我国相对刑事责任年龄人的刑事责任范围新探——对刑法第17条第2款规定的8种“罪”的研析

王书剑

(河南财经政法大学 刑事司法学院，河南 郑州 450046)

我国刑法第17条第2款规定:“已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。”该条款规定了相对刑事责任年龄人承担刑事责任的范围,但对于其中列举的8种“罪”是具体罪名还是犯罪行为，理论界长期存在广泛争议，并形成了罪名说与罪行说两种对立观点。全国人大法工委的意见、最高检的答复、最高法的解释也彼此矛盾或本身存有歧义，致使司法实践广泛存在同案不同判的现象。为了便于司法适用，准确惩治严重犯罪，维护公平正义，保护未成年人健康成长，有必要对该8种“罪”作进一步深入探究。

一、两种观点的对立

刑法第17条第2款所规定的8种“罪”，是8个具体罪名还是8种社会危害性严重的犯罪行为，一直以来存在着罪名说和罪行说两种观点的对立，而且在各观点内部，又存在着罪名确定的极大争议。

罪名说者认为，刑法第17条第2款规定的8种“罪”，是指刑法分则中的8个具体罪名(犯罪名称)，已满14周岁不满16周岁的人(以下简称相对刑事责任年龄人)只对这8个具体罪名承担刑事责任。主张此说的主要理由如下。

第一，在刑法用语中，“犯”一般搭配罪名，“实施”一般搭配具体行为(1)参见韩玉胜，贾学胜：《“罪名”与“犯罪行为”之辩——对刑法第十七条第二款的解读》,《河南政法干部管理学院学报》2006年第1期。。该条款表述采用的是“犯......罪的”格式，从立法意图和条文表述来看，8种“罪”应该是指8个罪名，而非犯罪行为，否则会采用类似“实施……行为(或犯罪)的，应当负刑事责任”的表述。

第二，对行为和罪名进行比较,在确定如何承担刑事责任问题上,罪名比行为更加关键。虽然行为人承担刑事责任的依据是其行为对法益造成了侵害,但只有罪名才规定有法定刑，行为人最终还是承担某种罪名的刑事责任。

第三，国外存在将犯罪行为与罪名并列的立法例，如《俄罗斯联邦刑法典》第20条第2款(2)第20条第2款规定：“在实施下列犯罪时年满14岁的人应该承担刑事责任：杀人(第105条)、故意严重损害他人健康(第111条)、故意中等严重损害他人健康(第112条)、绑架(第126条)、强奸(第131条)……。”参见黄道秀译：《俄罗斯联邦刑法典》，北京：中国法制出版社，2004 年，第7页。就是列举式的法律规定，该条文所列情形既包括完整罪名，也包括某些罪名的严重情节。

第四，刑法第17条第2款的立法精神和目的，在于限制相对刑事责任年龄人的刑事责任范围。如果将8种“罪”理解为8种犯罪行为，则会将相对刑事责任年龄人的刑事责任范围不当扩大至能够触犯这8种罪名的所有犯罪行为，这必然违背我国刑事立法保障未成年人权益的精神和目的。

第五，通过2006年起施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第5条(3)《解释》第5条规定：“已满14周岁不满16周岁的人实施刑法第17条第2款规定以外的行为, 如果同时触犯了刑法第17条第2款规定的, 应当依照刑法第17条第2款的规定确定罪名,定罪处罚。”和第10条(4)《解释》第10条规定：“已满14周岁不满16周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物, 为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证, 当场使用暴力,故意伤害致人重伤或者死亡, 或者故意杀人的, 应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。”之规定，可见最高法也认为这8个“罪”是8个具体罪名。

与罪名说相对，罪行说者认为，刑法第17条第2款规定的8种“罪”，是指8种罪行(犯罪行为)，只要相对刑事责任年龄人所实施的某种行为属于这8种犯罪行为之一，就要承担刑事责任。主张此说的主要理由如下。

第一，8个罪名是由《解释》为解决实践争议而规定，立法者在增设刑法第17条第2款时无法预先指明事后由司法解释规定的罪名。同时，如果该8种“罪”是指8个罪名, 而非犯罪行为, 但因我国刑法中没有“故意伤害致人重伤或死亡”罪名, 而把它与其他7种罪名并列排在一起,显然不符合归类标准统一的立法技术要求。

第二，如果8个“罪”仅指8个罪名，则可能无法惩治比这8个罪名更加严重的犯罪行为，如绑架“撕票”，抢劫枪支、弹药、爆炸物等行为(5)孙振江：《相对刑事责任年龄人的刑法处遇》，《当代法学》2009 年第6期。。认为8种“罪”是8种犯罪行为，有利于依法惩处更加严重的犯罪。

第三，决水罪与放火罪、爆炸罪同属刑法第114条和115条,社会危害性及法定刑完全相同，然而8种“罪”却未包括决水罪；走私、贩卖、运输、制造毒品罪是刑法第347条规定的选择性罪名, 8种“罪”也只规定了“贩卖毒品”。这不仅有逻辑混乱的弊病，也与法理相冲突。

第四，投毒罪罪名与修正后的刑法规定相矛盾。《刑法修正案(三)》对刑法第114条、第115条进行了修改, 原投毒罪被修改为投放危险物质罪(6)李立众：《刑法一本通》，北京: 法律出版社, 2017年，第125页。。

第五，2002年全国人大法工委发布《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》(以下简称《答复意见》)(7)《答复意见》规定“刑法第17条第2款规定的8种犯罪, 是指具体犯罪行为而不是具体罪名。刑法第17条中规定的‘犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡’, 是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的, 都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的, 才负刑事责任, 绑架撕票的，不负刑事责任。对司法实践中出现的已满14周岁不满16周岁的人绑架人质后杀害被绑架人, 拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为, 依据刑法是应当追究其刑事责任的。”，认定这8种“罪”是8种犯罪行为。

笔者认为，以上两种观点的根基不同，罪名说是在考量立法原义和精神的基础上所提出的观点，而罪行说是为了解决实践中疑难问题所提出的观点, 属于目的性解释，二者各有优点，又均存在不足。罪名说贯彻罪刑法定原则，不仅明确且限制了相对刑事责任年龄人负刑事责任的范围，也体现了刑法的机能由社会保护机能向人权保障机能倾斜的立法精神，更贴近立法本意。但该说同时存在无法惩治绑架“撕票”等行为的尴尬局面，难以保障刑法公正价值实现。罪行说扩张了相对刑事责任年龄人的刑事责任范围，既解决了司法实务难题，又缓解了修改刑法的压力。但按照该说对刑法第17条第2款规定的8种“罪”进行解释，将导致该条款规定的刑事责任范围变得模糊，甚至使其失去本应具有的限制功能，有违罪刑法定原则。

二、研究刑法第17条第2款8种“罪”所遵循的原则

(一)紧扣立法精神和立法宗旨

“目的是全部法律的创造者, 每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际动机。”(8)[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，北京：中国政法大学出版社，1999年，第109页。对某法律规定含义的准确把握，一定要建立在明确立法目的的基础上。刑法规定第17条第2款不仅是为了明确相对刑事责任年龄人的刑事责任范围，更重要的是出于限制这一范围的目的，充分体现了刑法的保护法益与保障人权机能、刑罚的报应与预防功能的统一。

保护法益与保障人权是刑法最重要的机能，刑法要尽可能保护法益不受犯罪行为侵害以及限制处罚范围。不当扩大处罚范围虽然有利于保护法益，但不利于保障人权；不当缩小处罚范围虽然有利于保障人权，但不利于保护法益。运用刑法打击犯罪一定要平衡这两个机能。刑法不处罚相对刑事责任年龄人实施的一般犯罪行为，只处罚那些如果不处罚就无法充分保护法益的严重犯罪行为。

刑罚并非纯粹的报应或预防，而是二者的有机统一。在一般情况下，相对刑事责任年龄人由于其身心发育特点，和完全刑事责任能力人相比，人身危险性较小，具有较强的可塑性，易于教育改造，对相对刑事责任年龄人所实施的危害行为应尽可能从宽处置，多通过教育感化方式使其悔罪。正因为这一点，刑法对相对刑事责任年龄人危害社会的行为一般不予刑罚处罚。但考虑到社会公正与保护法益的需要，又要对该年龄段的未成年人所实施的8种性质特别严重的危害行为予以刑罚处罚。

(二)坚持罪刑法定原则

刑法第17条第2款通过明确列举8种“罪”，避免了旧刑法“列举+概括”式规定的不确定性，不仅顺应了罪刑法定原则的明确性要求，还充分体现出我国对未成年人犯罪严格贯彻“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策，既彰显了对司法机关随意解释的限制，也避免了对未成年人进行过多的刑事司法干预。罪刑法定原则要求只有法律(本文所称的法律，包括刑法及司法解释等规范性法律文件，如《答复意见》《解释》等)将某行为规定为犯罪的，才能对该行为定罪判刑，凡是法律没有规定为犯罪的，就不能定罪判刑。因此，实践中的定罪处罚必须以刑法为准绳，不得随意对刑法条文进行扩大或缩小解释。相对刑事责任年龄人的刑事责任范围宽窄，不得超越法律进行类推解释确定，不能把一些未列明的犯罪解释到该条款中去，否则刑法第17条第2款将会倒退回到旧刑法“其他严重破坏社会秩序”这个兜底和不明确的规定，从而不当扩大相对刑事责任年龄人承担刑事责任的范围，导致实践中针对相对刑事责任年龄人可以适用刑法分则中大多数危害公共安全、人身安全犯罪，这将悖离该条款的立法精神，使其形同虚设。

(三)坚持犯罪的严重性与常发性并重原则

刑法第17条第2款考虑到相对刑事责任年龄人的辨认和控制能力虽然不及正常成年人,但也早已具备一定的辨认是非和控制自己不去实施严重危害行为的能力,所以要求他们对自己所实施的严重危害行为负刑事责任。除了考虑犯罪严重性之外，确定相对刑事责任年龄人的刑事责任范围的具体标准必须还要考虑犯罪的常发性(9)高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，北京：法律出版社，1981年，第40页。，即犯罪的发生频率是否较高。犯罪的多发性、普遍性和典型性及具备犯罪构成要件定型性，是应被着重关注的。犯罪的常发性要综合考虑案件的实际发案率及行为人的行为能犯性(行为人是否具备实施犯罪行为所要求的条件)，单纯从犯罪性质上来看，绑架、劫持航空器等行为的社会危害性都很严重，但这些案件实际发案很少，相对刑事责任年龄人独立实施上述犯罪的可能性也不大。因此，刑法第17条第2款“只列举了那些性质严重、发案较多的8种常见犯罪。”(10)高铭喧，赵秉志主编:《新中国刑法立法文献资料总览》(下册),北京：中国人民公安大学出版社，1998 年,第2350页。对于犯罪性质类似且社会危害性程度相当，但实践中发生频率较低的行为，若将其专门规定在该条款中，不仅将导致立法过剩，而且也无益于国家教育和保护未成年人的宗旨。正如张明楷教授所言，刑法第17条第2款决非纯粹以犯罪的危害程度来确定刑事责任的范围，否则必将造成该条存在大量疏漏，如抢劫枪支、弹药、爆炸物罪等。事实上，该条款不仅充分考虑了犯罪的严重性，犯罪的常发性也是重要考虑要素之一，即相对刑事责任年龄人通常所实施的严重犯罪行为的范围。(11)张明楷:《刑法的基本立场》,北京：中国法制出版社，2002年,第275页。

(四)坚持构成要件判断原则

进行构成要件判断，要求相对刑事责任年龄人实施的行为，仅在完全符合刑法分则8个条文规定的该8种“罪”的构成要件时，才能成立该8种“罪”。罪名说认为，刑法第17条第2款所指向的是刑法分则中相应8种罪名的具体条文，而并非该条款本身。在对相对刑事责任年龄人定罪量刑时，只能根据该8种罪名的具体条文判断行为是否符合刑法第17条第2款，既不能以这8种之外的罪名定罪量刑，也不能扩大为包括其他条文。否则，相对刑事责任年龄人的刑事责任范围便被极大地扩大与模糊了，该条款将形同虚设。国外刑事立法例在规定相对刑事责任年龄时一般都会在条款中列明相对应的刑法分则罪名及条款。例如，除上述《俄罗斯联邦刑法典》外，《波兰刑法典》第10条第2款(12)第10条第2款规定：“己满15 周岁的少年实施下列各条款规定的被禁止行为的……可以根据本法对其追究刑事责任：第134 条，第148 第1 款、第2 款或者第3 款，第156 条第1 款或者第3 款，第163 条第1 款或者第3 款，第166 条，第173 条第1 款或者第3 款，第197 条第3 款，第252 条第1 款或者第2款，第280条。”陈志军译：《波兰刑法典》，北京：中国人民公安大学出版社，2009 年，第3页。也采取了类似规定。

此外，“部分行为性质说”认为，相对刑事责任年龄人所实施的行为中有一部分完全符合刑法分则所规定8种罪名的构成要件，此时可以从处罚必要性和合理性出发，对8种“罪”进行实质解释，完全可以对部分犯罪行为进行独立评价，以该部分犯罪行为所触犯罪名定罪量刑。

三、对刑法第17条第2款8种“罪”的研析

针对刑法第17条第2款引发的争议，笔者认为不能动辄指责其为立法的疏漏，以诉诸于立法修订。事实上，即使该条款有什么疏漏，立法的完善固然可行,但法律一经制定, 必须保持相对稳定,等待刑法的修改不应成为首选之策。在前文论述的基础上，抛开罪名说与罪行说之争，对相对刑事责任年龄人刑事责任范围以及罪名确定等问题进行研析，以满足司法实践需要。

(一)故意杀人罪、故意伤害罪

根据我国刑法、《答复意见》及《解释》第10条的规定，刑法第17条第2款规定的故意杀人罪、故意伤害罪主要包括以下四种情形：一是刑法第232条、第234条第2款规定的犯罪行为。二是《解释》第10条规定的相对刑事责任年龄人在转化型抢劫过程中构成的故意伤害罪、故意杀人罪。三是加重处罚情节中包含的杀人、重伤行为。在刑法将一犯罪行为规定为另一犯罪行为的加重情节时，根据部分行为性质说理论，结合《答复意见》的规定，相对刑事责任年龄人绑架并杀害被绑架人(俗称撕票)的，应追究其刑事责任。这是因为相对刑事责任年龄人对故意杀人行为要承担刑事责任，举轻以明重，对社会危害性更大的绑架杀人行为当然也要承担刑事责任。至于如何确定罪名，最高检察机关及学界持不同意见。2003年最高检察院发布《关于相对刑事责任年龄人承担刑事责任范围有关问题的答复》认为，相对刑事责任年龄人绑架后杀害被绑架人的，其罪名应认定为绑架罪。张明楷教授认为，将相对刑事责任年龄人在绑架过程中故意杀人的行为认定为故意杀人罪，并不违反罪刑法定原则。(13)张明楷：《刑法学》，北京:法律出版社,2016年，第314页。另有学者认为，以绑架罪定罪处罚将违背罪刑法定原则,如果以故意杀人罪定罪处罚，虽然有违刑法第239条之规定及罪数理论,但在目前的立法状况下,对行为人定故意杀人罪是较为妥当的(14)肖中华:《关于绑架罪的几点思考》，《法学家》2002年第 2 期。，这也没有从根本上违背罪刑法定原则。还有学者认为，“杀害被绑架人”是行为人基于杀人的故意杀害被绑架人，此时行为人的行为完全符合故意杀人罪之构成要件，可单独构成该罪。立法上将其与绑架罪规定为不同犯罪,实行数罪并罚也未尝不可,但刑法第239条将绑架过程中的故意杀人行为规定为绑架罪的加重处罚情节，所以杀害被绑架人的行为本来是数罪，只是作为一罪处断。(15)高铭暄：《新编中国刑法学》，北京:中国人民大学出版社，1998 年，第 263 页。换言之，绑架并杀害被绑架人的行为原本就可分为绑架行为和故意杀人行为，只是刑法将其规定为一罪处断。综上，笔者认为，对于相对刑事责任年龄人实施杀害被绑架人的行为，应构成故意杀人罪。相同的道理，根据刑法第240条第1款的规定，相对刑事责任年龄人拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的，分别构成故意伤害罪、故意杀人罪。四是想象竞合犯(16)想象竞合犯是指出于一个犯罪故意，实施一个危害行为，产生数个危害结果，触犯数个罪名而只按最重一罪处罚的犯罪形态。中包含的杀人、重伤行为。如相对刑事责任年龄人出于杀人故意以决水的方法淹死多人，触犯了决水罪和故意杀人罪两个罪名，但由于相对刑事责任年龄人对决水罪不负刑事责任，不能构成决水罪，按照想象竞合犯的处理原则，可以构成故意杀人罪，这与《解释》第5条的规定也是一致的。

需要指出的是，相对刑事责任年龄人实施绑架过程中，绑架行为本身的暴力致使被绑架人死亡，由于该死亡结果是行为人在过失心态的支配下造成的，换言之，这一死亡结果能够被绑架行为的“暴力”所涵盖，这一行为仍属于绑架行为的评价范围。刑法第17条第2款并未规定相对刑事责任年龄人对绑架罪负刑事责任，因此根据罪刑法定原则，相对刑事责任年龄人绑架致被绑架人死亡的，不应负刑事责任。

(二)强奸罪

刑法第17条第2款规定的强奸罪主要包括以下两种情形：一是刑法第236条规定的行为。二是其他条款加重处罚情节中包含的奸淫行为，如刑法第240条拐卖妇女、儿童罪中“奸淫被拐卖的妇女”的行为。因为拐卖妇女、儿童罪的法定刑较重，该罪起刑点为5年有期徒刑，重于强奸罪的3年有期徒刑，法定最高刑可达死刑，与强奸罪一致，所以没有必要将两罪并罚，而将强奸行为作为拐卖妇女、儿童罪的加重处罚情节。不过，因为刑法第17条第2款并未将拐卖妇女、儿童罪纳入相对刑事责任年龄人的刑事责任范围，如果相对刑事责任年龄人实施了拐卖妇女、儿童罪的构成要件行为，并对被拐卖的妇女实施了强奸行为，如果不处罚，就会出现实施强奸行为构成犯罪，而在实施更为严重的拐卖妇女行为过程中强奸妇女却不构成犯罪的矛盾现象。因此，按照部分行为性质说，可以对强奸行为进行独立评价，认定相对刑事责任年龄人的行为构成强奸罪。

另需说明的是，强奸罪的构成要件行为中还包括作为从重处罚情节的奸淫幼女行为，该行为并不要求行为人违背幼女的意志，即使幼女出于自愿发生性关系，行为人也构成强奸罪。但是，如果相对刑事责任年龄人与幼女关系密切，双方自愿发生性关系，而且没有造成严重后果的，根据《解释》第6条(17)《解释》第6条规定：“已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”之规定，可以不作为犯罪处理。

(三)抢劫罪

刑法第17条第2款规定的抢劫罪即指刑法第263条规定的普通抢劫罪。以下两种情况需要着重说明。

一是抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪不属于相对刑事责任范围，可以以抢劫罪追究刑事责任。该罪被规定在刑法第177条第2款，因对象特殊而从第236条规定的抢劫罪独立出来规定在危害公共安全罪中，其和抢劫罪属于法条竞合(一般法条与特别法条)。按照刑法理论，行为一旦符合特别法条也必然符合一般法条,但对于不符合特别法条的行为, 若符合一般法条, 就能够依照一般法条论处。同时，虽然抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质的行为性质以及可能造成的危害后果比普通的抢劫罪更为严重，但考虑相对刑事责任年龄人一般难以实施前述行为，而未将其纳入第17条第2款，在坚持罪刑法定原则的前提下，相对刑事责任年龄人不能构成抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪。然而根据部分行为性质说，可以仅将枪支、弹药、爆炸物、危险物质评价为“普通财物”,不再考虑抢劫这些物品后可能造成危害公共安全的结果,从而认定为抢劫罪是符合刑法理论的。

二是转化型抢劫罪不属于相对刑事责任范围。刑法第17条第2款中规定的罪名是否包括转化犯是一个值得探讨的问题。根据《解释》第10条的规定，刑法第269条规定的转化型抢劫罪，不适用于相对刑事责任年龄人，这符合刑法第17条第2款的立法宗旨。所谓转化犯，是指行为人出于一犯罪故意，行为实施过程中犯罪性质向另一种性质转化，并以后一种犯罪确定罪名。我国刑法分则中的法律拟制条款即在刑法的明文规定下将不同的行为等同视之，将那些原本不符合某罪构成要件的行为也按该罪处理，采取“依照……规定定罪处罚”的立法形式也是如此。根据《解释》的精神，刑法第267条第2款(18)第267条第2款规定：携带凶器抢夺的, 依照本法第263条的规定定罪处罚。、第238条第2款(19)第238条第2款规定：使用暴力致人伤残、死亡的, 依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。、第292条第2款(20)第292条第2款规定：聚众斗殴, 致人重伤、死亡的, 依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。以及第289条(21)第289条规定：聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。等规定均不属于相对刑事责任的范围，即相对刑事责任年龄人不构成转化型或拟制型抢劫罪、拟制型故意杀人罪或故意伤害罪。

笔者认为，转化型或拟制型抢劫罪、拟制型故意杀人罪或故意伤害罪，这些行为不完全符合刑法第17条第2款8种“罪”对应的行为类型, 或者缺乏必需的犯罪故意。(22)黄丽勤：《〈刑法〉第17条第2款的规范解析》，《法律适用》2018年第15期。以转化型抢劫罪为例，无论是作为其前提罪行的盗窃、诈骗或抢夺行为，还是前述行为实施完毕后进行的窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证行为，均不完全符合8种“罪”，不能以刑法对其进行评价，当然也就不能“转化”为抢劫罪。携带凶器的抢夺行为，仍属于抢夺罪的构成要件范围内，并非抢劫罪构成要件规定的行为类型，并且在一般情况下，行为人主观上缺乏抢劫犯罪故意，故不能认定为抢劫罪。因而刑法关于转化犯的规定对相对刑事责任年龄人均不能适用，除非其行为事实上直接符合刑法第232条故意杀人罪、第234条故意伤害罪等。(23)曲新久：《相对负刑事责任年龄规定的适用》，《人民检察》2009 年第 1 期。

(四)走私、运输、制造毒品罪不属于相对刑事责任范围

刑法第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是一个选择性罪名，其中包括的四种行为性质类似、社会危害性相当，均独立成罪，法定刑完全相同，且1992年最高法发布的《关于已满14岁不满16岁人犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪应当如何适用法律问题的批复》将具有严重情节的走私、贩卖、运输、制造毒品罪均纳入了相对刑事责任范围。但刑法于其后进行修订，第17条第2款仅规定了贩卖毒品罪，对走私、运输、制造毒品罪却未予规定，这表明该条款并不存在立法疏漏，而是立法者考虑到相对刑事责任年龄人通常所实施的是贩卖毒品行为，但由于缺乏犯罪能力等原因，实际上很少甚至根本不可能实施走私、运输、制造毒品，所以未将走私、运输、制造毒品罪纳入相对刑事责任范围。正如有学者指出“由于走私、贩卖、运输、制造毒品是选择性罪名, 故贩卖毒品犯罪行为不能涵盖走私、运输和制造毒品罪。”(24)阮方民：《论刑法中相对负刑事责任年龄规定的适用》,人大报刊复印资料《刑事法学》1999 年第1期。因此，根据罪刑法定原则，相对刑事责任年龄人不能构成走私毒品罪、运输毒品罪和制造毒品罪。

此外，对于刑法第17条第2款规定的“贩卖毒品”，依据刑法第347条(25)刑法第347条规定：贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚......贩卖少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。的规定，相对刑事责任年龄人贩卖少量毒品的行为，也认为是犯罪，应负刑事责任。然而，相比之下，刑法分则中存在大量比该罪社会危害性更大、相对刑事责任能力人更容易意识到其行为危害性、应当加大惩罚力度的犯罪，如果实施社会危害性较小的贩卖少量毒品的行为要负刑事责任，而实施其他社会危害性较大的行为反而不负刑事责任，是不公正的。笔者认为，应当将贩卖少量毒品的行为从相对刑事责任范围内分离出来，即对相对刑事责任年龄人实施贩卖毒品行为，应当以“数量较大”为限，以避免打击面过宽，从而体现刑法对未成年人教育挽救的立法精神。

值得一提的还有，实践中，走私、运输、制造毒品往往是为了贩卖毒品,如果相对刑事责任年龄人为协助他人贩卖毒品而实施了走私、运输、制造毒品行为, 此时应否以贩卖毒品罪的共犯对其追究刑事责任是一个值得探讨的问题。对此，笔者持否定态度,因为刑法已将可能成为贩卖毒品帮助行为的走私、运输、制造毒品行为犯罪化。刑法第17条第2款仅将贩卖毒品行为纳入相对刑事责任范围, 如此规定是为了将走私、运输、制造毒品行为排除在相对刑事责任年龄人的刑事责任范围外，如果将这三种行为认定为贩卖毒品罪的共犯,将悖离对未成年人犯罪“教育为主、惩罚为辅”的刑事政策。广而言之，刑法第17条第2款规定的8种“罪”应仅限于实施这些犯罪实行行为的正犯，而不能扩大到帮助犯和教唆犯。也就是说，如果相对刑事责任年龄人教唆或帮助他人实施刑法第17条第2款规定的8种“罪”，不能将其作为这8种“罪”的共犯追究刑事责任。

(五)决水罪不属于相对刑事责任范围

刑法第114条将放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪并列规定，其中决水罪与其他三罪犯罪性质类似并且社会危害性程度相差无几或者超过其他三罪,但刑法第17条第2款却未将决水罪纳入相对刑事责任范围。这并不存在立法疏漏，立法者之所以如此规定，并非仅考虑犯罪的严重性，同时还考虑到在日常生活中，相对刑事责任年龄人独立实施决水罪的案件很少,为避免造成立法的过剩和虚置而作出的选择。所以，根据罪刑法定原则，相对刑事责任年龄人实施决水行为危害公共安全的，不能构成决水罪。

(六)投毒罪并不能等同于投放危险物质罪

刑法第17条第2款规定相对刑事责任年龄人对投毒罪负刑事责任。但《刑法修正案(三)》将刑法第114条、第115条中的“投毒”修改为“投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质”，2002年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》(以下简称《补充规定》)也与该修改保持一致，但刑法第17条第2款仍沿用投毒罪的规定未作相应的修改。那么，对该条款中的投毒罪应如何理解，我国现有的刑法学教科书几乎都认为应将这里的投毒罪置换为投放危险物质罪。笔者认为，由于毒害性物质与放射性、传染病病原体等物质具有不同特性，毒害性物质如农药、老鼠药等，在日常生活中常见并且容易得到，也常有投放毒害性物质的案件发生，相对刑事责任年龄人一般都对投放毒害性物质的行为的结果、性质和意义有正确的认识。但是，对于放射性、传染病病原体等物质，相对刑事责任年龄人很难通过日常生活接触并得到，并且其对投放这些物质的行为结果、性质和意义往往缺乏正确认识，如果没有成年的专业人员对相对刑事责任年龄人进行帮助和指导，他们也无法独立实施投放这些物质的行为，日常生活中也少有投放这些物质的案件发生。并且自《刑法修正案(三)》颁布至今已经又通过多个刑法修正案和刑法立法解释，仍未对“投毒罪”一词进行修改，这就不能说是立法的疏漏了，自然也不能再将投毒罪解释为投放危险物质罪，否则将扩大相对刑事责任年龄人的刑事责任范围，有违罪刑法定原则。因此，该条款中的投毒罪仍应只理解为投放毒害性物质的犯罪行为，即相对刑事责任年龄人只对投放毒害性物质的行为承担刑事责任，对投放其他物质的行为不承担刑事责任。至于罪名的确定，应当仍依据刑法第114条的规定,并且鉴于《补充规定》中投放危险物质罪已取代了投毒罪罪名，毒害性物质属于刑法规定的危险物质的一种，罪名只能由投毒罪改为投放危险物质罪。换言之，相对刑事责任年龄人的刑事责任范围并未因分则罪名的修改而变化，仅仅是对罪名进行了相应的转换。(26)张志钢：《〈刑法〉第17条第2款的体系定位与规范分析》，《研究生法学》2011 年第2 期。