公司盈余分配的司法实证观察

赵奕彤，傅 穹

（1．吉林财经大学 法学院，吉林 长春 130117；2．吉林大学 法学院，吉林 长春 130012）

公司盈余分配问题，既是一个公司资本领域的重大话题，也是一个公司治理领域的重要议题，更是一个司法领域的争议焦点。实证研究表明，公司盈余分配的利益冲突主要体现为两种模式，一是公司股东或高管与外部债权人之间的利益冲突，二是控制股东与小股东之间的利益冲突。[1]我国公司治理之中，更多体现为后者模式的利益冲突，即控制股东对小股东的压榨或利益侵蚀等，往往表现为控制股东滥用股权权利或违反股东平等对待原则，拒绝分配公司盈余或变相分配进行利益输送。我国公司盈余分配诉讼的近年司法裁判过程中，两个标志性的案例颇具有代表性。2006年最高院再审的“河南思维自动化设备有限公司与胡克盈余分配纠纷案”（以下简称“胡克案”）①最高人民法院（2006）民二终字第110号民事判决书。的司法态度是“只要无利润分配决议，公司有巨额利润也可拒绝分配，禁止司法强制介入公司盈余分配”。判决一出，直接导致小股东投资回报期待落空，引发学者关于公司自治与公司正义的猛烈检讨。[2]2016年最高院终审的“甘肃居立门业有限责任公司与庆阳市太一热力有限公司、李昕军公司盈余分配纠纷案”（以下简称“居立门业案”）的司法态度发生改变，判决“虽无利润分配决议，但当公司有盈余且存在部分股东滥用股东权利情形的，诉讼中可强制盈余分配”。②最高人民法院（2016）最高法民终528号判决。该案为最高人民法院公报案例2018年第8期。十年弹指一挥间，诉讼结果判若两然。

公司盈余分配或利润分配请求权的规制，不仅规范于公司法文本之中，而且贯穿在最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定》（二）、（三）、（四）与（五）（以下简称《公司法解释二、三、四、五》）之中，足见该类诉讼的问题之广与争议之多。2008年最高人民法院《民事案件案由规定》中，“公司盈余分配纠纷”取代了“公司盈余分配权纠纷，并作为三级案由。学者看来，这不仅是案由表达的变化，背后反映的盈余分配规制，从股东权利角度向公司经营管理角度的转变。[3]上述两个标志性公司盈余分配的案例，折射的不仅是股东利润分配请求权的司法救济的强化，更是公司自治与公司正义之间的公司诉讼裁判理念关系的重新认知。这一裁判思维的变迁，反映的是近些年来公司大股东与小股东之间利益冲突与利益输送的加剧，判决背后显示出我国公司法文本与司法领域对于股东平等对待与大股东滥用权利理解的逐渐加深。民法典实施背景下，公司法改革在即，因此，本文拟从近十年的公司盈余分配诉讼的实证视角，分析公司盈余分配裁判的司法态度变化，进而从立法论视角探讨完善公司盈余分配的商业自治、司法介入与违法救济的相关问题。

一、公司盈余分配：法律界定与商业自治

公司盈余分配，或称利润分配，我国公司法对此主要从公司治理角度进行了体系性规范。公司利润分配的治理规范体系，包括：董事会制订、股东会审议批准利润分配方案和弥补亏损方案（《公司法》第46条第5款、第37条第6款），连续五年有利润而不分红引发异议股东评估退出请求权（《公司法》第74条第1款），股份有限公司章程应当载明公司利润分配办法（《公司法》第81条第9款），弥补亏损并提取法定公积金与任意公积金所余税后利润可分配，分配比例可约定，违法分配股东须退还公司等（《公司法》第166条）。上述公司法层面的利润分配规范，远远不足以回应盈余分配诉讼面临的控制股东拒绝分配、变相分配、拖延分配等的司法难题。最高院陆续出台关于利润分配的司法解释对策，《公司法解释二》第1条规定股东仅以利润分配请求权受损不足以提请解散公司之诉，《公司法解释三》第12条第1款规定虚增利润构成抽逃出资，引发利润分配请求权受到限制，《公司法解释四》第14－15条规定了区分具体分配方案决议之有无的两分法，赋予公司自治与司法介入利润分配的例外规则，《公司法解释五》第4条规定了利润分配完成的一年时限。如此详尽的利润分配规范解释，是否足以解决所有利润分配诉讼的纠纷呢？实证案例给出了学理与实践层面更生动的回答。

1.公司分配的界定：实质胜于形式

关于公司分配的经典解释是，股东有着传统的股息预期，他们期待着就其股份定期获得股息。这一理论背后的法理在于：股份赋予其持有者分享资本增长以及公司不时分配收入的权利。[4]这一股东分红预期的解释，与我国《民法典》第76条关于营利法人的要素紧扣，即“以取得利润并分配给股东等出资人为目的”，也与最高人民法院的公司法解释将利润分配请求权视为股东权利的核心相符合。然而，我国《公司法》第166条仅仅规定了利润的认定方式，即“弥补亏损并法定公积金与任意公积金”之后为税后利润，对于公司分配并无任何内涵与外延的界定。可以说，我国公司盈余分配诉讼中的诸多冲突与纠纷与之有关，也是我国未来公司分配的立法论层面修改的关注之处。

“公司分配”，如何予以界定？这是各国公司财务法律条款改革之际的重点关注问题，且往往以详细的条款规范于成文公司法之中，并在法庭诉讼中不断阐述并明晰这一概念的内涵与边界。以1980年修正的《美国示范公司法》第1．40（6）条规定，所谓公司分配是指公司直接或间接移转金钱或其他财产（公司自己股份除外）或负债的分担给公司股东的行为。分配可以采纳股利的声明或支付，回购或回赎或其他取得自己股份方式，或公司负债的分配或其他方式为之。关于分配的术语界定，是1980年修正《美国示范公司法》财务条款改革过程中的一个基础性范畴，从立法技术而言，是从直接与间接维度对公司分配设定了一个宽泛的统一标准，包括公司就股东持有的股份，向股东所给予的一切金钱或其他财产的转移，甚至包括被母公司控制行动的子公司回购母公司的股份的交易。这一从形式到实质的分配界定观念，被英国《2006年公司法》所接受，采纳同样的“实质胜于形式”的界定标准，在第23部分对“分配”给予了类似宽泛的界定，即“向公司成员分配的每一种类的资产，无论以现金还是其他形式”。例如，在英国著名的Aveling Barford Ltd v Perion Ltd一案中，集团内部以低于市场价值的价格出售资产，在法律上并非虚假交易，然而法院仍然认定它是一项违法的分配行为。从而，将集团公司内部的非公允交易纳入违法分配的规制范围。在美国，股份股利视为一项纸面交易，仅仅是公司资产负债表的左右两侧科目的数额变动，公司资产并没有现实地从公司流向股东，因此，股份股利排除在股利分配的范畴。[5]

若从股东权利角度看，公司分配问题的另一面就是股东利润分配请求权问题，这是一币两面。在我国，关于股东利润分配请求权的性质，学理与司法的共识认知是分为抽象意义上的请求权与具体意义上的请求权。前者是一种固有权，属于一种期待权，公司章程或司法不可限制与剥夺。后者是一种债权，属于一种具体请求权。那么，抽象意义上的利润分配请求权与具体意义上的利润分配请求权的分界线在哪里呢？股利分红请求权也是一种债权，公司盈余分配决议一旦通过，董事会无权撤回决议，除非其盈余没有合法授权或突发灾害分红变得不恰当。英国公司法关于股息支付的逻辑表达为：“只有公司最终宣布股息的发放，而非仅仅建议发放而没有宣布发放股息，才创设债务。根据《国际财务报告准则》和《英国公认会计准则》，建议发放的股息在宣布之前并不符合负债的定义，只有在年度股东大会上通过发放股息，股息才构成负债。[6]可见，我国股东抽象意义与具体意义利润分配权的分界线，在于公司分配原理层面的“决议通过与股利支付”两个阶段的法理明晰，关于利润分配的决议通过产生公司与股东之间的债权债务关系，自利润分配决议通过之际，股东利润分配抽象权利具有了具体明确的请求权基础，抽象意义上不确定的利润分配请求具有了可请求与执行的具体内容。

2.公司盈余分配的决策权配置：商业判断规则的司法观察

关于公司盈余分配的决策权配置，无论是我国公司法抑或域外比较观察，均将盈余分配视为经营决策的归属董事会与股东会的决策职权范畴，且章程或全体股东可以另有约定。除非存在特别情形，例如控制股东滥用股东权利压榨小股东或变相利润分配，否则，原则上司法不宜强制性介入此领域。商业判断原则源自美国1944年的凯西案，法院认为：法官在商事判断领域不如董事专业，从职业优势比较，董事比法官判断公司的经营决策是否合理更具有职业优势。在美国特拉华州法院看来，商业判断规则是为了规范法院作出合理的公司经营判断，同时把它作为证据规则。[7]在英国司法层面，普遍认为公司分配领域会存在股东会与董事会之间的决策冲突，管理层倾向将资金投入经营，股东往往希望落袋为安，至于董事会与股东会关于股利分配的角色与地位往往交由公司章程来确定，默认的方案是董事会提出方案并由股东批准，事实上这是一个相互否决的制度安排。如果公司章程罕见地对股利分配的机制未置一词，则通常的原则是，由股东单独作出股利分配的决定。[8]可见，股利分配的董事会或股东会的决策权配置，各国呈现高度的共识，即股利政策的最终决定权是股东会，董事会仅仅是股利分配的提案，采纳的是一种董事会与股东会相互否认的治理制衡机制。

公司盈余分配的裁判前提是公司必须有盈余利润，所谓“无盈不分”道理即在此。例如，在“深圳市郎钜实业集团有限公司与甘肃天昱置业公司股东出资及公司盈余分配纠纷案”中，法院认为“在股权转让履行期间，即使公司土地等自己价值因市场变化而产生了增值，如未依法定程序对其进行处置，未表现为公司经营利润的增加，则该增值对股东的收益分配不具有实际意义”。①最高人民法院（2012）民二终字第28号民事判决书。又如，在“山西马堡煤业有限公司、山西太阳石煤炭储运有限公司盈余分配纠纷案”中，法院认为：向股东分配的红利不等于可供投资者分配的利润，经有效的股东会决议向投资分配的利润才是股东的红利。可供投资分配的利润是否作为红利向股东分配，股东会有权根据企业的经营状况、市场环境、企业的发展方向等因素作出决议，公司股东会决议将一定比例的可分配利润作为公司流动资金，符合公司法规定，属于公司资产。太阳石公司主张按可供投资分配数额进行分配，与股东会决议不符，不应予以支持。”②最高人民法院（2017）最高法民终392号民事判决书。

我国司法对于公司盈余分配的决策权配置，秉承的基础原则是：是否分配利润是股东会或股东大会的职权，在公司没有做出决议之前，不宜直接做出判决。这在“胡克案“达到了淋漓尽致的体现。该案的终审法院是河南省高级人民法院，认为：“思维公司有巨额利润而拒不向股东分配，违反了公司法规定，特别是在股东之间发生纠纷时，损害占股比例较小的股东的利益。”最高院再审改判认为，在公司董事会、股东会未就公司利润分配方案进行决议之前，公司股东直接向人民法院起诉请求判令公司向股东分配利润缺乏法律依据，其诉讼请求不予支持。公司是否分配利润以及分配多少利润属公司董事会、股东会决策范畴。因为，“人民法院对公司决议的审查应当是合法性审查，而不是合理性审查，是否应当分配利润，在本质上属于商业判断”。[9]但是，公司利润分配的商业自治是有边界与例外的，当控制股东压榨小股东拒不分红之际，可以考虑借鉴美国《统一有限责任公司法》第405条第3款的规定，司法谨慎干预商业判断，允许股东提出强制分配利润之诉。[10]

二、公司盈余分配的三种限制：协议限制、法规限制与司法限制

公司盈余分配是董事会制定方案并经股东（大）会批准进行的商业判断，这是公司自治理念在利润分配领域的逻辑延伸。《公司法解释四》第14条规定：“股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议，请求公司分配利润，公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的抗辩理由不成立的，人民法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润”。上述条款表明，利润分配决议的权力配置给股东会或股东大会，一旦决议通过，即在公司与股东之间产生新的法律关系，即债权债务关系，这种债权债务关系必须明确，表现在利润分配方案的内容具体，应当包括分配利润数额、分配政策、分配范围以及分配时间等具体分配事项。然而，除了董事会与股东会的商业判断之外，公司盈余分配是否可以采取其他方式进行，或受到有效合法的限制呢？我国公司盈余分配的司法实践与司法解释呈现出三种得到认可的限制途径，即协议限制、法规限制与司法限制。

1.公司盈余分配的限制之一：全体股东决议或协议约定限制

若公司并未以股东会决议形式进行利润分配，而是股东与公司以协议的形式对公司利润分配的约定是否有效？例如，在“杭州贰九贸易有限公司、杭州玖易广告有限公司、邓传达公司盈余分配纠纷案”，法院认为，公司盈余分配属于公司自治范畴，公司是否分配利润是公司股东会或股东大会的职权。邓传达与贰玖公司作为玖易公司股东，以协议形式对公司利润分配进行约定，实质是股东对公司利润分配达成一致意见。盈余分配的资金来源不能是公司的资本，只能是公司的利润。贰玖公司与邓传达虽就公司利润分配达成协议，但该可分配利润未经财务审计，且双方已应收账款等作为分配利润不符合公司法规定，该瑕疵应当由股东会就利润分配重新作出决议，法院不应主动进行干预。①浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民终4008号判决书。在吴燕平、抚州瑞纳投资发展有限公司盈余分配纠纷再审案中，法院强调“吴燕平未能提供证据证明其关于分配盈余的主张，已经公司股东会决议或股东一致书面形式同意，仅以《投资利润承诺》并不能等同于股东会决议，不能获得法院支持。②最高人民法院（2017）最高法民申1027号民事裁定书。可见，在司法裁判之中，股东与公司之间的协议或股东一致书面形式同意，均产生股东会决议一样的法律效果，当然前提是符合利润分配的法定要求。

2.公司盈余分配限制之二：法规的限制

公司盈余分配的商业自治是否可以基于法规或监管指令予以限制呢？我国司法实践出现了类似的案件，并表明了明确的司法态度，即：若金融监管指令限制金融企业向股东分红，是出于监管需要，从民法上看，这种监管指令的限制应视为对股东利润分配请求权行使条件的限制，即对股东利润分配请求权的行使增加消极构成要件。金融企业符合利润分配条件，但存在限制向股东分红监管指令的，如监管指令的存续有指令期限，可以判决定期给付；如监管指令的存续没有明确期限，亦可直接判决驳回诉讼请求，监管指令撤销后，股东可以重新起诉。金融企业做出分配利润决议但向股东实际分红前，监管机构做出限制分红监管指令的，这种限制属于对具体利润分配请求权的限制。金融企业未做出利润分配决议，监管机构做出限制分红监管指令的，这种限制属于对抽象利润分配请求权的限制。[6]这一态度表明，法规监管指令对于特定行业的盈余分红限制是有效的，当指令期限届满之后，仍然回归公司法解释关于盈余分红的实体利润要求与股东会决议的程序要求。

3.公司盈余分配的限制之三：司法强制分红限制

我国《公司法》第4条规定：公司股东依法享有资产收益的权利。然而，我国公司盈余分配制度的利益关怀失衡，过度关注债权人利益，而忽视了小股东利益的合理关照。最高人民法院的指导案例“居立门业案”是一个司法强制介入分红的经典案例，法官开创性地裁判：“在公司盈余分配纠纷中，虽请求分配利润的股东未提交载明具体分配方案的股东会或股东大会决议，但当有盈余且存在部分股东变相分配、隐瞒或转移公司利润等滥用股东权利情形的，诉讼中可强制盈余分配……在确定盈余分配数额时，要严格公司举证责任以保护弱势小股东的利益”。③最高人民法院（2016）最高法民终528号判决书。从“胡克案”的拒绝司法介入分红，到“居立门业案”控制股东滥权之际的司法强制盈余分红，体现对于公司盈余分配自治领域的司法有限介入的重大转变。正如学者的评价“没有公司自治，公司法失其根基；没有公司正义，公司大厦将倾”。[2]正是源自这一指导性案例的强度影响与司法立场，《公司法解释四》第15条规定了股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，可以请求公司强制分配利润的但书例外，即“但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外”。这一但书条款对于此后的司法产生了巨大的统一裁判思路并保护中小股东利益的影响，例如，在2020年的“马仁初与上海大邦包装制品有限公司等公司盈余分配纠纷案”中，法院认为：原告不仅未能提交载明具体分配方案的股东会决议，也未能提交证明金鸣鸿、金帝在领取过高工资，将公司盈余用于自身消费或购买与公司经营无关的财务，隐瞒或者转移利润等违反法律滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的情形，判决驳回诉请。①上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终3182号民事判决书。我国《公司法解释四》关于特定情形的司法强制介入盈余分红，就是对上述问题的回应，是“对股东利润分配请求权的消极救济方式不可或缺的重要弥补”。[11]

三、公司盈余分配的替代性救济：股份回购、司法解散、代表诉讼

最高法院公报的“居立门业案”强制司法分红判决中，法官指出：司法强制盈余分红，并不以股权回购、公司解散、代位诉讼等其他救济措施为前提，虽然立法有股权回购、公司解散、代为诉讼等法定救济途径，但不同的救济途径对股东的权利保护有实质区别。因此，解读不同的股东救济措施的各自权利功能差异，成为司法强制分红的独立救济措施的必要性前提。

（一）股份回购救济：异议股东投资目的落空之际的退出安排

股份回购的救济，是指《公司法》第74条的异议股东股份回购请求权，而非基于稳定证券市场或员工激励计划的股份回购。正如2005年全国人大法律委员会修订公司法的报告中指出：“有些有限责任公司的大股东利用其对公司的控制权，长期不向股东分配利润……本法应当增加保障中小股东知情权和在特定条件下退出公司的规定。”[12]股份回购的功能旨在退出公司，而非利润回报。股份回购与强制分红的功能差异在于：一则，退出策略绝少用于保护少数股东，这是因为公司形式的一大特征是投资不得撤回，这与将其作为默认治理策略的合伙组织有所不同。[13]《公司法》第74条第1款的回购情形适用空间极为有限，即公司连续5年不向股东分配利润，而公司5年连续盈利，并且符合公司法规定的分配利润条件，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理价格收购其股权。如果借用对公司的失望程度或者投资预期落空的程度来区分股份回购请求权和盈余分配请求权的话，前者的是投资期待的完全破灭与对公司运营的完全失望，股东终局性地退出公司；而后者程度相对较弱，股东仍旧愿意与公司共进退，其仅对公司某一次的行为表示不满。二则，股权回购请求权是对异议股东在法律上否决权丧失的补偿，同时提高了多数股东对公司的控制力。盈余分配请求权单向度地指向股东的财产性利益，是对多数股东权力的冲击，而非让步。三则，如果公司不作分配决议或召开股东会而不通知特定股东，股东便缺乏了表达异议而要求公司回购股权的程序要件，多数也会被法院驳回诉请。②上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初9233号民事判决书、山东省济南市中级人民法院（2014）济商终字第57号民事判决书等。因此，多数股东完全可以规避掉异议股东回购事由，盈余分配之诉对维护股东权益不可或缺。

（二）司法解散：化解公司僵局的最后手段

股东以利润分配请求权等权益受到侵害，请求司法解散并未得到我国司法的认同。因为，股东请求解散公司诉讼是一种消灭公司人格为目的的诉讼，是一种股东穷尽其他救济措施之后的最后手段。无论从比较法观察抑或我国的司法思路，公司僵局往往是司法解散公司的主要原因，而股东压榨是否必然引发解散公司，呈现不同的立法选择安排，我国将股东压榨情形作为了强制分红的例外事由。[14]因此，法官看来，即使“公司股东的合法权益受到控制股东的严重压制，使得股东无法直接参与公司的经营管理，也无法得知公司经营状况，只要公司的经营管理正常运行，也不能认定为经营管理发生严重困难，不应启动司法解散程序”。[15]司法解散与强制分红的功能差异在于：从股东目的上看，股东提起的盈余分配之诉仅是对财产权的维护，以实现投资目的，而非要求终局性消灭公司，进而使得财产权和人身权的双重灭失，这与股东本意背道而驰。从行权主体上看，公司解散之诉的提起对股东持股比例有一定限制，而盈余分配之诉并无此限制。公司解散标准的严苛可能并不能完全满足股东寻求救济的便捷性、效率性要求。从适用情形看，公司不分配利润并不意味着公司经营管理的严重混乱。虽然司法解散公司可以终局性地解决股东压制问题，这与公司不分配利润有一定的相通性，但作为影响及程度较重的公司解散请求权之诉还是应当要具有一定的谦抑性，令对公司、股东及债权人影响较小的盈余分配之诉优先提出。从法经济学视角观之，这样的选择更具效率和成本节约，也有利于公司持续经营及良好营商环境的优化。

（三）代表诉讼：股东利益间接受损的救济安排

股东代表诉讼提起权，是指公司董事的行为对公司造成损害，公司不追究或怠于追究时，具备法定资格的股东依据法定的程序以自己的名义，为公司利益提起诉讼的权利。[16]代表诉讼与强制分红的功能差异在于：其一，利益维护的整体与个体的价值目标不同。代位诉讼制度设计的规制目的在于有效地监控董事执行业务之适法性，通过追诉弥补董事因违反信义义务给公司造成的损失，这显然不是股东盈余分配之诉制度所要追求的价值目标。其二，受损的直接利益与间接利益不同。由于有限责任公司所有与经营往往一致的特点，代表多数股东利益的董事造成对公司的损害事实上也对少数股东利益产生冲击，但这是一种间接的损害，不同于公司盈余不分配的直接损害。假使股东盈余分配诉讼的提起要以股东代表诉讼的发起为前提，由于股东代表诉讼的胜诉利益归属公司，董事赔偿进入公司后，再由公司分配至股东，有叠床架屋之嫌，有违商事效率精神。其三，从诉讼发生因由角度观之，公司不分配利润并不仅限于董事违反信义义务，操纵公司盈余分配，可能的原因还会有多数股东变相分配利润、隐瞒、或转移公司利润，这是以董事为规制对象的代表诉讼所不能涵盖的。与此同时，股东代表诉讼也同样面临公司解散之诉对股权比例的起诉门槛问题，单独或累计持有不足10%股权股东的公司盈余分配的诉讼权利事实上就处于不能实现的困境。

结论

罗马法学者鲁道夫·冯·耶林曾言，“每一个法律命令都决定着一种利益冲突，都建立在各种对立利益的相互作用之上，仿佛是这些对立力量较量的结果。制定法对利益的保护从来不会在真空中，而总是在一个充满着利益的世界进行”。[17]公司盈余分配诉讼的司法实证观察表现，公司盈余分配的规制触及控股股东、实际控制人、小股东、董事与债权人等多方利益冲突与平衡，影响股东的投资预期能否得以切实实现，影响营商环境是否具有吸引力，影响控制股东滥用权利能否得以体系化解决，影响股东个体利益与公司稳定运营整体利益之间的平衡，影响公司股东回报与外部债权人的利益平衡，正是在上述诸多利益相关者的利益较劲与法律规则的角逐中，公司自治与司法介入在不断演进的生动裁判中寻找最为妥当的且微妙的平衡，这是我国未来公司法修改所面临的重大课题之一。