《未成年人保护法》修订应充分体现儿童法和社会法定位

邓 丽 刘仁文

在国际竞争日趋激烈、老龄化社会逐渐迫近的新时代，儿童的保护和教育关乎国家、社会乃至人类共同体发展的全局。正是立足于这一高度，习近平总书记深刻指出，“培养好少年儿童是一项战略任务，事关长远”，①2015 年6 月1 日，习近平总书记在会见中国少年先锋队第七次全国代表大会代表时的讲话。要求“全社会都要了解少年儿童、尊重少年儿童、关心少年儿童、服务少年儿童，为少年儿童提供良好社会环境。对损害少年儿童权益、破坏少年儿童身心健康的言行，要坚决防止和依法打击。”②2014 年5 月30 日，习近平总书记在北京市海淀区民族小学看望少年儿童时强调全社会要给孩子营造一个健康成长的良好环境。

在我国，儿童保护领域的基础性、综合性法律文件为1991年制定、2006年修改的《中华人民共和国未成年人保护法》。此“未成年人”之谓与国际公约如《儿童权利公约》所习用之“儿童”均指十八周岁以下的自然人，二者在内涵及外延上并无二致，本文亦在不同语境下灵活使用和切换。鉴于近年来我国儿童发展领域的社会问题复杂多样，儿童权益受侵害的个案层出不穷，儿童保护制度面临新的挑战和发展，2019年11月全国人大常委会法制工作委员会就《中华人民共和国未成年人保护法（修订草案）》（以下简称《修订草案》）公开征求意见。《关于<修订草案>的说明》阐述了本次修法的指导思想和总体思路，殊值赞同，惟篇章布局和具体规范尚有待细致研讨。

一、《未成年人保护法》之儿童法与社会法定位

《修订草案》一改“宜粗不宜细”的传统立法修法思路，大幅增加未成年人保护条文，细致规定未成年人保护举措，在立法理念和体系建构上均有重大突破，成效可期。尤其是，第5条规定“最有利于未成年人原则”，是国际人权领域儿童最佳利益原则迄今在我国立法文件中最接近、最明确的表达，对于我国积极履行国际公约义务、逐步内化儿童保护国际标准有着深远的意义。又如，第11条明确支持建设未成年人保护相关学科、专业、研究等，对于构建本土化的、坚持问题导向的社会主义社会保护法体系具有重要的推动作用。

然而从篇章布局和具体规范来看，当前草案文本在顶层设计、体系融贯方面尚存在明显的不足，有待斟酌研讨。考虑到《未成年人保护法》的调整对象、法律属性，笔者建议本次修法应立足中国国情，引入国际标准，以儿童利益最大化原则为统率，将父母首要责任、国家全局责任和社会协作责任统合为有机整体，充分体现《未成年人保护法》作为儿童法和社会法的基本定位。所谓儿童法，实为学理上的领域法概念，①刘剑文：《论领域法学：一种立足新兴交叉领域的法学研究范式》，载《政法论丛》2016 年第5 期。乃是以儿童为本位，旨在系统化建构儿童权益保护法律体系，即如《儿童权利公约》所要求的，以“儿童最佳利益原则”为统领，辐射至“关于儿童的一切行动”，对儿童生存与发展权益的贯通性、综合性保护体系。社会法则是实证法上的部门法概念，是具有中国特色社会主义法律体系的组成部分，遵循公平和谐和国家适度干预原则，通过国家和社会积极履行责任，为劳动者和弱势群体提供必要的保障和保护。②参见国务院新闻办公室于2011 年10 月27 日发布的《中国特色社会主义法律体系》。儿童是儿童法领域的主要赋权主体，同时也是社会法范畴的重要保护对象。

二、《修订草案》篇章布局应呈现儿童保护责任的层次与结构

在国际人权领域，联合国《儿童权利公约》围绕“儿童利益最大化原则”系统规范各方主体的责任，凸显家庭的首要责任和国家的全局责任，为构建现代儿童保护责任体系提供了重要的体系化指引。以此为观照，《修订草案》可通过科学的篇章布局呈现未成年人保护责任的内在层次与架构，从而在全社会范围内构建起权责分明、互有衔接的未成年人保护机制。

1.家庭-国家-社会保护体系

首先，家庭对于儿童的成长和教育具有不可替代的重要意义，应获必要的保护和协助以尽其责任。《公约》肯认“父母或视具体情况而定的法定监护人对儿童的养育和发展负有首要责任”（第十八条），并视家庭关系为儿童维护其身份的重要要素之一，要求“如有儿童被非法剥夺其身份方面的部分或全部要素，缔约国应提供适当协助和保护，以便迅速重新确立其身份”（第八条）。正是基于对家庭照护责任的认同和支持，《公约》指出：“家庭作为社会的基本单元，作为家庭所有成员、特别是儿童的成长和幸福的自然环境，应获得必要的保护和协助，以充分负起它在社会上的责任”。

在《公约》体系下，家庭照护儿童，国家保护和协助家庭。根据《公约》，国家应承担儿童权益保障的全局责任。这里的全局责任涵义有二：其一，普遍责任。国家须“确保儿童享有其幸福所必需的保护和照料”，采取一切适当的立法和行政措施规范父母、法定监护人或其他责任个体的权利和义务，并确保有关机构、服务部门及设施符合主管当局规定的标准（第三条）。其二，兜底责任。国家应“最大限度地确保儿童的存活与发展”（第六条），并有责任“采取一切适当的立法、行政和其他措施”为困境儿童提供所需的救济、保护和保障（第十九条）。国家承担儿童保护和家庭协助责任，需要依靠国家机构协作和社会资源聚合，由此延伸出社会协作责任。《公约》多处要求缔约国为儿童和家庭提供社会支持和社会服务，诸如“确保发展育儿机构、设施和服务”（第十八条），“建立社会方案，向儿童和负责照管儿童的人提供必要的支助”（第十九条），要在收养程序中提供“必要的辅导”（第二十一条）等。

综合而言，家庭首要责任、国家全局责任和社会协作责任因侧重不同、层次不同而得以共同构成有机的、系统化的现代儿童保护责任体系。

2.《修订草案》篇章布局的不足及其完善

《修订草案》第5条肯认“最有利于未成年人原则”，与《民法典（草案）》第1044条规定的“最有利于被收养人的原则”如出一辙。后者被起草机构明确解释为采纳建议“将我国已加入的联合国《儿童权利公约》中关于儿童利益最大化的原则落实到收养工作中”。①参见2019 年10 月20 日全国人民代表大会宪法和法律委员会《关于<民法典婚姻家庭编（草案）>修改情况的汇报》。如此，“最有利于……原则”应视为《公约》“儿童利益最大化的原则”的中国法表达，对于我国积极履行国际公约义务、逐步内化儿童保护国际标准有着深远的意义。

但是从当前体例设置和内容安排来看，《修订草案》对儿童保护责任体系的构建尚不够鲜明和系统，分章布局过于扁平，存在标准不一、层次不明的问题。《未成年人保护法》修改前分为七章，除去总则章、法律责任章和附则章外，其余四章分为“家庭保护”“学校保护”“社会保护”和“司法保护”，分类标准可大致归为场域/领域，亦可宽泛归为主体，虽不分明但尚可保持一致。《修订草案》未改变总体结构，而在主体章节中增加“网络保护”和“政府保护”两章，穿插在“社会保护”章和“司法保护”章之间。新增章节固然为时代所需，但如此安排存在两个突出的问题：其一，章节的分类标准不统一。“网络保护”属于按场域分，不能归为主体；同时“政府保护”属于按主体分，不能归为场域。两者同时增补、并行而立，使得章节的分类标准明显杂糅，不符合科学立法的要求。其二，章节的内在层次不分明。如前所述，在现代儿童保护体系中，家庭承担首要责任，国家承担全局责任和兜底责任，社会机构承担协助责任。《修订草案》将六个方面的保护按照家庭、学校、社会、网络、政府、司法的次序排列，无法体现未成年人保护体系的内在逻辑层次。尤其是，政府和司法保护同属于国家保护，放在最后只是机械地兜底，实则不利于未成年人保护事业对机构、经费、资源进行布局和调配。例如，第54条规定，密切接触未成年人行业的用人单位有义务就应聘者是否具有禁入情形向公安机关查询；但是至第89条方规定，国务院建立信息系统，由公安机关提供查询服务，这种编排顺序显然是有违制度建构逻辑和法律认知特点的。实际上，整个第六章“政府保护”的规范内容本应作为制度基础提前布局。

鉴于以上种种，笔者建议《修订草案》通过调整结构，彰显未成年人保护责任的内在层次与架构，其中最为重要的是，以《公约》所确立的儿童保护责任层次为观照，《修订草案》可进一步强调国家责任以体现对未成年人受保护权的切实保障。由此出发，《修订草案》可在篇章布局上作两点具体调整：（1）将“政府保护”章顺位提前，作为第二章的内容，彰显国家的全局责任，“司法保护”章虽然同为国家责任，更多是体现兜底责任，因此可以继续保留在后面。（2）将“网络保护”章并入“社会保护”章，以此解决分章标准杂糅的问题，同时也实现社会协助责任的与时俱进。

三、《修订草案》规范内容应体现儿童主体地位与儿童保护现实需求

我国历史上曾长期奉行家国一体的治国理念，儿童的地位和利益完全附随于家庭，家庭本身则作为国家治理的传导链条而存在，由此儿童往往成为被家国利益裹挟的“客体”。1949年新中国建立，随着经济和社会的发展，家与国之间的直接联结被打破，个体和社会作为新的价值维度被发现。在新的时代背景下，《宪法》肯认基本人权原则，儿童成为具有完整独立人格并有权获得特殊保护的法律主体。肯认、尊重和保障儿童的主体地位是构建现代儿童保护责任体系的逻辑起点。当前，《修订草案》“总则”章已概括规定未成年人的平等权、参与权和受保护权等，并对“最有利于未成年人原则”进行阐释，充分体现出对未成年人主体地位的尊重和保障。但在制度规范层面，尚有不少完善空间，试枚举数例以释之。

1.未成年人参与权的具体实现

《修订草案》各章分不同情境具体规定如何实现与保障未成年人参与权，行文之处不乏细微差异：如第18条针对父母/监护人决议情境，规定“父母或者其他监护人应当根据未成年人的年龄和智力发展状况，在作出与未成年人权益有关的决定时告知其本人，并听取其意见。”第22条第1款针对父母离婚情境，要求“父母处理离婚事务时，应当妥善协商涉及未成年子女的抚养、教育、探望、财产等事宜，听取有表达意愿能力未成年人的合理意见。”第98条第2款针对离婚案件司法审判情境，要求“人民法院审理离婚案件，涉及未成年子女抚养问题的，应当听取有表达意愿能力的未成年子女的意见，根据保障子女权益原则和双方具体情况依法处理。”

以上条文皆通过责任主体的“告知”和“听取”义务保障未成年人的参与权，但有时限定至“有表达意愿能力未成年人”，有时不作限定，缺乏统一的尺度。必须肯认的是，不同情境下的不同主体所承担的责任确有不同。但要精准把握其间之“度”，还需在理论上厘清未成年人参与权保护的原则、标准与规则。笔者认为，凡涉及未成年人的情境，都应尊重未成年人的参与权和表达权，尽量探明未成年人的意愿，如此方有助于从最有利于未成年人的原则出发对有关事项作出安排与裁断。但同时确要考虑到很多差异的存在：未成年人表达意愿、表达能力的差异；不同主体与未成年人之间关系及联系的差异等。综合而言，父母或监护人，负有教育和保护未成年人的法律义务，应在未成年人所能够（以语言、态度、行为等多种方式方法）表达、表示的范围内尽可能探查未成年人的意愿；其他主体（如人民法院或其他公权力机关）缺乏与未成年人身心发展、学习生活的密切关联，显然只能在未成年人能够表达的前提下听取其意见，未来制度设计中可以通过引入社会工作和专业资源尽可能补充和增进裁判机关对未成年人个体处境的认知和理解。

由此，前引诸条文的表述可略作调整而臻于精准：第18条无碍，第22条第1款去除“有表达意愿能力”之限制，第98条第2款改为“有表达能力”。如此，既能够充分保护未成年人的参与权，又避免要求过苛而难以实现。

2.未成年人监护与收养制度的均衡与贯通

《修订草案》以保护领域或责任主体为标准建构规范体系，这就可能导致同一法律主题分散于不同章节，不仅牺牲了法律文本的平易和通达，也会给法律的理解和适用带来更多困扰。国家监护制度的碎片化和收养制度的隐而不彰正是由此而致。

具体而言，“政府保护”章第85条至第87条详细规定了国家监护制度的适用，包括临时监护和长期监护，并且将国家监护的主体通过国家-政府-民政部门的递延加以明确，外观上构成相对完备的国家监护规范体系，但“司法保护”章第99条至第101条又从司法审判的角度对国家临时监护和长期监护的程序进行规范，造成条文的繁冗和内容的断裂。与此形成对比的是，对被收养未成年人具有重大影响的收养制度，除去第87条将其作为国家监护后续安置途径简单提及外，并未充分总结和提升实践中广泛适用的试收养、收养回访等有益经验，未能藉此立法契机形成体系化的现代收养程序。同是国家责任的重要内容，国家监护与收养制度在内容上显然是繁简不均的。

现代立法讲求体系化，以利于通过法律的体系解释包容更多的制度诉求。《修订草案》大力增补内容，有效地拓展了未成年人保护事业的作为空间，但同时应当注重内容的融贯性，即同一主题的规范条文不仅在本法案内部相互呼应和勾连，亦应与其他法律文件相关内容妥实互补。由此而论，考虑到规范基础不同，虽国家监护和收养干预同属政府保护责任，两者张弛应有所不同。

一方面，国家监护相关内容过于繁冗，应当着力收紧。具体可作两点完善：一者，对照《民法总则》有关内容，同类条款予以删减，如《修订草案》第86条可容于《民法总则》第36条，即可删之，或转致。二者，《修订草案》“司法保护”章有关国家监护条文可在转换表述后一并规定于“政府保护”章。另一方面，收养相关内容过于简略，应在总结实务经验的基础上予以合理拓展。建议《修订草案》第87条第2款删去“对于依法收养的……对未成年人的国家监护终止”表述。同时增设新条文专门规范收养程序中的干预、支持和服务，具体包括设立试收养期、收养评估、收养监督回访。兹试拟增补之第八十八条四款内容：第一款，对于依法收养的，民政部门审查后认为收养登记申请符合本法规定条件的，征询各方当事人意见，设定不少于三个月的试养期。第二款，试养期届满，民政部门根据有关机构出具的综合评估报告，在三十日内对有利于保障未成年被收养人健康成长、可期待在收养人和被收养人之间建立良好父母子女关系的收养申请予以登记。第三款，对试养评估报告不合格的收养申请，民政部门应作出不予登记的决定并书面说明理由。第四款，收养关系成立后，对未成年人的国家监护终止。民政部门对登记在册的收养关系实施或委托实施监督回访，确保未成年被收养人健康成长。

3.未成年人保护创新机制应予精细度量

《修订草案》在诸多方面积极创新，充分吸收先进理念，有效地提升了法案的前瞻性，但某些机制创新尚缺乏足够的理论研究和精细考量，有待进一步审酌。例如《修订草案》新设“网络保护”章就未成年人信息保护、防范沉迷网络、禁止网络暴力等内容进行了相当深入细致的制度探索，但在责任主体覆盖、网络暴力外延等具体问题上仍与网络社会现实有相当的隔膜和疏离：《修订草案》第63条至第65条集中规定网络产品和服务提供者的保护责任，但是忽略了电信服务商在现代网络体系中的关键角色和地位，导致网络保护难以切实到位；《修订草案》第62条规定禁止利用网络制作、复制、发布、传播包含暴力等在内的法律法规禁止内容的信息，偏于宽泛的表述对包括虐待虐杀动物在内的新型网络暴力样态缺乏应有的规制力度。

前文已述，《修订草案》应在结构调整中将“网络保护”章并入“社会保护”章，在此基础之上，笔者建议继续坚持时代创新，进一步完善有关网络保护的规范内容。基于前瞻视角，至少可从以下两方面予以充实。

其一，将网络保护责任主体扩展至电信服务商。《修订草案》力图通过对网络产品和服务提供商课以保护责任，全面保护网络时代的未成年人。但笔者在行业走访和调研中发现，手机供应是网络服务的入口，也是真实个体进入虚拟网络的重要通道，在此阶段识别网络服务使用者的年龄，划定未成年人群体，将极大地有助于网络产品和服务提供者切实履行尽责保护义务。有鉴于此，建议《修订草案》将手机供应环节一同纳入网络保护考量，在“网络保护”制度中要求电信服务商、网络产品和服务提供者通过行业合作共同履行对未成年人的网络保护义务。

其二，将网络暴力样态扩展至虐待虐杀动物的新型暴力。近年来，随着自媒体的迅猛发展，虐待虐杀动物的暴戾行为模式通过网络大肆传播，对未成年人的身心健康造成不亚于传统暴力形式的伤害和影响，甚至引发暴力倾向、教唆暴力犯罪，成为网络时代的新型暴力样态。自2019年以来，全国人大会议两度作出相关建议，而有关政府部门却苦于缺乏法律依据难以实施有效打击。2020年春节期间的突发疫情更是凸显保护动物对于人类社会安全与发展的重要意义。建议《修订草案》以增补网络保护规范为契机，将虐待虐杀动物的新型暴力纳入禁止范畴，在条文中可作为特别暴力形式单独表述。具体而言，可将《修订草案》第44条和第62条进行整合，在列举项末增加“虐待虐待动物”内容予以特别警示，同时在“法律责任”章第123条中作相应增补。

四、结语

《未成年人保护法》是以未成年人为保护对象的法律，既是儿童法，又是社会法，应当充分体现儿童法和社会法特性，一方面从理念到制度、规范均应彰显未成年人的主体地位，另一方面又要积极回应现实需求、加强国家干预、引入社会资源、增加社会支持和社会服务。新的时代背景下，保护和教育未成年人面临更多的挑战，笔者建议，《修订草案》进一步调整和完善其结构、制度和规范，以更加清晰地彰显保护层次，更加融贯地统合保护内容，以及更加精细地创新保护机制。