殷 磊
(南通大学经济与管理学院 江苏 南通 226019)
近年来发生的几起反杀防卫案件成为社会关注的热点,学者、司法工作者甚至是普通民众均纷纷释法,表达了自己的看法,也有民众提出了“如果换作我,到底应该如何防卫”的困惑,以及怎样实施防卫行为才能避免刑事风险的担忧。人们普遍认为,之所以会出现对几起反杀防卫行为先认定为犯罪,继而又“反转”认定为无罪的现象,究其原因是对于防卫时间和防卫限度理解不清。为此,最高人民检察院于2018年12月19 日印发了第12 批指导性案例,以期对明确正当防卫的界限有所帮助。笔者认为,司法实践对于案件性质的认识偏差,其根本原因并不是缺少几个指导性案例,而是分析案件的思维逻辑使然。进一步说,我国传统的犯罪构成四要件体系决定了我们在面对一些疑难案件时,必然会陷入茫然,今后类似的“反转”案件或许仍无法避免,而在司法实践中提倡犯罪认定的阶层论就显得愈发迫切。
笔者以近年来发生的三起反杀防卫案为例展开分析,这三起案件分别是发生在江苏昆山的于海明正当防卫案(下文称昆山反杀案),发生在河北涞源的王新元、赵印芝正当防卫案(下文称涞源反杀案),以及发生在河北巨鹿的董民刚(化名)正当防卫案(下文称巨鹿反杀案),案件当事人分别称为侵害人、防卫人。
根据媒体的公开报道和披露的有关司法文书,笔者对三起案件中侵害行为和防卫行为的表现、侵害行为和防卫行为造成的后果、公安机关立案的案由、案件最终的处理结果以及防卫行为的性质认定等几个方面分别做了比较,可以看出,三起案件存在细微差别,却有着明显的相似之处。
差别主要体现在案发地点、公安机关对防卫行为的定性以及案件的最终处理结果方面。首先是案发地点不同,昆山反杀案发生在城市道路,属于突发事件,涞源反杀案、巨鹿反杀案都发生在防卫人住宅内,属于侵害人主动入户遭遇防卫的情形;其次是防卫行为的定性不同,案件发生后,公安机关对昆山反杀案防卫行为的定性是“持刀伤害,致被害人死亡”,案由是故意伤害罪,涞源反杀案、巨鹿反杀案的定性则是故意杀人,立案案由均为故意杀人罪;最后是案件的最终处理结果不同,昆山反杀案在侦查阶段即由公安机关作撤销案件处理,另两起案件则在是公安机关移送检察机关审查起诉期间,对案件性质的认定发生反转,并最终作不起诉处理。
首先是三起案件的侵害人均实施了不法侵害,且都使用了凶器。昆山反杀案的侵害人连续用砍刀刀面击打防卫人颈部、腰部、腿部,并在砍刀脱手后试图夺回;来源反杀案的侵害人携带水果刀、甩棍进入防卫人院内与防卫人打斗;巨鹿反杀案的侵害人则是翻墙入户连续殴打、侮辱,并使用尖头汽车钥匙戳扎防卫人。其次是防卫人均实施了足以且实际造成侵害人死亡的防卫行为。昆山反杀案的防卫人连续对侵害人刺、砍数刀,致其不治死亡;来源反杀案的防卫人在侵害人倒地后使用菜刀、木棍连续击、砍侵害人,致其当场死亡;巨鹿反杀案的防卫人则使用剪刀连续刺扎侵害人,致其当场死亡。最后是防卫人自身并未遭受严重后果。三起案件中,防卫人遭受的最严重的侵害后果是轻伤,昆山反杀案的防卫人则仅仅遭受两处挫伤。如下文所述,后两点相似之处,也就是侵害人死亡的结果和防卫人实施的足以且实际造成侵害人死亡的行为,极易使办案人员陷入防卫行为超出必要限度造成重大损害的判断误区,而这种思维路径恰恰是传统的犯罪构成四要件体系的必然逻辑结果。
通过分析犯罪定义与犯罪构成的关系,我们可以发现犯罪构成与应受刑法处罚的社会危害性其实是犯罪的一体两面,而从社会危害性出发展开对案件的思考则是在犯罪构成四要件体系下必然的思维路径。
众所周知,我国的犯罪构成四要件体系承袭前苏联,通说认为犯罪构成是认定犯罪成立的唯一标准,共包括四个要件,即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面[1](P51),四个要件缺一不可,各要件之间在表述上虽有一定的顺序,但无位阶之分,四个要件均处于同一平面上,是一种并列的关系。陈兴良教授曾把这种关系称为耦合式的逻辑关系[2](P714-716),并得到广泛认同。当然,也有学者试图对犯罪构成四要件的顺序进行重新排列,或者在四要件基础上进行个别要件的增删[3],但均未对通说产生实质的影响。
理论上,我国刑法的犯罪构成四要件体系是依托犯罪概念而存在的,比较经典的表述如犯罪概念是犯罪构成的基础,犯罪构成是犯罪概念的具体化,犯罪概念告诉我们犯罪是什么,有什么属性,犯罪构成则进一步告诉我们符合什么条件的行为才成立犯罪[1](P50)。在立法上,刑法第13 条被认为对犯罪概念的内涵作了描述,其前段“一切危害社会的行为——依照法律应当受刑罚处罚的——都是犯罪”的规定,将确定犯罪成立的具体规格和标准的任务交给了犯罪构成,该任务就是告诉人们哪些危害社会的行为“依照法律应当受刑罚处罚”。也就是说,在危害社会的行为中,有的应当受刑罚处罚,有的不应当受刑罚处罚。符合犯罪构成的行为应当受刑罚处罚,且当然具有社会危害性,都是犯罪;不符合犯罪构成的行为无论是否具有社会危害性,一律不受刑罚处罚,因而不是犯罪,这也正是罪刑法定原则的题中之义。因此该规定可以换一种表述,即“一切符合犯罪构成的行为——都是犯罪”。由此可见,刑法第13 条并没有“入罪”的功能,而仅仅起到了宣示之功能,具体来说,包括在刑法体系中的统领宣示、对国民的教育宣示和对司法活动的宣示等三个方面[4]。也正因于此,该条后段“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的规定也不具有“出罪”功能,而仅属提示性规定。因为在我国由行政处罚和刑事处罚组成的二元化公共处罚体系内(劳动教养制度被废除后,我国的公共处罚体系由三元化变为二元化),比行政违法行为更具社会危害性的行为才被纳入刑法规制的范围,才可能认定为犯罪,其显然不属于“情节显著轻微危害不大”的范畴,反之,纳入刑法规制范围的犯罪行为必然具有应受刑罚处罚程度的社会危害性,这正是犯罪的基本特征之所在,至于这种社会危害性如何判断,则是犯罪构成的使命。文至此处,我们可以清晰洞察出犯罪构成虽然以犯罪概念为基础,却不为其左右。刑法第13 条的犯罪定义通过其宣示和提示功能向人们展示了犯罪现象的存在,而具体是个什么样子,则由犯罪构成说了算。
如前所述,一切符合犯罪构成的行为都是犯罪,必然具有应受刑罚处罚程度的社会危害性。那么,在犯罪构成四要件体系下,该如何开展对行为性质的分析?从逻辑上讲,某种行为是否具有应受刑罚处罚程度的社会危害性,应当由犯罪构成加以明确,符合犯罪构成的行为就具有这种危害性,不符合犯罪构成的行为则不具有,所以应从犯罪构成着手展开分析。但如前所述,犯罪构成与应受刑法处罚的社会危害性其实是犯罪的一体两面,犯罪构成的四个要件并列在一起,展示在人们眼前的就是社会危害性。犯罪客体为犯罪行为所侵害,是刑法保护的社会关系,不同的客体反映了不同的社会危害程度;犯罪客观方面通过危害行为、危害结果、手段方法等要件说明犯罪如何对客体造成危害,造成了什么危害,进一步说明了社会危害性的程度;犯罪主体通常是自然人,单位是例外,他们均实施了危害社会的行为,并且要对自己的行为担责;犯罪主观方面是犯罪主体实施犯罪的心理态度,主观方面的不同直接影响了社会危害性的大小。可以认为,犯罪构成四要件与社会危害性是紧密联系,不可分割的,符合犯罪构成的行为必然具有了应受刑法处罚的社会危害性,因此在实践中,案件的社会危害(性)先于犯罪构成的四个要件进入公安司法人员的视野就顺理成章。
现实中,普通民众包括法律初学者往往会认为司法实务对于案件的认定和处理必定是处处体现缜密推理的逻辑过程,但实际并非如此。虽然“全部的法律文字原则上都可以,并且也需要解释”[5](P85-86)的主张在理论上很有说服力,但司法人员并不都是手捧着刑法典去理解、处置案件。例如A 与B 发生纠纷,A 故意杀死了B。本案最先进入办案人员视野的是B 死亡—A 杀了B—社会危害性严重—A 涉嫌故意杀人罪,办案人员无需搬出刑法典去解释第232 条所谓“故意杀人”的真实含义,他们需要做的就是尽快收集证据,从而将犯罪人绳之以法。综上,在传统犯罪构成四要件体系下,由于对社会危害性的认识比对犯罪构成的分析更容易、更直观,实践中有的办案人员通常把案件造成的实际损害特别是导致死亡的结果直接等同于社会危害,而且犯罪构成与应受刑法处罚的社会危害性其实是犯罪的一体两面,因此办案人员更愿意从行为造成的社会危害入手,在对危害程度进行考量以后,才对行为性质做出基本判断,然后通过对犯罪构成四要件的分析,反过来进一步验证(罪或非罪的)行为所具有的社会危害性。事实上,这种思维路径对于解决绝大多数案件是可行的,通常不会出现性质认定上的错误,也符合犯罪构成四要件体系的逻辑,但对于少数疑案而言,则可能为社会危害性误导,从而影响办案人员的理性判断。比如前述的昆山反杀案,办案人员的思维路径大致如下:侵害人死了—防卫人用刀杀了侵害人—社会危害性(后果)严重—防卫人涉嫌犯罪(犯罪构成的分析)—防卫人涉嫌故意伤害罪致人死亡(结论),如此推导下来,必然陷防卫人于囹圄。
所谓犯罪阶层论,指的是主要在德国、日本等国家适用的犯罪论体系,是有关犯罪成立条件的犯罪构成理论。国外的阶层理论有数十种[6],但通常认为各种阶层理论在本质上并无大的区别,而以构成要件符合性、违法性、有责性为内容的三阶层犯罪论体系被国内广泛关注。我国学者近几年也对犯罪阶层体系展开了有益的探索研究,并提出了各种观点,但并未真正被实务部门采纳,在对待犯罪阶层论的问题上,理论和实务可谓一头热一头冷,个中原因,除了一些实务部门的同志不愿意走出犯罪构成四要件体系的舒适区外,阶层论“晦涩复杂”的表征是大的障碍。因此,我们可对犯罪阶层论进行简单化的理解,即犯罪阶层论遵循的是先客观后主观,先不法后责任的思维路径,对构成要件符合性和违法性的分析是“不顾责任”的,而对有责性的分析则要以不法为前提。
有别于犯罪构成四要件体系的平面耦合结构,犯罪阶层论的各阶层之间是没有前者就没有后者,有前者才有后者的关系,换句话说,是一种严格的位阶关系。构成要件符合性通常认为是违法的类型,也就是说具有构成要件符合性的行为通常具有违法性,但能否确认其违法,还要通过第二个阶层即违法性阶层进行违法阻却事由的判断,这是一种消极的、个别的判断。如果具有违法阻却事由比如正当防卫,则不能认定行为违法,更不能认定行为构成犯罪,对犯罪的认定就此截然而止,没有必要再讨论行为人是否应承担责任;如果不具有违法阻却事由,行为被确认违法,从而进入下一个阶层即有责性的考量,这里主要判断行为人的责任阻却事由,包括罪过、责任能力、期待可能性等。因此,如果一个人的行为根本不具有构成要件符合性,也就是说不具有刑法分则规定的构成要件,对该行为就没有必要进行违法性阶层的考量,而只有行为具有构成要件符合性并且不具有违法阻却事由,才能认为该行为是违法的。所以说对构成要件符合性和违法性的分析是“不顾责任”的,是因为还不到分析行为人的责任的时候,而只有在确认了行为违法之后才进入下一阶层有责性的分析。如A 杀了B,A 实施了故意杀人行为,该行为属于刑法第232 条规定的构成要件行为,具有构成要件符合性,接下来的违法性阶层则考虑是否存在违法阻却事由,如果A 是因正当防卫而杀了B,则认为A 的行为不违法,也就无需进入下一个阶层有责性的判断,若A 的行为不具有违法阻却事由,则确认了A 的行为违法,接下来再行分析A 的有责性,即A 是否具有非难可能性,如A 是否达到责任年龄,是否具有责任能力,是否具有期待可能性等等。
如前文所述,犯罪构成四要件体系的思维始点是社会危害性,这是因为犯罪构成与应受刑罚处罚程度的社会危害性其实是犯罪的一体两面,犯罪构成的四个要件并列在一起,展示在人们眼前的就是社会危害性,从社会危害性切入案件比直接分析犯罪构成的四个要件更直观、更容易。众所周知,社会危害性是我国承袭前苏联刑法理论的一个概念,被认为是犯罪的实质,是犯罪的根本特征,但其致命弱点在于,在这个基础上建立起来的犯罪体系完全依赖于行为的规范属性,因而,它又从本质上放弃了犯罪的实质概念。换言之,社会危害性的认定在这种理论中完全依赖于行为的刑事违法性[7](P7)。这正是笔者要表达的观点,犯罪的实质是社会危害性,但社会危害性程度的认定却依赖于犯罪构成,这就导致实务部门在面对案件时始终绕不开社会危害性的问题。与犯罪构成四要件体系不同,德日刑法理论没有社会危害性的概念,而是法益侵害性的概念,即犯罪的实质是对于法律所保护的一定利益的侵犯,它具有社会危害性所不具有的规范性、实体性、专属性的优越性[8](P195-197)。一个行为即使形式上违反了刑法规范并具备了刑法规定的犯罪构成,如果不能证明它实质上侵犯了法益,它就不具有实质的违法性,因而也就不是犯罪,国家不得予以处罚[9](P16)。犯罪阶层论对犯罪行为法益侵害性的证明就是通过三个阶层一步步实现的,不到最后一步就不能证明行为构成犯罪,不能认定行为具有实质上的法益侵害性。因此,办案人员在面对案件的时候,无需考虑行为是否具有法益侵害性,而只需按照构成要件符合性、违法性、有责性的阶层,按照位阶一步步作出判断,结果自然水落石出。换言之,案件发生后,办案人员应把行为置于思维的始点,而不能让案件的社会危害性遮蔽了双眼。首先要考察行为属于何种违法类型,这就需要动用所掌握的法律知识和实践经验,初步确定行为的构成要件符合性,然后进行违法性、有责性阶层的判断。如前例A 与B 发生纠纷,A 故意杀死了B。在犯罪阶层论的思维视界,其路径应该是A 故意杀了B,A 的行为属于杀人行为,具有故意杀人罪的构成要件符合性,接下来再去分析违法阻却事由以及责任阻却事由的问题。
先看昆山反杀案。侵害人与防卫人在城市道路相遇并发生纠纷,防卫人在侵害人使用砍刀多次拍打自己的身体多部位,并在砍刀脱手后意欲夺回的情况下实施反击,使用了戳刺、砍击侵害人右胸、腹部等身体各部位的行为,最终致侵害人死亡。本案防卫人的行为具有致命性,产生了死亡结果,案件上网后引起大量网民的关注,这就很容易将办案人员的视线导向严重的社会危害性,也即应受刑罚处罚的社会危害性,而这恰恰是犯罪构成所决定且反映的。因此,从社会危害性着手,事实上防卫人已经被先入为主地定了罪,接下来便是给防卫行为明确何种罪名的问题,于是防卫过当性质的故意伤害罪(致人死亡)看起来就是最为准确的结论。而在犯罪阶层论下,社会危害性被抛至一边,防卫人的责任也先不要顾及,行为才是我们切入案件的始点。法谚云,行为是主观见之于客观的东西,防卫人使用砍刀刺戳、砍击侵害人,其中包括致命部位,其行为应认定为杀人行为,具有故意杀人犯罪的构成要件符合性。至于防卫人是否具有非难可能性,是否应承担刑事责任,接下来就要分析防卫行为是否具备违法阻却事由,也就是违法性的问题。根据刑法第20 条第3 款的规定,对于行凶、杀人等严重危及人身安全的犯罪,防卫人享有特殊防卫权,防卫行为造成侵害人死亡的不属于防卫过当,不负刑事责任,而本案侵害人使用管制刀具击打防卫人的颈、腰、腿部,其行为虽不属于杀人,但对防卫人的人身安全构成现实的、严重的威胁,应当认定为行凶。因此,本案防卫人的行为尽管具有致命性,且实际造成侵害人死亡,但其防卫行为阻却了违法,故防卫人无罪。
再看涞源反杀案。侵害人携带凶器翻墙入院与防卫人打斗,防卫人在侵害人倒地后,使用菜刀、木棍连续击打侵害人,最终致侵害人死亡。笔者相信,正是本案中的“侵害人倒地”“防卫人使用菜刀、木棍”“侵害人不再动弹”等细节让办案人员第一时间产生了防卫人防卫过当的想法,而这恰恰是所谓的“社会危害性”,且是由犯罪构成决定和反映的值得刑罚处罚的社会危害性。既然存在严重的社会危害性,从这里入手证明犯罪构成也就水到渠成,侦查机关于是认定防卫人侵犯了他人的生命权客体,客观上实施了剥夺他人生命的行为,且手段残忍,最终致侵害人死亡,主体适格,主观上有剥夺他人生命的故意,因此防卫人涉嫌故意杀人罪。这种思路看似无可挑剔,其实是犯了循环论证的错误。应受刑罚处罚程度的社会危害性是由犯罪构成决定的,证明了犯罪构成才能确认行为是否具有应受刑罚处罚的社会危害性,而从社会危害性入手进行先入为主的判断其实在办案人员思想上已经认定行为构成犯罪,如此一来,错误在所难免。在犯罪阶层论体系下,这一问题就可以从容避免。办案人员须首先确认防卫人实施了何种行为,行为是否具备某种犯罪的构成要件符合性,继而进行违法性、有责性的判断方可完成对案件性质的认定。本案的防卫人使用菜刀、木棍多次连续打击倒地后欲起身的侵害人,直至其不再动弹,这显然是故意剥夺他人生命的杀人行为,符合故意杀人罪的构成要件,具有构成要件符合性,至于违法性阶层,则要从违法阻却事由上进行考量。同昆山反杀案相似,本案虽无证据表明侵害人翻墙入院攻击防卫人的行为是杀人行为,但属于严重危及人身安全的行凶应不存争议,至于防卫人在侵害人倒地后仍实施致命的打击行为,案情显示防卫人在当时的场合不能判断侵害人是否仍具有攻击性,因此防卫人为制止严重危及自己人身安全的暴力犯罪所采取的的防卫行为阻却了违法性,不认为是犯罪。
最后看巨鹿反杀案。侵害人在防卫人家中殴打、侮辱,并用尖头汽车钥匙戳扎防卫人,防卫人出于恐惧,用剪刀连续刺扎侵害人直至其不再打骂,最终致侵害人死亡。仅以案件的结果看,防卫人受轻微伤,而侵害人死亡,双方遭受的损害严重不对等,这恐怕是办案人员最初认定防卫人涉嫌故意杀人罪的理由,也就是认为防卫人虽采取了防卫行为,但显属过当。与前两起案件一样,这种判断同样遵循了犯罪构成四要件体系的思维路径,即以社会危害性为始点,进而分析犯罪构成,然后再行验证行为的社会危害性。但由于社会危害性本身不具有认定行为性质的能力,因此从社会危害性切入案件就极易使办案人员误入歧途。在犯罪阶层论体系下,防卫人用剪刀连续刺扎侵害人胸部、颈部、面部、上肢、背部等部位,直至其不再打骂,该行为属于杀人行为,具有故意杀人罪的构成要件符合性,但这仅仅是认定犯罪的第一步。在违法性阶层,我们可以发现防卫人是在侵害人打骂、用尖头汽车钥匙向防卫人头部戳扎,并扬言“我今天整死你”的情况下,顺手拿起剪刀实施的防卫行为,是对严重危及自己人身安全的行凶暴力行为的正当反击,此行为阻却了故意杀人的违法性,故同样属于正当防卫。
上文对三起案件进行阶层化分析时,有一个问题可能会让办案人员疑惑,既然在第一个阶层已经对防卫行为认定为故意杀人,为何经过违法性阶层的分析后却否定防卫人构成故意杀人罪,这不是自相矛盾吗?这个问题在司法实务中比较普遍,这里要注意区分日常生活中的故意与犯罪故意的区别。人们在日常生活中的一些行为往往是有意为之,也就是故意,但此故意根本上不同于刑法上的犯罪故意。如A 驾车经过一路口时闯红灯,不慎将正常过街的行人B 当场撞死。A 驾车闯红灯的行为是有意为之,但A 对于B 的死亡却非犯罪故意,而应当认定为过失。犯罪故意是指行为人明知自己的行为必然或可能发生危害社会的结果,并且积极追求或放任这种结果发生的心理态度。案例中的A 对于B 的死亡既不是积极追求,也不是听之任之,而是因为自己的疏忽所导致,因此A 的罪过不是故意,应为过失。同理,在正当防卫案件中,我们也要认真厘清防卫行为的故意与犯罪故意的区别。比如在昆山反杀案中,防卫人在遭遇侵害人严重危及自己人身安全的行凶犯罪时,出于自保而捡起侵害人丢落的刀对侵害人进行捅刺、追砍,毫无疑问其捅刺、追砍行为是故意实施的,但这里的故意并非犯罪故意,因为防卫人是出于防卫意图对行凶行为进行制止,这是法律赋予公民的自我救济的权利,因而防卫人不构成犯罪。当然,在防卫过当的场合,我们既应注意区分日常生活中的故意与犯罪故意的区别,还应注意从对防卫行为进行客观判断着手,进而判断行为人的主观故意。如C 偷走D 的手机,D 发现后对C 的头部、胸部拳打脚踢,奋力抢回了手机但致C 重伤。本例中D 对C 拳打脚踢的行为就应认定为伤害行为,其主观上是故意,因为D 的行为并非为追回被盗财产所必需,实质上超出了制止不法侵害的必要限度,因此属于防卫过当。
实务部门不愿意接受犯罪阶层论的主要原因是犯罪构成四要件理论已经深入人心,虽在分析少数疑难案件时力有不逮,但总好过重新学习一套新的犯罪构成理论,有的办案人员则对构成要件该当性或符合性、违法性、有责性的概念深感不适应,自觉不如客体、客观方面、主体、主观方面的概念通俗易懂,这些都导致犯罪阶层论在司法实务中难以推广。但如前文所述,犯罪阶层论在应对极少数特别疑难案件时有着明显的优势,可以有效防止犯罪构成四要件体系带来的通常由社会危害性作为认识起点的先入为主,从而避免对案件的误判,这对于保障犯罪嫌疑人的人权,维护司法正义具有重要的现实意义,20 多年前的呼格吉勒图案不能不说是一个惨痛的教训。另外绝大多数司法实务工作人员还没有真正了解犯罪阶层论,对于一些概念感觉陌生是正常的,这不是运用犯罪阶层论的根本障碍。笔者认为,实践中提倡犯罪阶层论可以分两步走:第一步是过渡阶段,在这个阶段可以采取犯罪构成四要件理论和犯罪阶层论并行的做法,多数办案人员已谙熟传统的犯罪构成四要件理论,且犯罪构成四要件理论对于大多数案件的定性没有问题,因此可以继续沿用四要件理论,但对于极少数疑难案件则可采用犯罪阶层论进行分析,也就是不为理论所困,坚持理论服务实践;第二步是成熟阶段,即通过理论研讨、实务培训等方式,不断提高实务人员对于犯罪阶层论的认识和理解,逐步引导司法实践运用犯罪阶层论解决问题,从而最终实现我国犯罪构成理论的华丽转身。