互联网公共领域的软法治理研究分析

姚宜婷

（西北政法大学，陕西西安 710000）

互联网的快速发展，使得人们的生活、生产方式变得更加丰富多彩，同时带动了传统社会结构的转变，促进了公共领域的快速扩张，由此衍生了新的法治。随着网络公共事件的不断发生，意味着硬法制度已经不再适用于互联网公共领域，而软法之治响应着互联网时代的呼唤，由此得以兴起。但软法之治仍旧存在一定的问题和不足，因此要求我们要积极面对问题，将软法之治与硬法制度将结合，使其得到优势互补，进一步推进互联网公共领域的健康发展。

一、目前软法治理存在的问题

1、软法治理欠缺正当性

现阶段，微信、支付宝等网络平台均受到大众的追捧，拥有数量庞大的用户群体，这也代表了在公共领域的发展中，许多互联网企业都在实行积极的管理措施，其服务的范围较广，且具有一定的公益性和公共性。因此，在出台公共领域的软法规范机制时，应当保证其正当性，确保公共领域公益性和公共性的延续。另外，相较于单纯的内部成员管理中，互联网企业在公益性需求的基础上，在公共领域治理时需要行驶一定公权性的惩戒权。而部分互联网企业的惩戒强度已经与传统的行政制裁站在相同的高度，例如，专职网约车司机在平台上遭到禁号惩戒对其劳动就业权产生了限制，这就说明大部分互联网企业在行驶惩戒权时，并没有得到相关法律法规的授权，从而导致其惩戒权缺乏正当性。

2、软法规范体系存在缺陷

在互联网公共领域中，软法的实行与硬法并没有冲突，但两者的关系却是错综复杂的。目前，软法和硬法之间尚未有有效的衔接机制，从而适当的部分软法规范与一些基本的法治原则相违背，甚至出现了与硬法规范抵触的情况，使得软法规范面临着合法性的问题。另外，现行的互联网软法规范中，具有多种表现形式，包括协议、公约、通知以及临时决定等。而这也表明了软法规范制定存在随意性较强的问题，极易使得人们在认知和辨别上出现障碍，甚至会造成软法内部的冲突，对其权威性和适用性造成了一定的影响。

3、软法制定程序缺乏公正性

在软法制定过程中，缺少了相应的协商、表决程序，这无法体现出软法中参与成员的共同意志。目前，许多互联网行业协会、企业都缺少内部的协商和表决程序，一方面是由于互联网龙头企业主导了行业标准的制定；另一方面是互联网企业在制定软法机制时缺少用户的参与。另外，在互联网公共领域中，软法规范具有一定的溢出性，也就是除行业自我规制的成员外的其他主体会受到影响。因此在出台相关的软法规范时，应当要进行公开征求意见，尤其是利益相关人的意见。除此之外，只有公开软件规范，才能促使人们自觉遵守。而当下许多互联网行业标准制定后，鲜少会向外公布，甚至在网络上进行搜索都不见踪迹。

二、如何有效完善互联网软法治理

1、转变传统的治理观念

在互联网公共领域的管理中，理念的创新要从三个方面出发，包括善治理念、民主理念以及共享共赢理念。首先，互联网公共领域的软法之治应当树立善治理念，而互联网社会组织的发展已经为善治奠定了一定的基础，而网络公民的积极参与，更是在客观上加强了善治理念的实行基础。因此，相关部门应当摒弃以往的管理观念，树立善治理念才更符合当下互联网的发展需求，而善治理念的推行，能有效推进软法治理的实施。其次，在互联网公共领域内，主体之间在进行沟通交谈时，是以协商的方式实现对现实世界的统一理解。这就要求在互联网公共领域的治理中，相关部门和协会在制定软法时，应当始终贯彻协商民主的理念，以此完善软法之治的体系。最后，共享共赢理念的培育，能有效平衡互联网协会、企业以及公民等主体的利益关系，而该理念的提出，建造出了“网络命运共同体”，这就要求相关部门要摒弃“个人主义”观念，站在一定高度上严格规范自身行为，以此保证软法制度的顺利实行。另外，在制定软法治理的过程中，应当将网络环境放在首位，重视保护网络环境，并且重视相关人员的利益关系，确保资源共享，促使相关人员的共赢，从而有效推进软法治理的实施。

2、完善软法治理的正当性和规范性

在进行互联网公共领域软法治理的制定时，要弥补其正当性的不足之处，主要有两点：其一，是明确软法治理的公共目的，在制定软法治理的过程中，监管部门应当明确表明软法治理的公共目的，并将其治理内容进行详细的划分，包括保护个人信息安全、防控金融风险等，并且要及时出台相关的法规文件，同时完善备案审查机制，通过种种手段有效监控软法规范。另外，互联网企业应当重视自身软法治理方案制定的公共性目的，例如，制定《新浪微博社区公约（试行）》的公约目的在于，构建和谐、法治、健康的网络环境，保证新浪微博社会的稳定秩序，使得用户的合法权益不被侵犯。其二，明确指出软法的惩戒权，在制定互联网公共领域软法之治时存在一定的争议，主要表现在，社会主体在发布软法时制定的部分权利，直接影响了公民的权利和义务。因此，互联网企业在制定软法时，应当明确指出软法的惩戒权。首先，将惩戒权的主体设立与法律法规挂钩，在设定惩戒权的主体需要法律法规的授权方能完成，例如，在《互联网群组信息服务管理规定》中，惩戒权设立的授权与其服务提供者紧密联系起来，其服务提供者可以直接对违法违规的互联网群组进行依法警示、整改、关闭群组等处置。其次，软法规范需要对惩戒权的种类及其适用情形进行进一步细分，并将软法规范提交由监管部门审核备案，以此完善软法治理的规范性。

3、健全软法制定的程序

软法治理虽然弥补了硬法制度的不足，但仍缺少一个健全的制度程序，因此在互联网公共领域的治理中，首先，政府需要通过软法制定的指导性文件，以此顺利推动互联网行业协会成功建立相关的协商和表决机制。且行业协会在制定公约和标准时应当平衡好各方的利益关系，避免出现互联网龙头企业的垄断情况，在制定协商和表决机制时，要将中小企业纳入其中，以“一人一票”的表决制进行治理。同时，要遵循“政府辅助，企业、行业自理”的原则进行软法治理，且要求监管部门、互联网行业协会和企业共同建立协商机制，以此减少政府直接干预软法制定。另外，互联网企业要与用户共同建立协商制度，尤其是与权力设立、损害用户权益相关的机制，应当进行民意调查，并综合用户的建议和意见，从而不断完善软法的制定。其次，互联网公共领域作为一个开放性的领域，极易使得社会主体内部的软法规范出现溢出的情况，因此要求社会主体要不断完善征求意见、专业论证程序。最后，要求互联网行业协会、企业自行建立信息公开渠道，进一步完善信息公开机制。例如，在微信公众号或者官方网站上建立符合软法规定的公开栏目，并与其他相关部门积极展开合作，包括政府信息公开网站、新闻软件、报刊等，随后由法务部门及时更新法律法规，制定出完善的软法机制。

三、结论

总的来说，在互联网传统公共领域急速扩张的背景下，原有的法治秩序受到了严峻的考验。所谓软法治理，指的是将互联网公共领域归入到法治的轨道上，以此弥补硬法制度的不足之处。而互联网的瞬息万变，加上其公共领域的扩张是不定性的，其发展过程中可能会衍生许多新的问题，这就需要我们积极回应其发展出现的问题，并对现行法律法规进行创新，不断完善互联网公共领域的软法之治，从而保证互联网公共领域的健康发展。