杜鸣晓 ,李小恺
何为科学证据是学界热议的话题之一。对科学证据(Scientific Evidence)的定义,《布莱克法律词典》的解释是‘Fact or opinion evidence that supports to draw on specialized knowledge of a science or to rely on scientific principles for its evidentiary value.’即科学证据是利用专门科学知识或依靠科学原理作为其证据价值的事实或意见证据。①Bryan A.Gamer.Black’s Law Dictionary, 8th ed., Thomson West Publishing Co.2004, p.1685.我国有学者把科学证据定义为“运用具有可检验特征的普遍定理、规律和原理解释案件事实构成的变化发展及其内在联系的专家意见”。②张斌:《论科学证据的三大基本理论问题》,载《证据科学》2008年第2期,第138页。中外法学界对科学证据定义达成的共识是:科学证据的基础是科学原理,科学证据是科学原理的表象,科学证据用来解释因为某个科学原理的存在而产生的现象,而产生现象(即案件事实)的原因是与案件有关的行为。可以说,符合上述特征的证据就是科学证据。在我国,科学证据的主要表现形式是鉴定意见和为解决没有纳入鉴定对象的专门性问题的专家意见。
随着技术的发展,诉讼中不断会有新的专门性问题需要解决。此时,法庭需要借助“内行”专家的意见认识专门性问题。作为新出现的专门性问题,在没有法律准入机制规范的前提下,只能依靠法官自己的判断进行把关。专家意见可靠是裁判者正确认识案件事实的前提。但是,法官面对超出自己知识范畴的知识,如何判断专家意见依据的科学是否可靠?如何判断专家意见是否具有证据资格?应当按照什么样的步骤来判断专家意见是否具备证据资格?这是审查专家意见可靠性的前提,也是本文着重讨论的问题。
科学证据蕴含的信息超出裁判者的知识范畴和认知能力是法庭采信科学证据的前提。法官能够以自己的知识、经验接受并认知科学证据,则是法庭采纳科学证据的前提。科学证据首先应具有科学性,防止“伪科学”“垃圾科学”进入法庭,干扰法庭裁判。①刘晓丹:《科学证据可采性规则研究》,载《证据科学》2012年第1期,第24~25页。为了考察裁判者如何认识科学证据,本文首先站在科学哲学的视角考察科学的概念及其基本特征。
科学是有序的知识。在McLean v.Arkansas Board of Education一案中,法官认为,一个科学理论应包括如下特征:(a)遵循自然规律;(b)具有根据自然规律解释现象的能力;(c)在经验世界里是可检验的;(d)它的结论是暂时性的,即不必是最终的结论;(e)具有可证伪性。②McLean v.Arkansas Board of Education, 529 F.Supp.1255 (E.D.Ark 1982).Quoted in Feinberg (ed.), pp.291-299.关于科学的定义,波塞尔(Poser)认为,科学是按照一定原则建立起来的一个完整的知识系统。③[德]汉斯·波塞尔著:《科学:什么是科学》,李文潮译,三联书店2002年版,第11页。康德(Kant)认为,任何一种学说,如果它可以成为一个按照原则而整理好的知识体系,就叫作科学。④[德]康德著:《自然科学的形而上学基础》,邓小芒译,三联书店1988年版,第2页。科学与非科学的区别是科学有规律可循、可以成为体系的知识,而不一定是“正确”。科学具有可证伪性和主观性,因此科学并不一定可靠。科学的可证伪性对科学证据的可靠性影响更大。衡量一种理论科学地位的标准是它的可证伪性(又称可反驳性或可检验性)。⑤[英]卡尔·波普尔著:《猜测与反驳——科学知识的增长》,傅季重、纪树立、周昌忠等译,上海译文出版社2005年版,第52页。科学的可知性是裁判者可以借助专家的帮助、认知科学证据、运用专家证言认知案件事实和证据的先决条件。综上,科学的可证伪性、可知性和主观性,是科学的三个基本特征。
马尔·波普尔(Karl Popper)认为,“考察一个理论是否是科学的,关键在于这个理论必须有可错性,即可以被证伪,科学定律既不可被可获得的证据完全确立,也不可被有限量证据全盘证伪。”⑥[美]亚历克斯·罗森堡著:《科学哲学:当代进阶教程》,刘华杰译,上海世纪出版社2006年版,第146~148页。在Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals一案中,法庭在确定一项理论或技术是否属于能够帮助实事裁判者的科学知识时,参考了波普尔对科学的定义,主张“构成科学解释的陈述,必须能够进行经验检验”。⑦Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals, 509 U.S.579 (1993).
科学实验是检验科学是否具有可重复性的重要手段。在自然科学的科研领域,绝大多数实验方法都是科学、可靠的,但是实验结果并不一定是科学的,甚至有一部分实验结果起到了对科学设想证伪的作用。⑧王星拱著:《科学概论》,武汉大学出版社2011年版,第37~40页。这就说明,即便认知一个事物的过程是科学的,认识的结果并不一定科学。认知过程的科学性,与认知结果的科学性没有必然联系。认识过程与认知结果没有必然联系,体现在科学证据可靠性的判断上,就是要分开考察“证言是可靠的原理和方法的产物”和“专家将这些原理和方法可靠地适用于案件的事实”。
由于认识科学的过程是一个通过推理判断、不断证伪的过程,科学不是真知而是人类认识发展到一定阶段内的可知。那么,我们如何判断在当下这个阶段,对某个理论的认识是否可靠呢?休谟(Hume)给出的答案是:从过去的可靠性推断出下一步机会的可靠性,即“归纳”。⑨[英]卡尔·波普尔著:《猜测与反驳——科学知识的增长》,傅季重、纪树立、周昌忠等译,上海译文出版社2005年版,第84~85页。在这个过程中,我们能保证的仅仅是作为推断基础的认识是科学的,而对于推断过程和推断的结果,都无法保证其科学性。但是,即便在任何一个时间点上,人类认识的方法和认识到的各门科学都是可证伪的,但人类社会依旧建立在一个具有公共认知常识的秩序上。这就说明,在任何一个社会发展阶段、一定社群的公共知识公知的范围内,人类的普遍认识是建立在可控的认识错误率上的,并且对认知错误率的容忍程度是以社会大众的盖然性接受程度为标准。
不能被人类在现阶段认知的对象不属于科学范畴。这也是法庭能够用科学证据证明案情的前提。无法被认识的对象,既不能对它证真也不能对它证伪,因此它既不是真理也不是科学。人类认识并验证科学的手段并不唯一,主要包括对这个科学假设进行理性的推理、验证或者解释说明,或者通过亲身感知形成感性的经验。人们获取新知识的途径有两个,一个是通过验证假设,另一个是通过经验获得的知识。多数通过实验验证的科学都是经过验证的假设,实验的目的就是对假设“验真”。而源于经验的知识,是否属于可知的科学呢?经验源自于大量的重复,这种量的积累最终形成对某种科学的经验。个人经验的形成需要可重复的感知,而社会性经验的形成,则需要社会公众大量的重复性感知,并从公众的感知中抽象出一般规律。因此,源于经验的知识也属于科学范畴。
综上,只要在当前的认知水平下,人们通过验证假设或者大量重复的经验获得的知识属于科学的属性。超出人类认识能力的知识,不属于本文讨论的科学范畴,不能作为科学证据的支撑依据。
科学的性质存在科学主观主义和科学客观主义之争。主观主义的支持者认为,自然届存在的规律需要人的发现和解读,科学与科学工作者是不可分割的一体,科学不能脱离于人而存在。①[法]皮 埃・ 尔迪昂著:《物理学理论的目的和结构》,李醒民译,华夏出版社1999年版,第247页。而科学客观主义者主张,作为科学研究的客体,科学理论与研究过程无关,科学理论是认识的动因,而作为认识主体的科学家则是被动接受科学理论的载体。②李醒民:《必要的张力——在科学的客观性和主观性之间》,载《社会科学战线》2009年第3期,第34~35页。这两种观点的主要分歧是:科学家的认识在科学研究中发挥何种作用。本文无意深入讨论科学主观主义与科学客观主义孰是孰非,但从这个学术之争中,我们可以得出这样一个结论:科学具有一定的主观性,且科学是主观与客观的统一。科学研究的对象,即自然现象、自然规律是客观存在。作为研究主体的人具有一定的主观性,科学的主观性主要体现在科研方法的选择和推理解释两个环节上。
科研方法选择方面,科学家一般采用的方法是以已知的现象、知识等为基础,进行推理,构建一个未知的理论,并通过设计实验、观察、分析数据,验证自己构建的理论是否正确。③[英]萨米尔・奥卡沙著:《科学哲学》,韩广忠译,译林出版社2013年版,第2页。在这个过程中,构建理论、设计实验、在定性研究中对阴性和阳性界限的划分、在定量研究中标准的制定,以及对实验现象的观察、记录、分析数据。科学研究的每个环节都渗透着人的主观因素。人为因素影响着揭示自然规律、解释自然现象的科学活动。通过科学揭示的自然规律、解释的自然现象,即科学活动的结果具有主观性,并不是自然界的直接客观反映。
推理解释方面,科学家需要判断理论与现象之间的关联是否具有逻辑上的相关性。例如,一个小孩在一间挤满孕妇的医院发现一位男性并没有怀孕,于是他对医生提出了这个问题,而医生的解释是“他在过去几年一直服用避孕药,这种药物会导致人无法怀孕”。④同上,第45~48页。即使医生对小孩的解释是客观的,且医生的解释符合演绎推理的三段论,该解释构建了避孕药的药理与服药者无法不孕这个现象的关系。但是,医生对这个问题的解释仍然是荒谬的,或者说医生的解释不是该问题的良好解释。医生的回答并不能解释这个问题,真正的答案是“无论他是否服药,地球男性的生理特点决定他无法怀孕。”从这个例子中可以看出,对某个现象可以从不同角度进行解释,这些解释都能够符合逻辑,而科学解释的切入点则带有科学家的主观性。
值得注意的是,这种解释方法在法庭上质证科学证据时具有极高的危险性。因为事实裁判者作为“外行”,需要理解的专门性问题已经超出法庭的知识储备,正如人类生理知识已经超出这个孩子已掌握的知识。此时,是否符合逻辑成为判断一个内行专业人士的解释是否可信的主要依据。
科学具有可知性,科学的这一特性给裁判者判断什么样的专家意见才能以类似于鉴定意见的证据地位被采纳,提供认识论上的指导。科学的可证伪性和主观性,要求我国的裁判者在确定了科学证据的可采性之后,还需要根据司法解释规定的审查内容,审查科学证据的可靠性。
能够被裁判认知是科学证据可采的前提。证据是与案件事实相关的,用于证明所主张事实之存在可能性的信息。①张保生主编:《证据法学》,中国政法大学出版社2009年版,第10页。信息之所以能够作为证据,首先需要可以被认知。
以鉴定意见为例,由于涉及科学知识作为发现、提取、分析、判断其他物证的基础,因此,需要有专门知识的人对此类证据进行解读。鉴定意见作为法庭认识鉴定对象(即某一物证)的桥梁,帮助事实审判者通过自己已经具备的知识、经验进行判断。但是,科学具有可证伪性和主观性的特点,这就意味着并不是所有需要借助科学进行发现、分析、判断的证据都是科学证据,而只有那些经过事实裁判者的知识、经验可以接受的证据才属于科学证据。如果事实裁判者凭借其知识、经验无法认知科学涉及的内容或者无法判断科学的真伪,那么此类证据因不具备可知性而不属于科学证据。
以社会常识能够认知的那部分科学为基础的证据,才属于本文讨论的科学证据范畴。只有能够通过社会常识认识的科学,裁判者才有可能通过自身的常识判断专家的分析和推理是否合理、可靠,继而才能够通过专家意见认定事实。如果抛开社会常识,仅依裁判者本人的经验、法律知识或道德意识来认定事实,也不为自由心证原则所允许。②易延友:《对自由心证哲学基础的再思考》,载《比较法研究》1998年第2期,第192页。通过社会常识为基础的背景知识进行认知,也是科学证据适用上兼顾科学理性和社会理性的手段。
事实裁判者的认识过程分为两个阶段:第一个阶段是主体对知识的选择和存储,即记忆的过程;第二个阶段是应用已存储的知识去分析、判断证据进而认定案件事实,在这个阶段,科学是否是证据、能否用于证明案件受到事实裁判者已有的经验性知识的影响。③王彦学:《建构主义视角下的证据事实认知范式》,载《第二届证据科学与理论国际研讨会论文集》2009年7月,第394~396页。
社会常识具有普遍性。事实裁判者认识案件受到诸多因素的影响,这其中就包括社会公众可以接受的认识方法或评判方式。④肖建华:《诉讼证明过程的主观性分析》,载《北京科技大学学报(社会科学版)》2001年第2期,第55页。其中在认知方法和评判方法上,事实裁判者就需要考虑认知和评判需要建立在社会公众可以接受的基础上。社会公众可以接受的认识方法和评判方式具有普遍性。司法裁判一方面是为了解决个案纠纷,另一方面也是对社会秩序起到约束作用。社会常识能够认识并判断,是科学证据具备证据资格的前提。裁判者运用可以具有普遍性的知识进行裁判,判决结果才能公平、令诉辩双方信服,同时起到指引社会行为的作用。
通过常识认识的科学具有普遍性,社会大众普遍能够认识的科学,才具有可证伪性。法庭审判不是科研实验,科学证据的可证伪性体现在法庭审判上,一方面是不同专家通过该科学原理分析相同检材、样本,得出的专家意见相同或近似;另一方面则是不同的裁判者进行裁判,判决结果也可在法律允许的范围内略有差异。例如,在刑事判决中,不同法官裁判的区别只是在法定量刑的区间内对被告人加以处罚。
科学属性是科学证据的应有之意。作为证据,科学证据同时还需要满足证据法的要求。科学证据处于科学和法律的交汇点上,同时受到科学和法律的约束。通过社会常识可以认知的科学具备被裁判者认识的可能性。只有当裁判者可以通过自己已经具备的知识认知的科学,此时科学证据方具备证据资格。
与其他证据相比,科学证据的特殊性在于需要专家分析、解读案件中的专门性问题、形成意见。在通过常识判断、理解了专家意见之后,裁判者对科学证据的审查与其他证据并无本质差别。以我国刑事诉讼中的科学证据为例,根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《刑诉法解释》)第84和85条的规定,法官需要对鉴定人的资格、鉴定机构的资质、检验材料的合法性、检查的过程和方法是否符合规定、鉴定意见与案件事实的相关性等进行审查,判断科学证据是否具有可采性。就证据制度的发展而言,随着科学技术的进步,不断有新的技术进入法庭,成为帮助裁判者认识事实或者其他证据的工具。为了裁判公正,裁判者希望可以借助科学证据发现案件真实、正确认定案件事实。在运用科学证据裁判案件时,裁判者除了要判断科学证据的证据能力,还需要判断科学证据的可靠性。
科学证据的可靠性同样需要经过法律审查。同样以刑事证据为例,对检材是否可靠,以及鉴定意见与其他证据是否存在矛盾的审查,就是对科学证据可靠性的审查。美国《联邦证据规则》702条是关于专家资格和专家证言可采性的基本规定,专家证言可采需要满足(a)专家的科学、技术或者其他专门知识将会帮助事实审判者理解证据或者确定争议事实;(b)证言基于充够的事实或者数据;(c)证言是可靠的原理和方法的产物;以及(d)专家将这些原理和方法可靠地适用于了案件的事实。①王进喜著:《美国<联邦证据规则>(2011年重塑版)条解》,中国法制出版社2012年版,第212页。美国《联邦证据规则》702条对科学证据可靠性的审查要求,细分为三个要素:第一,专家进行判断的基础、即案件信息是否可靠;第二,专家判断所依据的科学原理和方法是否可靠;第三,通过专家意见分析案件专门性问题的过程是否可靠。
对比我国和美国的有关科学证据可靠性的规定,虽然两国的具体规定不同,但都要求法官在认识、理解了科学证据之后,按照法律的规定,审查科学证据的可靠性。因为科学证据的科学属性,在审查可靠性时,立法者在科学证据的判断者、判断依据、判断方法、判断结果的适用这几个环节上都进行了细致地规定,防止因为“外行”法官的知识壁垒导致无法审查证据可靠性,造成裁判不公。
在通过社会常识判断科学证据是否可以被认知的过程中,裁判者个人认知偏差是导致裁判不公的主要风险。如何弥补法官个人知识、认识能力与社会常识之间的罅隙,在保证其自由裁量权的前提下,尽可能实现裁判结果的统一,是法官适用法律对科学证据可靠性审查的前提。认识科学证据的基础或标准不一,则无法保证科学证据的可靠性,裁判的公正和准确亦无从保障。
易延友教授认为,针对通过陈述或者其他能够直接根据自己的常识、经验等作出判断的证据,只需要裁判者凭借其常识、经验进行判断即可;但审判人员在审查判断证据时并非随心所欲,而是需要遵守经验法则和论理法则。②易延友:《对自由心证哲学基础的再思考》,载《比较法研究》1998年第2期,第193页。所谓论理法则,则是指审判人员审查判断证据,必须符合一般人类理性标准,其对证据所作判断均须具有妥当性与适合性,必须合理运用自由裁量,否则即构成裁量权之滥用。③陈朴生著:《刑事证据法》,三民书局1979年版,第573页。经验法则和论理法则是裁判者在审查判断所有证据时应遵循的规则,科学证据作为证据的一种,法官在认知科学证据时也应当遵守。
法官在认识科学证据的过程中需要遵守经验法则,是因为个人的经验不同于经验法则,只有一定范围内的人们所普遍认可的东西才能成为推理判断的前提。①郑未媚:《自由心证之基本要素——以刑事诉讼为中心》,载《证据科学》2008年第2期,第187页。法官在认识科学证据的过程中需要遵守论理法则,才能保证他们对科学证据的认识和适用具有妥当性和适合性,摈除了认知偏差、个人偏见等因素,对科学证据的认识是理性、客观的。
诉讼认识论中的经验法则是指“人类个体基于日常生活经验所得之定则,并非个人主观之推测”,即“个人的经验不同于经验法则,只有一定范围内的人们所普遍认可的东西才能成为推理的前提”。②陈朴生著:《刑事诉讼法实务(增订版)》,海天印刷有限公司1981年版,第241页。转引自易延友:《对自由心证哲学基础的再思考》,载《比较法研究》1998年第2期,第193页。为了实现法官对科学证据认识的普遍性,法官不是以个人的知识水平为基础认识科学,而是以社会常识为基础认识科学。对于个体的法官而言,法官如何判断什么才是社会常识呢?这里就需要引入“社会一般人”的概念。“社会一般人”是法律拟制的人,具备社会大众平均的知识,和理性地认知、理解、判断能力。“社会一般人”不是某个具体的人,而是代表了社会大众的知识和判断的人。
按照拟制的“社会一般人”的常识认识科学证据,是摈除法官个体知识差异导致对科学证据的理解不同的保证。科学证据与其他证据的区别在于,其他证据法官可以直接理解,而科学证据法官不能直接运用常识进行判断,而是需要通过专家的解释、说明进行判断。法官对科学证据的判断,实际上是对专家意见可靠性的判断。裁判者在审查证人证言、书证等他们可以直接理解的证据时,可以独立地理解、判断。例如,某位证人目击了整个案件过程,且这位证人出庭对他所看到的事件经过进行了陈述,那么事实裁判者便可以通过证人的陈述判断案情。因为在听到证人陈述描述案情的过程中,法官或者陪审员会通过自己的常识评价陈述内容的合理性和真实性。③何家弘:《证据的审查与认定原理论纲》,载《法学家》2008年第3期,第101页。而作出判断的基础则是他们的社会经验等。科学证据的判断与其他证据不同。如果案件涉及的并不是“行凶者穿的是不是绿色上衣”这样通过经验、常识即可进行判断的问题,而是涉及某个领域的专门性问题,裁判者依然需要作出判断。裁判者需要这个领域内部的专业人士对具体问题的分析和解释,而专业人士进行分析、推测的依据,则是这个领域的知识、经验。科学证据的作用是通过专家来实现的,而专家的帮助是“外行”裁判者对科学证据进行信息加工的途径。
在认知科学证据时,法官需要通过社会经验判断某个专门领域的知识或经验是否可靠。与社会一般人的常识不同,该领域的知识或者经验是属于小部分人的“常识”。因此,对于社会大众而言,如何判断专家的分析、推断是否合理、可靠?本文认为,裁判者作为社会大众可以从两个方面进行判断。第一,从裁判者本人已经具备的知识、经验,即常识出发,去理解专家进行分析的依据是否正确。因为科学具有可证伪的特性,专家进行判断基础的科学不一定是正确的。但是,这个理论至少应当是从常识出发能被认为具有可靠性。第二,从社会大众的经验、逻辑进行考虑,专家进行分析判断的推理过程是否合乎逻辑。专家的分析、推理符合逻辑,则说明专家在解释这个专门性问题时,所依据的理论和推断过程至少不能被常识证否。
裁判者可能无法完全掌握科学证据中所蕴含的具体科学理论,但是能够依据常识和逻辑推断出该理论是否可靠。非格曼(Faigman)也曾说过,“科学的海洋深而广,法官们不必要横渡整个科学的海洋,但至少要知道如何去游泳,比如,掌握阅读和理解科学方法基本必需的技巧,把科学知识与他们的法律裁决整合起来。”①D.L.Faigman, Mapping the Labyrinth of Scientific Evidence, Hastings Law Jouranl, Vol.46, 1995, pp.579.
摈除个人偏见,以职业理性进行判断,是社会“职业”化的特点,也是论理法则的前提。以“社会一般人”的社会常识认识科学证据,这既满足了经验法则的要求,同时还满足了裁判过程应当满足的“理性”标准。以“社会一般人”具备的常识为标准可认识的科学,具备证据资格、可以进入适用证据法规则审查其可靠性的环节。法官认识科学证据的这三个环节,均须要合理、审慎地运用自由裁量权。审慎地裁判,要求法官以法律、法理以及职业道德准则认识证据、裁判案件。
裁判者在认知科学、通过科学证据认识事实的过程中,需要平衡科学理性与社会理性。事实裁判者在判断专家意见可靠性时,判断依据的背景知识是一般的社会经验和常识。作为判断依据的社会经验和常识并不是裁判者自己的知识或者经验,而是所在地区的大众的知识和经验,即判断科学证据的经验和逻辑应是社会理性。中国的人民陪审员制度就是社会理性的体现。人民陪审员是在审判法院的辖区内挑选陪审员,人民陪审员参与审判,说明以法院所在辖区公众的知识、经验作为判断依据具备现实可行性。
裁判者在理解科学原理、判断某一项科学能否作为证据的依据时,理性地以常识、社会经验作为判断的起点,凭借社会一般人具备的认知能力和逻辑推理能力,能够认知的那部分包含知识、技术、经验的事实,就是科学证据。通过这些可被事实裁判者认知的科学证据进行证明,从而防止“垃圾科学”,即“不可靠的、没有被普遍接受的,或者是算不上主流的专业知识”进入法庭,造成裁判结果的不公。②刘晓丹:《科学证据可采性规则研究》,载《证据科学》2012年第1期,第24页。
作为“外行”的裁判者,在判断科学证据可靠性时并非孤立无援。对专家意见的质证可以帮助裁判者理解科学证据的依据、科学证据的相关性和可靠性。专家的帮助性体现在裁判者通过专家的解释正确认识科学证据,适用科学证据进行裁判。裁判者采纳专家证言、或者说被专家说服的过程,作为这个领域的“外行”,裁判者首先要判断专家进行判断的依据,即科学原理或者科学方法是否可靠。
为了实现法律裁判的客观、公正,以及实现裁判对社会的指引作用,裁判者应摒弃个人偏见、对科学证据的认识应当以社会常识为基础,而不是以个人的知识为认识基础。通过社会常识认识的科学证据,裁判者需要按照法律的要求审查其证据能力和可靠性,才能作为定案依据。
本文的着眼点集中在认知过程,认知过程是裁判者凭借职业理性判断何为社会常识,并通过常识认知科学证据之基础(即科学)的过程。作为“外行”,裁判者在判断专家提供的科学原理、方法是否正确、可靠时,依靠的是常识和社会经验。能够从常识和经验推理得到的知识,才是科学证据的基础。认知过程对科学证据的“守门人”作用体现在,如果通过常识和社会经验就可以质疑其可靠性或可信性的科学,是“垃圾科学”,以这样的科学为基础的科学证据不具备证据资格。从而保障进入法庭审判的科学证据具备最低限度的科学可靠性,能够弥补裁判者专门知识的不足、帮助裁判者正确认识案件事实或证据。