机为例，当行为人将信用卡插入机器时，ATM机首先读取卡内信息，验证卡片的真实有效性。如果此时插入伪造的信用卡，而相应信息又是正确的，此处ATM机就因为不法分子的欺骗行为而产生了错误认识。验证完卡片后，ATM机通过输入密码是否正确，来判断操作机器的人是否是持卡人或者经过持卡人的授权。若操作机器的人并非持卡人且未获得持卡人的授权，但输入了正确密码，此处ATM机就会对该卡的使用者产生错误认识。ATM机的验证模式与人工POS机刷卡或者通过银行柜员操作的验证模式没有任何不同，人工验证也是通过机器来判断卡片的真实性和密码是否正确，不能仅仅因为操作过程是人工实施还是机器自动实施的，就对相同的行为区别对待。故对机器使用信用卡也可以构成信用卡诈骗罪。

此处需要注意的是，通过ATM机使用他人信用卡的行为需要构成信用卡诈骗罪，必须是行为人的欺骗行为使机器在验证卡片真实性、密码等环节产生了错误认识，并不包括本身的机械故障、系统漏洞等情形。如许霆案中利用ATM机故障漏洞取款，应当定性为盗窃罪，而非信用卡诈骗罪。②参见张明楷：《许霆案的刑法学分析》，载于《中外法学》2009年第1期，第30-56页。

故基于机器能够被骗的理论，笔者认为，非法获取他人手机后，通过手机支付平台与外部设备交互非法处分信用卡内财产的行为，无论是使用POS机交易，还是利用ATM机无卡取现等功能，不分对人使用还是对机器使用，均应当以信用卡诈骗罪论处。

四、信用卡诈骗的行政责任

如前所述，直接操作手机支付平台非法处分平台内原有财产应当定性为盗窃；通过手机支付平台与外部设备交互非法处分信用卡内财产，若是利用了外部设备本身的机械故障、系统漏洞等情形也应当定性为盗窃。对于这两类情况，当盗窃的数额达到刑事标准时，当然可以通过盗窃罪对行为人进行处罚。而当盗窃的数额尚未达到刑事标准，公安机关可以依据《治安管理处罚法》对行为人作出相应的行政处罚。

本文主要论述的两种情形，即直接操作手机支付平台非法处分信用卡内财产，以及通过手机支付平台与外部设备交互非法处分信用卡内财产，若达到刑事标准，则应通过信用卡诈骗罪对行为人进行处罚。而当信用卡诈骗的数额尚未达到刑事标准，在《治安管理处罚法》中，却找不到相应的行政责任。对于具有一定社会危害性的信用卡诈骗行为，因为未达到追究刑事责任的标准，我们就真的束手无策了吗？

回到文章伊始的案例，根据本文的观点，对于项某通过出示付款码消费支付宝内余额的行为，应当定性为盗窃，盗窃的数额为人民币513元，尚未达到盗窃罪中数额较大的标准。①《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条：盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。但若符合了治安管理处罚的标准，可以对其实施行政处罚。对于项某通过红包和转账的方式将支付宝绑定的信用卡内财产转到自己账户中的行为，应当定性为信用卡诈骗，信用卡诈骗的数额为人民币3700元，尚未达到信用卡诈骗罪中数额较大的标准。②《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款：使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。对于项某，公安机关是否可以对其作出行政处罚？

笔者认为，针对尚未达到追究刑事责任标准的信用卡诈骗行为，通过《治安管理处罚法》中有关诈骗的相关规定处理并无不妥。

此处先从刑事责任来判断诈骗和信用卡诈骗的关系。从刑法的角度来看，诈骗罪和信用卡诈骗罪是普通法条和特殊法条的关系，二者构成法条竞合。所谓法条竞合，是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成要件，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。③参见张明楷：《法条竞合中特别关系的确定与处理》，载于《法学家》2011第1期，第29-46页。一般来说，当发生法条竞合时，特别法条优先于普通法条。

金融诈骗罪是从79刑法规定的普通诈骗罪中分解而来的新型金融犯罪，其与诈骗罪之间具有特殊法条与普通法条的关系。④参见赵秉志：《论金融诈骗罪的概念和构成特征》，载于《国家检察官学院学报》2001年第1期，第17-26页。1995年6月30日全国人大常委会通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称“《决定》”），对79刑法作了必要的修改和补充，重点是打击金融诈骗犯罪。⑤参见臧铁伟：《〈关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定〉简介》，载于《人大工作通讯》1996年第2期，第13-15页。《决定》实施前，包括金融领域在内的诈骗行为，均适用1979年刑法的诈骗罪。然而，由于诈骗罪的种种局限性，单纯通过诈骗罪来打击金融领域的诈骗已不能满足新形势的需要。⑥参见李德光：《试论〈关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定〉对刑法的修改和补充》，载于《法律适用》1996年第1期，第30-32页。因此，《决定》对在金融领域的诈骗罪进行了补充，其中就包括了信用卡诈骗活动。后相关内容被1997年刑法吸收，形成了“破坏金融管理秩序罪”和“金融诈骗罪”两节。⑦参见王勇：《互联网时代的金融犯罪变迁与刑法规制转向》，载于《当代法学》2018年第30期，第29-39页。

从上述历史沿革来看，金融诈骗罪是从诈骗罪中脱离出来的特殊法条，信用卡诈骗罪与诈骗罪也是特殊法条与普通法条的关系。尽管信用卡诈骗罪保护的法益主要是金融管理秩序，手段上具有一些新的特点，但其本质还是诈骗罪，具备诈骗罪的五个基本步骤。①参见张明楷：《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷》，载于《清华法学》2018年第1期，第91-108页。故在处理信用卡诈骗相关案件时，如若尚未达到追究刑事责任的标准，通过《治安管理处罚法》中有关诈骗的条款来处理也具有可行性。

在梳理信用卡诈骗罪的历史沿革过程中，发现《决定》中存在针对部分金融诈骗罪行政处罚的相关条文。对于金融票据诈骗、信用卡诈骗、保险诈骗这三种行为，不构成犯罪的，可以由公安机关作出行政处罚。②《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第二十一条：有本决定第二条、第四条、第五条、第十一条、第十二条、第十四条、第十六条规定的行为，情节轻微不构成犯罪的，可以由公安机关处十五日以下拘留、五千元以下罚款。虽然《决定》的刑事部分因已被纳入1997年刑法而失效，但其中的行政部分仍然有效。

公安部法制局曾对《治安管理处罚法》施行过程中的相关问题作出明确解答：“《决定》第二十一条关于对不构成犯罪的部分金融诈骗行为给予行政处罚的规定属于法律的特别规定。《治安管理处罚法》第四十九条关于诈骗的处罚规定属于法律的一般规定。《决定》第二十一条只对票据诈骗、信用卡诈骗、保险诈骗等三种尚不构成犯罪的金融诈骗行为作出行政处罚规定，对于集资诈骗、贷款诈骗、信用证诈骗、有价证券诈骗等其他金融诈骗行为没有作出行政处罚规定。鉴于上述事实，我们认为，基于法制统一的原则，对于不构成犯罪的其他金融诈骗行为，可以适用《治安管理处罚法》进行处罚。”③参见王结来：《信用卡犯罪常见实务问题探析》，载于《公安研究》2010年第6期，第57-61页。

公安部法制局的解答，肯定了金融诈骗与诈骗的关系是特殊法条与一般法条的关系，同时也确认了公安机关对于信用卡诈骗的行政处罚，应当适用《决定》的相关条款。《决定》是1995年施行的，其主要作用是解决1979年刑法缺失规制金融领域诈骗行为的相关内容，相关内容已被1997年刑法吸收。《决定》的行政处罚部分仍然有效，公安机关适用相关条款，对信用卡诈骗行为尚未达到刑事标准的案件处以行政处罚，具有合理性。

《刑法》对于信用卡诈骗行为，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；对于诈骗行为，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。可见，信用卡诈骗罪的处罚幅度高于诈骗罪。其中的主要原因是信用卡诈骗罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中，所保护的主要法益是国家的金融管理秩序，属于社会法益，而诈骗罪规定在侵犯财产罪中，所保护的法益是财产权，属于个人法益。④参见阎二鹏：《信用卡诈骗罪与诈骗罪关系辩证》，载于《政治与法律》2010年第2期，第58-63页。信用卡诈骗罪的社会危害性高于诈骗罪，故应当对相关行为适用更高规格的处罚。

类比行政处罚，对于信用卡诈骗的行政处罚幅度也应当高于诈骗。《决定》对于信用卡诈骗行为的处罚幅度为15日以下拘留、5000元以下罚款。《治安管理处罚法》对于诈骗行为的处罚幅度为5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款；情节较重的，处10日以上15日以下拘留，可以并处1000元以下罚款。《决定》的处罚幅度高于《治安管理处罚法》，故对于信用卡诈骗行为，公安机关适用《决定》对行为人处以行政处罚有其合理性。

五、结论

智能手机的普及以及移动互联网的不断革新，推动了手机支付平台的迅猛发展。手机支付平台正逐步成为我们生活的必需品，其在便利了我们生活的同时，也带来了一定的安全性问题。

针对不法分子通过非法方式获取他人手机，并通过手机支付平台非法处分他人财产的行为，笔者认为对于非法获取手机的行为，只要手机的价值达到了行政处罚或者刑事处罚的标准，当然可以通过行政处罚或者刑事处罚来处理。对于第二个行为，则需要区分处分他人财产是通过何种方式进行的，处分的是何种财产。通过直接操作手机支付平台非法处分信用卡内财产应当定性为信用卡诈骗，但若行为人处分的是手机支付平台内原有财产，则应当认定为盗窃。通过手机支付平台与外部设备交互非法处分信用卡内财产，无论是与机器交互还是与人交互，都应当定性为信用卡诈骗，但若是利用了机器本身的机械故障、系统漏洞等情形则应当构成盗窃。

诈骗罪与信用卡诈骗罪是一般法条与特殊法条的关系，二者构成法条竞合。针对本文论述的行为，当行为人尚未达到刑事标准时，公安机关应当适用《决定》对其作出行政处罚。