法定刑维度中的一般累犯“从重处罚”

张 淼

(南京大学-约翰斯·霍普金斯大学中美文化研究中心, 江苏 南京 210093)

“十九世纪后半叶以来，累犯逐渐成为犯罪学或刑事政策中最为重要的课题”[1]，同时也是规范学上的重要问题。但从二十世纪末开始，规范学上的累犯呈现多样化的发展趋势。现代社会中，一般意义上的累犯是指受过一定刑罚处罚的在刑罚执行完毕或者赦免以后的一定时间之内又犯可能被判处一定刑罚之罪的犯罪分子。这一累犯概念其实就是基于我国刑法的相关规定并结合其他法律体系的有关内容进行的概括与总结，但理论界对于累犯的概念仍然存在着不同的见解[2]。根据我国刑法规范的具体表述，可以将广义的累犯进一步分成一般累犯、特殊累犯和特殊再犯(1)特殊再犯的规定见于我国刑法第356条之规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的。”最高人民法院于2000年4月4日发布的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》将该条规定解释为“毒品犯罪的再犯”。实际上，除上述刑法分则中的特殊再犯外，司法解释中对于同种类犯罪的再犯，也就是特定同类犯罪的“特殊再犯”之规定也较为常见。。无论是一般累犯，还是特殊累犯，甚至特殊再犯，其处断后果均包括了“从重处罚”，一般认为，对各种类型的累犯从重处罚则是基于特殊预防的考虑[3]。

一、一般累犯“从重处罚”的规范涵义

在我国刑法中，一般累犯是指“已满十八周岁的人因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子刑罚执行完毕或者赦免之后在五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪的犯罪分子”[4]。根据目前的资料，已无从证明累犯制度是否与刑罚制度同时产生。但不可否认的是,累犯制度有着相当长的历史，或者至少可以断定，业界在相当长的时间之前就已经在观念上对其进行了反思。对于累犯之所以需要采取“特殊”的处遇方法，是由于一再犯罪的累犯者在人格上的危险性[5]。

我国刑法对于累犯的规定简单明了，付诸司法实践时也可以绕过概念界定直接诉诸累犯成立条件即可完成规范适用，但在针对复杂情形的“数罪累犯”时仍会出现不同见解：既可以从犯罪人的角度解释累犯，也可以从犯罪形态的角度来加以界定。以上两种不同观点对于累犯的成立范围也会有不同结论，并进而影响到“从重处罚”的适用范围。对一般累犯概念的演进历史进行考察会发现，一直都存在“行为人中心”和“行为中心”之不同见解。“行为人中心”将累犯视为一类特殊主体，认为一般累犯是以犯罪分子的身份为特征构成的从重处罚的法定情节，只要在前罪刑罚执行完毕或者赦免之后因再度犯罪而符合法定条件的，即可认定其构成一般累犯，而对于一般累犯这种特殊的主体类型来说，其后果就是需要依照法律规定予以处理[6]。而“行为中心”则将一般累犯界定为一种特殊的事实情况，也就是将一般累犯界定为被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，但是过失犯罪和不满18 周岁的人犯罪除外的情况[7]。“行为中心”的累犯概念实际上将累犯视为基于犯罪行为之上的特殊情况和量刑情节，因此一般累犯情节的效力并不及于行为人实施的其他犯罪，而只能针对符合一般累犯情节的相关犯罪[8]。

从上面的论述可知，不同的立足基点导致了累犯的成立范围也存在差异，进而也必然影响到“从重处罚”的适用范围。究其本质，从重处罚既应有其根据，也应有其适用的对象和具体之操作方法。质言之，“从重处罚”既有其形而上的理念之维，也有适用上的规范范围，更有适用上的技术方法，三者共同构成了“从重处罚”的整体，从不同的层面支撑着“从重处罚”的适用。

“从重”被置于罚裁量制度之内，属刑罚裁量的适用方法。我国刑法中的从重是指，在法定刑的幅度内选择较重的刑罚种类或较长的刑期的刑罚量定方法[9]。整体上，我国刑罚裁量的适用方法具体包括从宽方法和从严方法两种宏观上的大类。其中，从宽的方法包括从轻、减轻和免除处罚；从严的方法则仅包括从重处罚。从逻辑对应关系来看，我国刑罚裁量适用方法体系中的从严与从宽缺乏对称性，从严方法之中缺少了“加重”和绝对的确定“极刑”。实际上，虽然在我国刑法总则中并不存在笼统的加重处罚情节，但刑法分则针对具体犯罪的不同情形设定了具体的加重情节，而且分则中也确实存在极个别绝对确定的“极刑”。可见，我国刑法中与减轻对应的加重方法、与免除对应的绝对极刑都是存在的，但其并不是一种普遍意义上的刑罚裁量适用方法，而是个别化的具体处理。探寻其原因，可以从理念与技术两个维度予以揭示：理念上来说，刑法是刑罚限制之法，如果将突破刑罚幅度上限的权力广泛性授权于司法，则存在引发司法滥用的危险，背离了罪刑法定的基本要求；技术上来说，加重只有存在相邻的更重的刑罚幅度之时才能发挥其应有的效果，而我国刑法分则体系对于具体罪刑关系的设定显然并未提供这一基础条件，也导致了在技术层面上无法真正得到实现。

同作为从宽处罚条件的从轻处罚适用方法相比，从重处罚的单一性特征决定了其适用方法的差异。因为具有体系性的特征，所以从宽处罚既是刑罚的运用方法, 同时也可以被理解为刑罚确定的方法[10]。但对于从重处罚来说，其功能是单一的，仅仅是一种刑罚裁量的适用方法。具体来说，从重处罚的适用方法比照的参照系是不具有特定情节的犯罪，也就是判处相对不具有特定情形的犯罪较重的刑种或者较长刑期，或者说是以基准刑为基础而进行的刑期增加或选择较重的刑种。从这个意义来说，从重并不是在刑罚幅度之内的“平均数值”这一中心之上的刑罚确定，而是在基准刑与法定最高刑期之内形成的“有效刑罚幅度”之内确定具体刑罚之量。具体到累犯制度来说，就是指判处相对非累犯之犯罪较重的刑种或者较长刑期的具体操作方法，亦即需要在基准刑与法定刑幅度内的最高刑所形成的幅度之内进一步裁量刑罚。从重处罚的做法既要以基准刑为基础，又要受到刑罚幅度上限的约束，因而需要受到“双重限制”。

二、一般累犯“从重处罚”的前提

对于累犯来说，一方面可以从正面的法律适用角度进行探讨，也就是从累犯制度设立的动因与初衷来探讨，累犯制度的构建是因为机械的物理决定论和科学评测方法出了问题，所以才需要借助累犯制度背后的理论基础和刑罚后果方面的限制进行弥补，进而也需要从学理的角度探寻其根据[11]；另一方面还可以从法定刑设定的角度反过来进行分析，也就是从法定刑的设定来分析。虽然我们都从“罪刑”关系的角度去诠释犯罪构成与法定刑之间的关联性，但这种罪刑关系维度则是较为基础的存在，是宏观的理念存在，并非全部内容。进入到微观层次来说，罪刑之间绝对不是单纯的程度上的差异性集合对应关系，法定刑的涵摄范围还把各种量刑情节等因素纳入其中予以考量。

在整个刑罚裁量适用方法的体系中，从轻处罚并没有被纳入法定刑的涵摄范围之内。虽然我国刑法中有所谓的法定刑下限，似乎根据罪刑法定的要求也必然存在对犯罪的刑罚下限措施。但实际上，罪刑法定并非仅要求严格恪守刑法的规定进行处罚，罪刑法定并不是单纯的刑法法定主义，而是在国家与个人发生冲突的时候所采取的法律理念[12]。亦因此，无论怎样规定，对于犯罪人采取矜恤的思想都在各国刑法之中有所体现，即便在刑罚最为严酷的封建时代，赦免制度等从宽方法也广为适用[13]。

就我国的刑法规定来看，虽然从刑法第3条的表述仅能够得出“刑法法定主义”的结论，但整体上仍然存在着突破法定刑下限的规范空间。根据刑法第63条第二款的规定，犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准之后仍然可以在法定刑以下判处刑罚。虽然这一条款并不常用，但至少在法律上预留了空间。“许霆案”就是基于该条文的规定才得以从无期徒刑的形式合理要求转变为五年有期徒刑的实质合理惩罚。所以，对于从轻处罚来说，虽然有时并没有减轻处罚或者免除处罚的规定与其衔接，但法官依旧可以采用适用减轻乃至免除处罚的方法，直接援引刑法第37条与第63条的规定予以适用。实际上，从宽处罚方法存在着体系解读与个别解读之差异，进行体系解读时，从轻处罚就有其独立的含义；而单独对从轻处罚进行界定时，这一方法也有自己的适用空间[14]。

但是，将上述的方法运用于从重处罚方法之上就会得出完全不同的结论。在我国，从重处罚的方法是司法权能之内的唯一从严方法。虽然在立法上也确实存在着其他的从严措施，如加重法定刑等，但实际上赋予法官裁量并进而实施的从严方法只有从重处罚一种，而其他的加重方法都被刑法规范直接通过明确规定的方式予以确立，司法再无发挥的空间。从进步意义来说，立法确实压制了司法擅断的空间，也起到了保障人权的作用。既然加重处罚突破了法定刑的上限，那么从重就无法突破法定刑上限的约束。忽略法定刑幅度上限的边界限制作用之外，作为具体行为样态之法律后果的法定刑幅度上限其实就包括了累犯等需要予以从重处罚的量刑情节在内。总则中的从重处罚规定适用范围目前仅仅有累犯与教唆不满十八周岁的人犯罪两种情形，分则之中的从重处罚虽然数量较多，但在具体适用时都会以分则中具体法定刑设定为基础。因此，作为分则的法定刑幅度不仅包括了针对一般行为样态的处罚后果，还包括了特殊情形的处罚后果，如累犯和教唆不满十八周岁的人犯罪等情形。

从重处罚的具体适用方法来看，就是指对相比较不具有从重情节的“裸”的行为事实采取相对较长刑期或者较重刑罚种类的方法。因此，确定基准刑是进行从重处罚的前提条件。我国刑法中的刑罚种类相对丰富。从具体的刑罚幅度来看，有的刑罚幅度往往包括了多种刑罚种类。当然，就主刑而且是纯粹意义的主刑来说，法定刑幅度似乎都将有期徒刑作为“中心”，因此单一的刑罚幅度之内至多只有三种主刑。如果将附加刑的独立适用也纳入考量的范畴，则法定刑的幅度得到进一步的拓展，则可以认为法定刑的刑罚幅度包括了更多的刑罚种类。但无论进行怎样的理解，从重处罚都是建立在基于基准刑之上的“加重处罚”，所以都应该在法定刑幅度之内预留可以采取选择相对较重刑罚的可能，否则这种从重处罚就变得机械且毫无意义，或者失去了应有的含义。

三、一般累犯废除论评价与实证反思

(一)完善一般累犯与废除一般累犯的论争概览

在我国，为了应对社会形势的发展，刑法自1997年颁布以来进行了多次修订。与刑法分则针对具体犯罪进行直接与具体规定不同，刑法总则具有抽象性与概括性的特征，因而更强调稳定性。亦因此，直到2011年第九次对刑法进行修改时才首次对刑法总则部分内容进行调整，累犯就是本次修改的刑罚制度之一。2011年发布的《刑法修正案(八)》对累犯的成立条件加以修改，在对特殊累犯成立范围进行扩大的同时也将未成年人从一般累犯的成立范围中予以排除[2]。对于累犯制度的修改不仅细化了特殊累犯的成立范围，还对一般累犯的成立范围进行了科学化处理。总体上可以将其概括为，通过“一松一紧”的方式进一步“完善”了累犯制度。对于一般累犯成立条件进一步限制，也就是将未成年人从累犯的成立范围之中予以排除，这符合“对未成年人进行特殊保护的国际潮流与趋势”，而扩大特殊累犯成立范围则又是基于社会管理的情势所需。总之，我国的累犯制度得到了进一步的细化与完善。

与完善累犯之观点相对立，晚近以来也有提出删除刑法中累犯规定的见解。实际上也就是将刑法中累犯规定直接删除，从而将累犯制度彻底从我国刑法之中予以剔除[15]。提出废除累犯主张的根据主要有两个方面。其一是作为大陆法系刑法之典范的德国刑法典将累犯制度彻底废除。世界范围内一般累犯制度各有不同，大陆法系国家刑法对这一问题的规定也屡加修改，德国在新近的修法中废除了累犯制度。德国刑法废除累犯制度的理由是累犯加重制度违背了行为刑法原则。其二是就后一犯罪本身而言，无论是否为累犯，在后一犯罪本身的不法内涵上不会产生任何改变，所以，超出后一犯罪的法定刑幅度对累犯进行加重处罚，就与以行为本身的危害为标准来认定犯罪的行为刑法原则相矛盾[16]。根据德国学者对此问题的阐述，在众多的事例中纯粹的自由刑对预防再犯来说不仅是不合用的，而且促进了再犯，这是自李斯特以来就广为人知的。现在人们可以接受并且认为再犯倾向的促成是一个必须由行为人承担责任的缺陷。再犯是更重责任的标志，它不仅证明了个别的对法的不忠诚，而且它明显地否定了由规范所确定的正确性[17]。正是认为累犯制度已经背离了现代意义上的客观主义行为刑法观，对其彻底抛弃也是历史必然。我国当下的刑法理论也正深受德日刑法的影响，而累犯制度也并未真正地起到多大作用，因此将其从刑法典中予以删除也并无不妥。

总体上说，废除一般累犯的观点在学理上并无不妥，无论是理论基础还是逻辑推理上都不存在明显的瑕疵。但其结论很显然无法被社会大众与实务界所接受，即便对于学术界，上述废除累犯制度的观点都显得极端与另类。德国废除累犯制度宏观背景也并未对我国刑法中的累犯制度与学理研究带来太多的冲击。借助刑法修正案“完善”累犯制度东风，对于累犯适用条件的解释学与构建系统性累犯制度的教义学反而呈现出较为繁荣的走势，这不得不说是一个较为“反常”的现象。在刑法学界，德国刑法理论与司法实践已经成为检验我国刑法理论与实践的通行标准，而累犯问题并没有引发关注，个中缘由值得深入探究。在我国，一般累犯的概念并没有因为刑法对此问题的具体规定与不断完善而出现真正的融合，相反却因为法律规定具有直接的可操作性而忽略了对一般累犯本质的探讨。

(二)一般累犯“从重处罚”实证效果缺失

累犯制度是否真的起到了应有的作用，这不仅是一个理论问题，同时也是一个实证问题。理论上所探讨的诸多命题，一般均来自实证方面出现的难题，同时也因为对上述难题无法得到有效解决从而导致原有理论陷入了无法摆脱的困境。从某种意义来说，各种不同的学说理论实际上一直都存在，但是因其在一段时间之内并未被激发出来，所以并没有受到重视从而引发关注。只有既有的理论出现偏差后，其替代性理论才能真正得到发挥的空间。从另一个角度来说，理论实际上是为具体的操作方法提供注释或者支撑。实证意义上的法律制度在遇到特殊困境时是无法摆脱自身局限性的，或者无法从根本上改变被动局面，相反，只有通过“革命”的方式对具体的制度进行颠覆性改变才能真正解决问题，而改变具体实践做法的动因也需要从理论上进行诠释。

从纯粹学理的角度来说，对于一般累犯和特殊累犯进行从重处罚的原因似乎并不相同。从重处罚是否真的能够起到预期的效果，不得缓刑、假释和限制减刑的权利限制是否真的起到了实际的预防性作用，都是无法得到验证的假设。从某种意义来说，作为规范学的刑法解释仅仅从这一结论具有“天然合理性”出发进行着合理性阐释而已，也用着较为朴素的思辨性分析方法进行着说明，所以才会存在着不同的学说与主张。正因为如此，那些对于一般累犯从重处罚持怀疑与批评态度的观点就颇为值得尊敬。至少其从基础性的理论出发对累犯制度的合理性提出了质疑，从实证的角度对累犯的实践效果予以了讨论。因此，对于一般累犯实践的验证可以从从重处罚的实践效果和从严量定的司法方法两个方面进行。一般意义上，一般累犯前罪的轻重与性质、累犯前后罪的关系、累犯前罪刑罚执行完毕或赦免以后至再犯罪时间的长短对于量刑结果均不产生显著影响。经验层面的累犯情节量刑适用呈现出“轻轻重重”的适用规律[18]。

对一般累犯从重处罚的实践效果进行评判，首先要确定评判的标准。对于受到从重处罚的一般累犯来说，从重处罚的目的同非一般累犯并无本质差异，都需要受到刑罚目的之约制。也就是通过从重处罚后对于一般累犯人的预防再犯罪之目的是否得到实现，是否有效地阻止了犯罪人重新犯罪。实际上，一般累犯制度就是因为有期徒刑以上刑罚的实际执行并未真正发挥应有的效用，刑罚目的对特定主体丧失了应有效果。如果以此为目的，则加重或者采取更为极端的处遇措施等也并不违背刑罚目的之设定。相反，这种受到限制的从重处罚反而变得不伦不类，既依附于行为的客观样态之上，又对行为的客观样态有所背离，显然是矛盾的。

四、重新审视法定刑的涵摄范围

我国刑法中的法定刑是指刑法分则规范对具体犯罪所规定的适用刑罚的规格和标准，具体包括对具体犯罪行为所适用刑罚种类与刑罚幅度，并分成针对具体罪名的法定刑与以及针对具体行为的法定刑两种不同情况。罪名的法定刑是指刑法分则针对具体犯罪所设定的刑罚上限与下限所形成的法律后果整体；而针对具体行为的法定刑则是指由刑法分则规范针对相对具体的犯罪行为类型所确定的刑罚幅度。某个具体犯罪只有一个法定刑幅度就是该罪名的刑罚幅度，这表明刑法分则规范将该犯罪行为在程度上进行了整体的概括，因此只能以这一刑罚幅度为基础对犯罪行为予以量刑。如果具体罪名存在两个以上的法定刑幅度，则是因为刑法分则将该犯罪行为进行了更细化的区隔，不同的刑罚后果就构建在具体罪状行为的描述分级之上。除去特殊情形之外，我国刑法分则规范对法定刑的规定方式原则上采取了相对确定的法定刑的方法，具体来说共有六种不同的情形[19]。

按照规范的结构要求，法定刑与罪状共同构成了完整的刑法分则规范。从正面的逻辑关系来看，罪状部分规定、描述具体犯罪的基本构成特征，而法定刑则是作为具体罪状的刑罚后果；反过来看，法定刑所确定的刑罚幅度与罪状之间也仅仅是大致的对应关系，并不具有精确对应性。将罪状与法定刑分别视为不同的集合，认为罪状集合与法定刑集合之间能够形成精准的一一对应关系，显然并不符合我国的立法规定。也因此，法定刑的涵摄范围就不仅仅是罪状所表述的各类行为样态及其程度，还应当包括总则中的从宽与从严的各种影响刑罚事由和分则中的从宽刑罚事由以及分则中的从重情节。如前所述，法定刑下限对于从宽刑罚事由并无严格的约束性，但法定刑上限不能认为是对罪状中最严重的情形的法律后果，否则从重处罚的方法就无发挥的空间。正是由于从重处罚方法的具体适用上的技术要求，对法定刑幅度上限的涵摄范围就需要进行扩展理解。涵摄范围不仅包括罪状，还包括对各种从重处罚影响事由，具体包括总则中的累犯和教唆不满十八周岁的人犯罪两种情形和分则中各种具体从重处罚影响事由的情形。法定刑就不再是针对行为罪状的惩罚性后果，而是将行为罪状作为决定因素，将其他影响刑罚量定的因素都纳入考量之后的范围。如果按照以上思路来解释法定刑并将罪刑法定理念注入其中的话，会发现真正有效的只有法定刑幅度的上限而已。如符合特定罪状，上限则是无论如何都无法突破的，但法定刑的下限既可以根据法律的明文规定予以突破，也可以根据法律的授权加以适用，甚至可以直接根据犯罪情节等免于刑事处罚。无法突破的法定刑上限自然就成为限制司法权滥用的有效方式，根据行为情状决定刑罚的幅度，进而在该幅度之内再进行精确的刑罚量定。所以法定刑的上限的涵摄范围必然包括了法定的从重处罚事由，这在逻辑上似乎是不争的事实。

如果说法定的从重处罚事由被预先地涵摄在了法定刑之中尤其是法定刑上限之中的话，酌定的从重处罚事由是否也能够认为具有此种包括性呢？对此问题学界存在着不同的见解。有学者认为，酌定的从重处罚事由明显违背了罪刑法定原则，应该被彻底废止[20]。这一观点恪守了罪刑法定原则的要求，具有相当的合理性与正当性。从客观现实出发，我国的法定刑幅度设置是历史阶段的产物，是前罪刑法定时代的技术产物。从这一前提出发，才将我国的重刑主义做法纳入考量的范畴。虽然可以将其视为一种隐性前提，但这一前提确实客观存在。我国的犯罪构成实际上被区分成形式意义的犯罪构成和包含刑罚后果在内的实质意义的犯罪构成两个不同的维度，前者针对行为单一的情形，而后者则包括同类型行为反复实施等复杂情况在内[21]。以罪数论为例，我国的罪数理论之所以无法被竞合论取代，并不是因为我们无法接受竞合论的方法，而是我国刑法所提供的工具与德国刑法的工具之间有着天然差异，也就是犯罪构成中行为的集成性特征，从刑罚结构的角度来说最为突出的表现就是普遍采用重刑主义的做法。质言之，也就是将一般意义上的超越单一行为的二次以上的集合行为和其他情形也包括在内[22]。如果忽略上述工具方面的差异，忽视我国刑法罪刑规范中具体设定前提的话，不仅会破坏我国刑法适用中的合理性，而且也会对被追诉人的权利造成实质性侵害。在我国，刑法适用过程中特别强调“罪名”的作用，其背后的原因并不是多么重视“名称”，而是因为罪名在我国刑法适用的各个阶段中、进行理论分析的各个维度中都发挥着一定独立的作用。罪名并不是单纯的犯罪行为的称谓，而是具有了包括犯罪构成在内的多种功能的结论性表述[23]。

从《刑法修正案(八)》开始，我国也开启了一个构建轻罪体系的立法进程，就是把其他一些较为严重的违法行为转化为轻微犯罪，纳入刑法典，而该类犯罪的法定最高刑只是拘役[24]。实际上，由于这类犯罪的法定最高刑没有达到一般累犯的刑度条件，所以已经被排除于一般累犯的成立范围之外，行为性质也决定了无法成立特殊累犯，因此也导致了对于累犯从重处罚的规定无法适用于轻微犯罪。由此，我们可以从法定刑的角度得出确定的结论，对于上述法定最高刑只有拘役的犯罪，法定刑的涵摄范围已经不包括累犯在内了，至于上述犯罪是否也存在从重处罚的空间，亦即是否符合刑法总则中教唆不满十八周岁的人犯罪和司法经验总结出来的酌定从重处罚情节，仍是值得探讨的问题。

五、结论

法治国家的刑法应该是一部行为刑法，即使要考量行为人的恶性，也只能在行为刑法的范畴内，方得为之。行为刑法并非绝对和行为人刑法对立而相互排斥，但也只是有限度地接纳。在行为责任的前提下，行为人的恶性成为酌衡处罚轻重的重要依据，但仍不得逾越各个犯罪所规定的法定刑范围[25]。法定刑范围不仅提供了对犯罪行为的惩罚性后果，也限制了对犯罪行为惩罚的程度。由于刑罚的适用对象终归是犯罪之人，所以法定刑也必然“有限地”将行为人的因素纳入评价的范畴。我国刑法规定对一般累犯“从重处罚”就是出于上述考虑，法定刑涵摄范围已经将一般累犯等从重处罚的影响事由包括其中；也正是预先地将一般累犯等从重情节纳入法定刑的考量之内，才能使之在具体适用时真正地得以实现。