论串通招投标行为的《反垄断法》认定进路

苏丽芳 武汉铁路职业技术学院

一、《反垄断法》认定串通招投标行为的逻辑起点

招投标制度作为商品经济高度发展的产物，是有效的利用市场经济的竞争机制作用的一种交易方式。从招投标制度的目的来看是完全符合市场经济的要求，能够真正体现“公开、公平、公正”的市场竞争机制。我国早在1999 年就颁布实施了《招投标法》，随后颁布了《招投标法实施条例》《政府采购法》等一系列有关招投标领域的法律。然而，在实施招投标的过程中，串通招投标行为如同顽瘤一般寄生于招投标之中，并未有所缓解。2018 年我国新修改的《反不正当竞争法》正式施行，其中删除了关于串通投标的规定。在现行法律框架下，对串通招投标行为理应从《反垄断法》中展开探索，如何适用《反垄断法》规制串通招投标行为，首先应当对串通招投标行为加以认定。

串通招投标在多数情况下表现为价格串通，但个别情形下，也会体现为市场分割型串通投标、限制投标次数和投标比率、限制供应商使用新技术等，这些情况下串通投标在性质上都属于垄断协议行为。①在招投标过程中，串通招投标大体分为两大类，一类是投标者之间采取不正当手段对招标事项进行串通，另一类是投标者与招标者之间采取不正当手段对招标事项进行串通。这两类串通招投标行为都是排挤竞争对手，限制竞争的行为。

二、串通招投标的横向垄断协议认定

横向垄断协议也被称为“卡特尔”，德国《反对限制竞争法》对卡特尔作了明确规定：“处于竞争关系的企业间达成的协议、企业联合组织做出的决议以及协同行为，如果是以妨碍、限制或者扭曲竞争为目的，或者可以使竞争受到这种影响，则得被予以禁止。”②据此，横向垄断协议具有三个特征：第一，竞争者之间的合作，即企业都处在相同的生产阶段，在参与横向垄断协议时有着相同的经济目的；第二，参与横向垄断协议的企业在法律和经济上具有独立性；第三，参与横向协议的企业是以排除、限制竞争为目的或者产生排除、限制竞争的后果。针对横向垄断协议，世界普遍采用的是一般禁止的原则。

我国的《招投标法》第三十二条第一款规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。”实践中，投标人串通投标通常表现为：内定中标人、预定投标价格（中标价格）、预定投中标数量、信息交换等行为。投标人串通内定中标人、预定投标价格（中标价格），属于《反垄断法》第十三条规定的禁止具有竞争关系的经营者固定或变更商品价格行为；预定投标数量也是该条禁止的限制商品的生产数量或者销售数量行为；信息交换行为则构成该条禁止的其他协同行为。无论从《招投标法》还是招投标实践来看，投标人串通投标行为，都是具有竞争关系的投标人之间达成协议或者协同行为，以不正当手段达到排挤竞争对手，限制竞争的目的，是《反垄断法》明确禁止的横向垄断协议行为。

三、串通招投标纵向垄断协议的认定

纵向垄断协议也被称作垂直限制协议、垂直协议、纵向限制、纵向协议等等。它是指在同一产业中两个或两个以上处于不同经济层次、没有直接竞争关系但是有买卖关系的经营者，通过明示或者默示的方式达成的排除、限制竞争的协议。纵向垄断协议与横向垄断协议相比，有着自身的特征。第一，主体互补性，经营者与交易相对人达成的协议，即纵向协议主体之间不具有竞争关系，是相互依赖关系；第二，明示方式，纵向垄断协议一般体现为明示的方式，并多附随于经营者和交易相对人的交易合同中；第三，竞争限制性，经营者与交易相对人达成的纵向垄断协议，需要交易相对人实施特定的行为来实现。对于纵向垄断协议，人们有着不同于横向垄断协议的评价，由于横向垄断协议对市场竞争有严重的影响，所以这些协议适用本身违法原则，而纵向垄断协议，因其实不是竞争者之间共同限制生产数量、商品价格，相反，有时是协议当事人为了提高产能，带来社会财富的增加。因此，对于纵向垄断协议不能说它们一概具有推动竞争或者限制竞争的作用，需要结合市场竞争的影响力来进行评价。

对于招标人与投标人之间的协议学界一般认定为是纵向垄断协议。然而，需要探讨的是对于招标人与投标人之间的合谋，是否适用纵向垄断协议的合理原则来进行评价。在此，我们应该结合《招投标法》来具体分析。我国《招投标法》中对一些特殊招投标行为做了合法性认定。如明确了邀请招标方式，邀请招标是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。从其表面现象看是似乎符合纵向垄断协议，《招投标法》第十一条规定：“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。”由此可见，招投标法中的邀请招标，表现为招标人与特定投标人之间的协议，但其目的不是为了限制市场的竞争，而是对当事人双方处于有效竞争的基础上，考虑市场效益的最大化。邀请招标方式虽然具有纵向垄断协议的表象，但已经被招投标法认定为是合法形式，因此不宜再用反垄断法进行认定。然而，在招投标过程中，更常见的招标人与投标人的串通情形，如做出串通指示、表明中标人意向、透露重要信息，实行差别待遇、引导提问、设置障碍等帮助特定人的投标人。这些串通投标行为，其目的就是限制其他投标者参与竞争，严重阻碍了相关市场进入，应当认定为串通投标的纵向垄断协议，受反垄断法的规制。综合来看，对于招标人与投标人之间的纵向协议，宜采用“禁止与豁免相结合”的原则。

四、结语

《反垄断法》对垄断协议的认定中依据协议的主体和协议的目的进行区别认定，遵循了绝对禁止和相对豁免原则对垄断协议进行具体区分。串通招投标行为有其特殊性，对于串通行为是否构成《反垄断法》中的垄断协议，不仅要考虑到协议主体间的目的，还需要与《我国招投标法》的规定结合适用，才能有利于招投标制度的健康持续运行。

注释：

① 王玉辉：《日本串通投标反垄断法规章制度》[J]，社会科学辑刊，2018（1）

② 王晓晔：《反垄断法》[M]，法律出版社，2015 年版。