我国未成年人犯罪治理体系的重构与完善——以刑罚的正当化根据为切入点

孙其华

一、引言：未成年人犯罪治理体系之“失灵”

近年来，未成年人犯罪案件高发，且形势日益严峻，与吸毒贩毒、环境污染等广受关注的社会问题一同被列为“世界三大公害”。①参见施雄文：《论我国未成年人犯罪的刑事处遇措施——以刑事负担的基本理念为视角》，载《犯罪研究》2019 年第4 期。与此同时，一方面，随着科学技术的发展与物质生活水平的提高，青少年身心发育与成熟的提前成为不可逆转的趋势，其犯罪手法与犯罪工具也日益复杂化、高科技化，未成年人严重犯罪案件也并不鲜见；而另一方面，随着大众传媒的蓬勃发展与自媒体时代的到来，骇人听闻的未成年人恶性犯罪案件屡屡发生并经由舆论场不断发酵，引发全社会热议，使其社会危害性进一步呈指数级上升。

然而，相比未成年人犯罪案件案情的广受关注，多数未成年人犯罪案件定罪偏轻、量刑偏低，且所适用的刑罚措施也相对轻缓，存在“雷声大，雨点小”的现象。较轻的刑罚处遇措施与较重的犯罪情节往往不合比例，难以发挥其必要的规制功能，引发社会各界对相关处遇措施效果乃至未成年人犯罪治理体系的质疑。

（一）争议：刑事责任年龄应否降低？

尽管刑法规制内容的特定性、制裁手段的严厉性、法益保护的广泛性及其在法律体系中的地位决定了刑法必须具有谦抑性②参见张明楷：《论刑法的谦抑性》，载《法商研究（中南政法学院学报）》1995 年第4 期。，但正因如此，社会公众在谈及未成年人犯罪时，仍然将刑罚视为治理该类犯罪的重要甚至是唯一的手段。由于刑法能够保护其他法律所不能保护的法益，且其制裁手段又最为严厉，因而刑法事实上已经成为其他法律的保障。③参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第25 页。低龄未成年人“触刑”后的“逍遥法外”甚至多次犯罪令公众深感不安，④虽然未成年人犯罪后并非完全不受任何否定性评价乃至刑罚与非刑罚处遇措施，但由于现行刑事政策偏重对未成年人的保护以及量刑轻缓化的整体趋势，未成年人在犯罪后往往很难受到严厉制裁，或其所受到的制裁难以起到特殊预防的作用。也引发了有关是否应当降低我国现行《刑法》中所规定的最低刑事责任年龄，从而使得更多“触刑”未成年人受到刑罚处罚，从而真正实现刑罚的行为规制机能与法益保护机能的争议。这场争议旷日持久，虽然争议各方的观点日益明晰，且已达成一定范围内的共识，如坚持实施对未成年犯罪人的保护政策等，相关领域的理论研究亦汗牛充栋；但迄今为止随着新案件的不断曝光，这一争议至少在理论界也远未结束。通过梳理现有文献，不难发现近年来针对这一争议，已逐渐形成截然对立的“降低论”与“不变论”两种立场。

其中，持“降低论”者认为，我国的最低刑事责任年龄制度已不能适应当前打击未成年人犯罪的实际，因为：（1）由于现代社会未成年人身心发育相对提前，相比数十年前未成年人对自身行为的辨认能力与控制能力均有大幅提高；（2）降低我国《刑法》中的最低责任年龄能够更有效地治理未成年人犯罪；（3）有助于实现刑事法律保障人权与打击犯罪双重目标的有机统一；（4）有助于“触法”未成年人的教育与改造；（5）符合国际主流与我国《刑法》中所明确的责任主义、罪刑相适应原则；（6）传统的未成年人矫正措施缺乏有效性；①张拓：《最低刑事责任年龄弹性化之提倡》，载《青少年犯罪问题》2017 年第2 期。（7）有实证数据表明未成年人犯罪案件数量激增等。

而在持“不变论”的论者中，宋英辉教授的观点较为系统，他认为：（1）我国法律关于刑事责任年龄的规定符合世界刑法潮流与我国国情；（2）持“降低论”者由于缺乏基础性的实证研究作为前提，因而在论证己方观点时存在样本不足与数据缺乏的现象；（3）若一味降低刑事责任年龄，反而会导致随着少年司法与预防刑法的滥觞，最低刑事责任年龄反而越来越低的现象出现；（4）降低最低刑事责任年龄其实是将少年司法无法解决的青少年犯罪问题交由刑法解决，有转嫁责任之嫌；（5）降低刑事责任年龄固然可有助于短时间内犯罪势头的遏制，但会造成未成年犯罪人之间、未成年犯罪人与成年犯罪人之间的“交叉感染”，不利于修复受损的社会关系，因而治标不治本，后患无穷。②参见宋英辉：《理性看待刑事责任年龄制度》，载《检察日报》2016 年10 月24 日。

（二）本质：“以刑代教”VS“以教为刑”

上述两派的争议由来已久，且日益陷入“各说各话”的境地。譬如双方均认为己方观点才是“顺应国际潮流”的，那么真正的“国际潮流”究竟如何，双方所引证的相关数据有无代表性，能否客观反映“国际潮流”？这已超出了法学实证研究的范畴，而更多地构成了一个纯粹的价值判断问题，且双方对于未成年人犯罪案件数量变化情况亦存在异议：近年来世界范围内的未成年人犯罪案件数量究竟是降低了还是升高了？仅基于目前未成年人犯罪领域的研究现状而言，通过核验相关数据、考察各国做法对双方观点的正确性加以验证显然并不现实，因为双方均声称他们所引用的统计数据是真实准确的，所描绘的世界各国的少年司法制度运行状况也是客观存在的，进一步的讨论反而将这一纯粹的犯罪论层面的问题引向了统计学乃至其他更多的研究领域，无法从根本上回应司法实践中未成年人犯罪治理领域的制度性“失灵”与治理体系的固有缺陷，乃至提出相应的完善措施与对策。

而回归到该争议本身，其本质上是一个犯罪论领域的问题，即相关行为人的行为是否构成犯罪的问题。在刑法哲学中，刑罚论在逻辑上先于犯罪论，刑罚正当性理论为反思犯罪论问题确立了基点。在刑法体系中，由于刑罚首先是对犯罪行为的否定性评价，因而刑罚论相对犯罪论而言，在逻辑上具有先在性，故对刑罚正当性的不同理解本质上是对犯罪论领域中各种不同观点的预设。③参见马乐：《纯粹功利刑论之提倡》，载《东方法学》2014 年第3 期。因此，从刑罚论的角度对未成年人犯罪问题加以考量，或能超越“应否判处刑罚”的范畴，从而抽象出更具一般性的结论。跳出双方所援引的各类实证数据与案例，将这一争议抽象至刑法理论层面，从刑罚的正当性理论角度观之，两者间争议的本质在于传统报应刑论与现代功利刑论间的固有差异，换言之，即主张采取刑罚手段加以制裁的“以刑代教”与采取非刑罚处遇措施乃至保安处分措施的“以教为刑”两者间的差异。

1.“以刑代教”：传统报应刑论的观念

持传统报应主义刑罚观者认为：犯罪是刑罚的原因,刑罚是犯罪的结果,也是惩罚犯罪的唯一手段。刑罚通过惩罚犯罪,恢复道德秩序和法律秩序,实现社会公平和正义。因而在具体案件中，决定适用刑罚不应考虑其是否有利于犯罪的预防,而是必须为了实现正义而科以刑罚。①黄祥清、喻文莉：《现代刑罚理论的基础及其展开——报应刑论与功利刑论的价值分析》，载《法律科学》1999 年第4 期。易言之，报应刑论主张刑罚的正当化依据在于实现正义，而非预防犯罪。

持该观点者认为，未成年人犯罪与普通成年人犯罪在性质与原因上是相同的，仅存在犯罪程度上的差异。因此未成年人犯罪的认定与刑罚的裁量应当以成年人犯罪的构成及刑罚标准为参照，并按照相应的刑罚种类与幅度进行处罚。②董冰、陈文斌：《未成年人犯罪刑事政策变迁路径——基于倡导联盟框架的分析》，载《学术交流》2015 年第10 期。而刑罚作为一种痛苦被施加于犯罪嫌疑人，其本身就是一种报应主义的反映，是一种纯粹的“报应”。这种“报应”固然存在“报复”的成分，但却不同于纯粹的报复：报应通常应有节制；而报复则通常以放纵为特征。③参见林山田：《刑罚学》，台湾商务印书馆1983 年版，第48-49 页。刑罚的目的不在于预防，预防本身仅是一种手段，其真正目的在于对犯罪人施加报应。尽管刑罚措施作为报应手段，其本身具有害恶内容，但这种恶害并不否定报应的正当性，因为作恶者由于事先实施害恶行为而招致害恶，这是一种自业自得的伦理法则的体现。④冯军：《刑事责任论》（修订版），社会科学文献出版社2017 年版，第250 页。传统的报应刑论并非“以牙还牙，以眼还眼”式的原始报应论，而是将犯罪对被害人所造成的痛苦经由刑罚反向施加于被告人。

而具体到未成年人犯罪的论域中，未成年人实施犯罪，就必须承担犯罪所带来的后果。由于刑罚的首要目的在于报应，因而呼吁降低刑事责任年龄，让未成年犯罪人承担刑事责任在本质上可算作是报应刑论的一种体现。这种报应刑论将犯罪未成年人与成年犯罪人等量齐观，视报应为刑罚的重要正当化根据。

2.“以教为刑”：现代预防刑论的考量

预防刑论认为，刑罚的目的在于预防犯罪，预防的内容包括一般预防与特殊预防。⑤周少华：《作为目的的一般预防》，载《法学研究》2008 年第2 期，第97 页。其中特殊预防的目的在于使罪犯再社会化，从而避免其再度实施犯罪；而一般预防则是通过对犯罪人予以惩罚，威慑到社会中的一般人。⑥张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016 年版，第510 页。预防刑论是与报应刑论对立的另一种刑罚正当化理念，尽管报应刑论在相当长的一段时间内是刑罚正当性来源的主流观念，但伴随着对刑罚功能扩张的深入探讨，预防刑理论在某些方面展现出更大的优势，即其所能产生的一种前瞻性的效果。⑦孙立红：《论报应主义刑罚的积极价值》，载《环球法律评论》2015 年第5 期。预防刑理论作为一种社会治理工具，具有独立存在的价值，其使得刑罚能够针对未来危害进行积极的预防与控制，而不是仅仅对已发生的不法事实进行否定性评价。⑧【美】凯斯·R·桑斯坦：《恐惧的规则——超越预防原则》，王爱民译，北京大学出版社2010 年版，第4 页。正如贝卡利亚所指出的，“刑罚的目的只是在于，阻止罪犯再重新对良善公民造成侵害，与此同时规诫其他人不要重蹈覆辙”⑨【意】切萨雷·贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2014 年版，第36 页。。换言之，相比着眼过去的报应刑论而言，预防刑论更加着眼于未来，强调利用刑罚消除未来可能发生的犯罪。

而针对未成年人犯罪，考虑到未成年人的身心发育未达到成熟状态，其重点在于特殊预防，即消除未成年犯罪人其再犯罪的可能。因此，持预防刑论者认为，应当采取对未成年人真正具有教育与矫治作用的处遇措施，方能最大限度地减少未成年人犯罪。与普通刑罚措施相比，非刑罚处遇措施由于能够避免对罪错未成年人进行有罪评价，避免由监禁刑所导致的犯罪人间的“互相学习”与“交叉感染”，往往能够发挥更好的效果。

（三）现实：现有体系的“失灵”

“以刑代教”与“以教为刑”的争议从表面上看是用刑罚还是非刑罚处遇措施治理未成年人犯罪之争，但其出现的实践根源在于，除刑罚措施外，目前对未达刑事责任年龄的未成年人所实施的具有社会危害性的行为，缺乏有效的干预措施。①马丽亚：《中国未成年人罪错行为司法处遇制度的完善》，载《云南社会科学》2017 年第4 期。换言之，针对未成年人的“触刑”，现有体系是“失灵”的。目前面对未成年人犯罪案件，司法实践中往往只存在“判处刑罚”与“放纵不管”两个截然对立的选项，两者间缺乏有效的非刑罚处遇措施与保安处分机制的充分、有效地衔接，阶梯形的处遇措施体系并未形成；且即便是建立在“教育、改造、感化、挽救”基础上的刑罚措施亦往往因为过分重视保护而难以起到足够的特殊预防的效果。

此外，近年来推行的认罪认罚从宽制度与刑事案件速裁程序在简化刑事案件审理程序，从而提高诉讼效率的同时，提倡被告人通过认罪认罚等换取更为轻缓化的量刑与更加迅速的刑事裁决程序。虽然我国目前的认罪认罚从宽程序仅涉及程序从简与量刑从宽，并非控辩双方间的罪名交易，且未成年人犯罪案件在数量上并非认罪认罚从宽案件的主要组成部分，但迄今为止的各项刑事诉讼制度改革仍然在客观上起到了使未成年人犯罪案件的量刑进一步轻缓化的作用。

二、现状：未成年人犯罪治理体系之缺陷

总体上看，现有的未成年人犯罪治理体系之局限主要体现在制度与政策两个层面。具体而言，在制度层面，刑罚与非刑罚的处遇措施规定有待进一步细化，缺乏切实有效的保安处分措施，且不同种类的处遇措施间远未形成统一的、有不同位阶的体系，未能有效回应应然层面的少年司法刑事政策。此外，现有的刑事政策在治理未成年人犯罪案件时偏重于强调保护目的，而在一定程度上忽视了刑法本身的“轻轻重重”与刑事程序所必须具备的“宽严相济”。

（一）制度上：处遇措施规定失之明确细化

由于我国刑事法律中并未规定保安处分的内容，因而目前针对未成年人的特殊处遇措施主要可分为刑罚措施与非刑罚处遇两类。考虑到未成年人的特殊生理与心理特点，各种处遇措施无不遵循“轻缓化”的特征。

在定罪问题上，由于目前我国并无完全意义上的未成年人刑法，因而我国《刑法》普遍适用于成年人与未成年人，即未成年人犯罪在定罪上与普通犯罪并无差异，且现行《刑法》中并不存在专门适用于未成年人的罪名。而在量刑上，针对未成年人实施犯罪行为的，理论上可以适用除死刑以外的其他所有种类的主刑与附加刑。但是，我国《刑法》在设置刑罚种类时并未区分未成年人犯罪与成年人犯罪的差异，而只是概括性地列举了未成年人可适用的主刑与附加刑种类，并在具体规定中体现轻缓化的特点，如极力限制无期徒刑的适用：对于年满16周岁的未成年人而言，只有罪行极其严重的，才有适用无期徒刑的可能；而对年龄在14周岁与16周岁之间的未成年人，原则上不判处无期徒刑。换言之，除非罪行极其严重，②然而，我国《刑法》及相关法律法规与司法解释均未对“极其严重”进行文理解释，因而司法实践往往难以把握其中的尺度，导致该条文的这一“但书”在具体案件的量刑中几乎从未得到适用。未成年人犯罪一般不适用无期徒刑。而在判处自由刑的过程中，法院往往会在量刑中充分考虑犯罪嫌疑人的年龄因素，并就此对其予以幅度相当大的从轻处罚甚至减轻处罚。因而在司法实践中，绝大部分未成年犯罪嫌疑人往往仅被判处管制、拘役及短期有期徒刑。这虽然在相当程度上实现了对未成年人犯罪的刑罚轻缓化，但由于量刑过于轻缓，未成年被告人的犯罪成本相较成年犯罪人而言极低，导致刑罚的特殊预防功能无从实现，不利于预防其重新实施犯罪。

而在判处附加刑时同样如此。以罚金刑为例，按照我国现行法律的规定与相关司法政策的精神，对未成年人判处罚金时，应当根据其具体犯罪情节，并充分考虑其缴纳罚金的能力，最终决定罚金数额。这一灵活的规定虽然有利于贯彻未成年人刑事司法政策，对未成年犯罪嫌疑人进行“区别对待”，但其中的“根据犯罪情节”仅仅是一个原则性刑事司法政策的宣示，存在较大的细化空间。这一模糊化的处理最终导致在未成年人犯罪案件中，罚金刑形同虚设。即便真的对未成年被告人判处了罚金，由于多数情况下未成年人并无收入来源，罚金多由其监护人代为缴纳，在此情形下罚金刑所能起到的功能也是极为有限的。

在非刑罚处遇措施方面，《刑法》第十七条仅规定了对于未达刑事责任年龄的未成年人不施加刑事处罚，并在此基础上激活了其家长或监护人对其加以管教的权能，赋予政府在“必要的时候”对其收容教养的权力，但并未进一步明确这一情形下责令管教与收容教养的启动情形与适用方法，因而相关规定在司法实践中也很难得到激活。此外，其他零星分布在各类法律法规中的非刑罚处遇措施也缺乏必要的针对性，且其适用机制不够灵活，无法满足现实需要。①冯卫国：《“后劳教时代”未成年人刑事处遇制度的改革与完善》，载《山东警察学院学报》2016 年第3 期。同时，各级各种处遇措施之间也没有建立起轻重衔接、有机配合的有效系统，导致其在司法实践中难以得到有效适用，发挥本应具有的特殊预防功能。

（二）政策上：刑事政策过分强调保护目的

总的来说，我国的法律法规强调对未成年人犯罪予以轻缓化处理，未成年人犯罪刑事政策也相对更侧重于保护与预防。②徐岱：《未成年人犯罪的刑法处遇——刑事政策视域下的学理解释》，载《吉林大学社会科学学报》2006 年第6 期。虽然客观而言，轻缓化的刑事政策对于未成年犯罪人的改造有一定积极作用，有利于尽量减少违法犯罪记录及受到刑事制裁给未成年犯罪人造成的不利影响，但一味强调轻缓化亦在一定程度上成为了另一种放纵，并不利于预防未成年人重新实施犯罪。如果一味强调对未成年人犯罪的“教育、感化、挽救”，将未成年犯罪人当作完全的“弱者”与“受害人”，最终会导致人们忽视未成年人犯罪原因的多样化，以及某些未成年被告人极大的主观恶性。虽然部分未成年人所实施的犯罪行为确是对其所受到的“霸凌”乃至施加于其自身的犯罪行为的一种过当防卫甚至是反抗，但部分未成年犯罪人的确主观恶性较大，其所实施的严重犯罪行为却无法归入此类。事实上，未成年人犯罪的原因是多种多样的，其所反映出的主观恶性与社会危险性也各不相同。因而在治理未成年人犯罪的过程中，不应将多样的犯罪原因彻底简化，除了重视教育、感化外，不应忽略刑罚“与生俱来”的报应性作用与惩罚性功能，以及维护社会正义的初衷，对其中部分案件中所体现出的未成年犯罪嫌疑人强烈的主观恶性更不应视而不见。这种纯粹的简单化固然有利于加速司法实践中的未成年人犯罪案件的处理进程，充分保障未成年被告人的合法权益，但显然有其不完善之处。

三、弹性刑事责任年龄：不可行的“第三种路径”

考虑到单一的最低刑事责任年龄制度的弊端与现有未成年人犯罪治理体系的局限性，国内有论者认为，可以通过引入弹性责任年龄制度，赋予司法者在考虑未成年犯罪嫌疑人刑事责任过程中更多更广泛的自由裁量权，从而实现未成年人刑事案件处理模式的进一步灵活化。弹性刑事责任年龄就此成为“降低论”与“不变论”以外的“第三种路径”。

从立法技术的角度看，最低刑事责任年龄作为一种推定，实际上是将经验领域的事实由法律先验性地予以规定。而经验领域的事实必然包含很多偶然性与模糊性，因而部分论者认为在此类问题上只要不存在“明显不合理”的畸高或畸低，争议就显得意义不大了。③李育兵：《浅议最低刑事责任年龄是否应该降低》，载《预防青少年犯罪研究》2016 年第4 期。因为无论最低刑事责任年龄具体设置为几岁，均会引发争议，且司法实践中也难免会出现低于该年龄的未成年人实施犯罪的情形。由于自然人的刑事责任能力的有无并无清晰的界限，因而刚性的最低刑事责任年龄的设置与刑事责任能力的本质特性不符。④张拓：《最低刑事责任年龄弹性化之提倡》，载《青少年犯罪问题》2017 年第2 期。未成年人刑事责任能力的取得并不是一蹴而就的，而是经历了认识不断深化发展的线性过程，很难将某一具体的年龄作为截然区分未成年人刑事责任能力有无的临界点。再者，最低刑事责任年龄的设置仅仅考虑到了一定时期内全国范围内一般未成年人的身心发育情况，很难囊括一些极端情形。因而，我国《刑法》中最低刑事责任年龄机制的设置本身无法适应青少年身心发育的客观规律，有其难以避免的缺陷，应当赋予其更大的弹性。具体而言，就是弱化年龄大小在判断刑事责任能力有无时的决定性作用，引入、细化与完善情节标准，不断细化入罪情节，综合考虑各方面要素的合理性。譬如针对不同的罪名、罪行与罪状，设置不同的最低刑事责任年龄，同时针对一些极为特殊的情形，以但书的形式设置一些特殊条款等。

弹性年龄规则有利于对未成年人犯罪案件中的具体情节进行个别化的判断，虽然其核心仍然是对未成年犯罪人的区别对待，但与目前一刀切的最低刑事责任年龄制度不同的是，其实质上在司法实践中赋予了法官极大的自由裁量的空间。这种较广泛的自由裁量虽然从刑法规范的角度而言基本合理，但事实上，其存在的必要性与可行性依然值得商榷。作为典型的制定法国家，我国法官的自由裁量权向来受到一定程度的限制，且并无赋予法官在定罪与量刑上较大自由裁量权的先例。而从司法实践角度观之，随着刑事案件速裁程序的广泛适用与认罪认罚从宽在未成年人犯罪案件中的适用，刑事案件庭审进程日益加快，过于广泛的自由裁量权不仅对案件中相关证据的证据能力与证明力、法官自身的法学素养等提出了极高的要求，同时也必然会延长庭审时间，甚至可能导致诉讼拖延。而从立法角度看，弹性刑事责任年龄的引入意味着对现有未成年人犯罪治理体系的全方位变革，完全放弃最低刑事责任年龄制度意味着对现行《刑法》总则部分及相关法律法规的全面修改，其立法成本也是难以估量的。因而在现阶段引入弹性刑事责任年龄制度缺乏基本的可行性。

四、重构：未成年人犯罪治理体系之完善

由于弹性刑事责任年龄制度的不可行性，保留现有的固定的最低刑事责任年龄机制势在必行。由于前文所述的我国现行未成年人犯罪治理体系在制度与政策两个层面的自身局限性，我们亟需对现有体系进行完善与重构。而从刑罚的正当化根据的角度切入，考虑到纯粹的报应刑论与预防刑论的局限性，在治理青少年犯罪时应当重视个别化原则与特殊预防的重要作用。

（一）个别化原则

报应刑论注重刑罚对犯罪人的报应功能，往往仅注重刑罚的统一性而忽视了个案中的具体情形。未成年人犯罪有其自身的特点，因而个别化原则的适用有其合理性与必要性。个别化原则是由德国学者瓦尔伯格于1869年提出的，主要包含两方面的内容：一是在适用刑罚时既要考虑“犯罪”本身的情况，即“事”的情况，体现具体犯罪的严重程度；也要考虑犯罪人的情况，即“人”的特殊性。①瞿中东：《刑罚个别化的蕴涵：从发展角度所做的考察》，载《中国法学》2001 年第2 期。二是指在刑罚的规定与适用中必须充分考虑到个别犯罪人的具体情况，从而做到“具体问题具体分析”，从而有效地惩罚和预防犯罪。②参见赵赤：《论刑罚个别化的根基和属性——一种多视角的分析与考察》，载《武汉科技大学学报（社会科学版）》2005 年第2 期。申言之，在未成年人犯罪案件中，贯彻个别化原则，就必须根据犯罪结果的不同，适用不同的处遇措施，以确保“宽严相济”的刑事政策得到充分贯彻，而非一味强调刑罚的轻缓化。

（二）特殊预防原则

特殊预防原则的功能在于，使犯罪嫌疑人、被告人在受到刑罚处罚或其他非刑罚措施惩治的同时，也受到教育、感化与挽救，从而树立守法意识，不再实施新的犯罪行为。针对未成年人犯罪，我国设立了诸多种类的非刑罚处遇措施，这一方面贯彻对未成年犯罪人轻缓化的刑事政策，另一方面避免短期自由刑所造成的“交叉感染”与“互相学习”，使相关“触刑”未成年人能够更好地回归社会。但是，由于在立法层面我国《刑法》等相关法律中有关未成年人犯罪非刑罚处遇措施的规定均过于简略，多流于宽缓司法政策的宣示；司法实践中各地社区矫正等配套措施的发展程度不同，且地区间在具体做法上也存在较大差异，导致很难在全国范围内对未成年犯罪人进行相对统一与完善的特殊预防。因此，为贯彻特殊预防原则，可以考虑借鉴外国法中的相关做法，设置保安处分制度，以弥补当前我国未成年人犯罪非刑罚处遇措施的不足。以日本为例，日本现行《少年法》设置了保护观察、移送至儿童养护设施、移送至少年院等三种特别适用于未成年人的保安处分类型。① 【日】川出敏裕、金光旭：《刑事政策》，钱叶六译，中国政法大学出版社2016 年版，第282 页。而在司法实践层面，日本的未成年人司法系统也相当完善，从侦查、起诉到最终审判，再到刑罚或非刑罚处遇措施的执行等一系列流程，都有完善的配套规范予以配合，从而更有效地保障少年司法教育与改造功能的发挥。② 【日】上田宽：《犯罪学》，戴波、李世阳译，商务印书馆2016 年版，第274 页。相较于国外，我国法律中并未明确设立保安处分制度，更遑论专门针对未成年犯罪人的保安处分措施，从而导致特殊预防的效果难以彰显。因此，可以适当借鉴国外尤其是大陆法系国家的相关理论与实践经验，在《刑法》等相关法律中增设特别处遇条款，对未成年人保安处分制度予以特别规定，或独立创设针对未成年人犯罪的非刑罚处遇措施立法，从而实现特殊预防的功能。

五、结论

综上所述，我国《刑法》中有关最低刑事责任年龄制度的规定由来已久，而围绕应否降低最低刑事责任年龄展开的“降低论”与“不变论”之争集中反映了我国未成年人犯罪治理体系的“失灵”现状。针对现有治理体系的固有缺陷，弹性刑事责任年龄作为一种相对更为灵活的处理机制尚不成熟，且在司法实践中往往容易导致更多新问题的产生。因而现阶段保留最低刑事责任年龄制度十分必要。笔者认为，在保留现有的固定最低刑事责任年龄制度的前提下，运用个别化原则与特殊预防，对我国的未成年人犯罪治理体系进行重构与完善，是目前治理未成年人犯罪效率最高、最为有效的手段。