困境与出路：大数据“杀熟”的法律规制

冯 莉 ，陈明添

“互联网＋”背景下网络消费环境深化，人们生活便捷程度日渐上升，但是同时也带来了隐藏的危险，大数据技术的发展，使得大量的数据流与日益提升的算法分析和技术能力相结合，使人们能够利用基于机器学习的算法来解决复杂的问题。①李昭熠：《智能传播数据库偏见成因与规制路径》，载《当代传播》2020年第1期，第93页。大数据“杀熟”是指经营者通过大数据的收集和分析，通过大数据模型建立用户画像，合理利用大数据可以满足消费者多元、个性的消费需求，提高消费者的购物体验，但部分经营者逾越道德底线利用大数据收集用户信息，利用收集到的消费者信息，根据消费者购买力的不同，对不同消费者进行差异化的定价，对熟客进行抬价，提高其利润。北京市消费者协会大数据“杀熟”调查显示：有56.92%的被调查者表示曾被大数据杀熟，88.32%的被调查者认为大数据“杀熟”现象普遍。②北京市消协发布大数据“杀熟”榜：网购、在线旅游和网约车排前三，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1629296691950922436&wfr=spider&for=pc，下载日期：2020年3月1日。大数据“杀熟”是大数据不当使用的后果，法律具有局限性，法律需要与时俱进，克服其局限性，指引大众如何合法合理使用大数据，以使法律更加完备和完善。③蒋国庆主编：《法律基础》，上海大学出版社2003年版，第32页。

一、大数据“杀熟”法律规制的必要性

2015年4月，美国司法部指控亚马逊使用算法进行自动调价，2013年，台湾雅虎利用大数据进行精准营销，④崔雪、张涛：《台湾雅虎利用大数据进行精准营销》，载《海峡科技与产业》2013年第10期，第26页。2018年3月，美团、飞猪、携程等软件利用大数据“杀熟”引起了公众的热议。电商平台的经营者通过大数据技术收集、分析消费者的消费习惯、消费能力、对价格的敏感度等，寻找购买者的“最高承受价格”对不同的购买者进行差异化定价，使之利润最大化，出现了“老客户”的价格高于“新客户”的价格现象，即大数据“杀熟”，其表现形式主要有以下几种：（1）根据用户所在位置不同进行差别定价，所处位置同类商户少，可以加价，反之亦然；（2）依据客户所使用的设备差异进行不同的定价，设备的价值为定价的依据；（3）根据消费习惯、消费频率等确定用户的最高承受价格，通常，消费频率越高的用户承受能力越强。大数据“杀熟”在法律定性上还存在争议，有学者认为构成价格欺诈，商户利用“熟客”的过往消费记录等数据，找寻其能承受的最高价格，对“熟客”进行加价进而获利，①孙善微在其文章《大数据背景下价格欺诈行为的法律规制——以大数据"杀熟"为例》，载《北方经贸》2018年第7期，第57~58页、邓智超在其文章《从“杀熟”看大数据的法律边界》，载《怀化学院学报》2018年第7期，第93~95页中均认为大数据“杀熟”在法律上属于价格欺诈。有学者认为，构成价格歧视，商家对不同消费者进行差别定价。②郑智航、徐昭曦在其文章《大数据时代算法歧视的法律规制与司法审查——以美国法律实践为例》认为大数据“杀熟”在法律上属于价格歧视（该篇文章载于《比较法研究》2019年第4期，第111~122页）。还有学者认为，本质上是差别定价。

大数据“杀熟”产生原因有其必然性：其一，“互联网＋”竞争激烈，前期电商平台所投入的成本巨大，电商平台不得不利用大数据的技术获取用户消费偏好帮助以获得更大的经济利益，通过大数据“杀熟”一方面有助于增加客户对平台的粘性，另一方面增加电商平台利润；其二，在B2C交易之中，商家与消费者无法进行面对面的议价，在商家掌握着更多消费者用户信息的情况下，消费者处于弱势，只能任由商家摆布；其三，相关法律制度的缺失，使得商家非法利用大数据进行盈利。大数据“杀熟”损害消费者的权益，扰乱经济市场秩序，需要法律对其进行规制。

不可否认的是大数据的发展是必然趋势，商家利用大数据“杀熟”的现实危害不容忽视：其一，与稳定良好的市场秩序相违背，经营者要遵循《民法典》规定的“诚信原则”，若平台通过大数据杀熟的方式抢占市场份额，不当使用市场支配地位，将会构成不正当竞争行为，扰乱有序的市场秩序；其二，大数据“杀熟”会使得消费者对商家失去信心，使得平台流失客户，不利于平台进一步成长；其三，一方面大数据“杀熟”的行为违背了诚实守信原则，也侵犯了消费者知悉权、公平交易权等合法权益，另一方面，大数据“杀熟”的证据难以收集且具有极强的隐蔽性，缺乏监管部门及专项立法予以规制，法律如何规制大数据“杀熟”成为了当务之急。

二、我国大数据“杀熟”法律规制现状及现实困境

（一）大数据“杀熟”法律规制现状

总体而言，现行法律在规制大数据“杀熟”问题方面是有迹可循的，我国《电子商务法》《价格法》《消费者权益保护法》（以下简称为《消法》）从保障消费者的利益出发对大数据“杀熟”进行规制，其中《电子商务法》对大数据“杀熟”进行了直接规定，其第18条规定：电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。这一规定要求平台不得提供针对个人的特定的选项。《电子商务法》要求不能通过大数据收集不同的用户信息来进行价格的区别对待，以保障消费者合法权益不受到侵害，《电子商务法》的实施对电子商务平台的规范运作至关重要。《消法》《价格法》从保障消费者权益以及规定经营者义务方面来保障消费者合法权益。《网络安全法》《互联网信息服务管理办法》《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》《电信和互联网用户个人信息保护规定》从个人信息保护的角度对消费者进行保护，规定需保密用户信息及其使用限制，可以说保护个人信息安全是预防大数据“杀熟”的一大保护屏障。此外，《反垄断法》从禁止经营者垄断定价的角度对大数据“杀熟”进行规制。

（二）大数据“杀熟”法律规制之现实困境

大数据的发展是必然趋势，《电子商务法》《价格法》《消费者权益保护法》《反垄断法》《网络安全法》《互联网信息服务管理办法》等法律对大数据“杀熟”进行了规制，虽然法律对如何限制滥用大数据有所涉及，但是法律不是永恒的，法律在面对新技术、新事物时存在滞后现象，法律在规制大数据“杀熟”问题时同样也存在困境。

在立法层面，首先，《电子商务法》虽然对大数据“杀熟”行为进行了直接规制，但是由于配套法规不健全，对于“大数据”杀熟行为该如何进行法律规制并没有进一步说明，难以对滥用大数据的行为进行直接有效的规范，也使得法律的执行无法真正的落地。其次，《价格法》和《消法》保障消费者的合法权益不受侵害，具体来说，《价格法》第7条和第14条①《价格法》第7条：经营者定价，应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。第14条：经营者不得有下列不正当价格行为：……（五）提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视；规定了经营者的定价规则，经营者要遵循公平、合法和诚实守信的原则进行定价，不能对购买同种产品或服务的消费者进行区别定价，区别定价将构成不正当价格行为，可以依据《价格违法行为行政处罚规定》对不正当竞争的经营者进行处罚与整改，②叶平、陈昌雄：《行政处罚中的违法所得研究》，载《中国法学》2006第1期，第107~108页。但是究竟大数据“杀熟”在性质上是否属于价格歧视，学界目前有较大的争议，有学者提出，《价格法》第14条规定禁止价格歧视的对象是其他经营者，这也使得《价格法》在对大数据“杀熟”的规制上力不从心。《消法》第8条、第10条③《消费者权益保护法》第8条：消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。第10条：消费者享有公平交易的权利。第20条第3款：经营者提供商品或者服务应当明码标价。规定了消费者的知悉权和公平交易权，消费者对商品的价格、产地、性能等具有知悉权，经营者需要真实全面的告知，若经营者利用大数据搜集到的信息，对不同消费群体实行不同的价格，侵害了消费者对定价的知悉权从而损害了消费主体公平交易的权利，显然违背了《消法》，但是就消费者如何举证及维权存在困难，此外《消法》第20条第3款明确商家负有明码标价的义务，在电商平台中经营者利用大数据分析用户消费惯性，对同种产品面向不同用户进行差异化定价的行为是否违背明码标价是存在疑问的，那么，差别定价是否属于价格欺诈行为，国家发改委在《禁止价格欺诈行为的规定》及相关解释中指出，所谓“价格欺诈”是指商家利用假意的或使人误解的标价，使消费者受骗而进行的交易的行为。有学者认为，大数据“杀熟”的过程中，商家对商品明码标价，并没有使消费者对标价产生误解，并不构成价格欺诈。再次，《反垄断法》是否可以规制大数据“杀熟”也存在争议，有学者认为大数据“杀熟”违反《反垄断法》第17条的规定，占有市场支配地位的经营者在无正当理由的情况下，不能对交易的价格实施差别定价，《反垄断法》对认定价格歧视的门槛高，且针对的对象是占据市场支配地位的经营者，而不具有市场支配地位的经营者变成了漏网之鱼。由此可见，对于大数据“杀熟”行为，《反垄断法》难以直接有效的规制。最后，《网络安全法》《互联网信息服务管理办法》《电信和互联网用户个人信息保护规定》法律、法规等都有涉及保护个人信息安全，但是《个人信息保护法》的缺失使得个人信息得不到有效的保护。

在司法层面，《消法》第44条规定了网络购物的赔偿规定，消费者通过网络平台购买的商品，其合法权益受到损害时，可向销售者要求赔偿，当消费者被“杀熟”时，其合法权益必然受到了侵害，理应得到赔偿，可是就现实情况来看，“杀熟”存在隐蔽性，被“杀熟”的消费者常常不知其权益受到了侵害，更别提举证及维权。此外，对公益诉讼主体资格过于限制，也使得消费公益诉讼的案件稀少。

在执法层面，目前，工商部门、工信部、网络信息部门在涉及到大数据的监管时存在冲突的情况，各部门之间相互推诿，缺乏一个统一的大数据监管部门对经营者进行监管。

三、规制大数据“杀熟”的域外及中国香港台湾地区经验

中国信通院公布的大数据白皮书（2019）显示，预计2020年全球大数据市场的收入规模达到560亿美元，较2018年的预期水平增长约33.33%，全球从“互联网”时代迈入大数据时代。大数据发展的同时也带来诸多问题，比如电商平台利用大数据进行“杀熟”、用户个人信息的泄露、算法滥用导致消费者权益的破坏等等，这引起了各国的重视。

（一）美国

对于大数据“杀熟”这一行为，美国主要通过规范使用算法来遏制大数据滥用，2017年美国计算机协会下的公共政策委员会发布了《算法透明性和可问责性声明》（Statement on Algorithmic Transparency and Accountability）提出了七项原则，包括算法的利益相关者应该意识到算法可能带来潜在危害、鼓励对受到算法不利影响的个人和群体进行补救、机构对其使用的算法负责、鼓励算法建设者对算法所遵循的程序和具体决策作出解释、鼓励算法建设者公开审查数据、记录算法数据、严格验证和测试，通过这七项基本原则约束算法利益相关者合理合法的使用算法，此外，美国还通过经营者自律的方式来减少算法滥用，众所周知，大数据“杀熟”源于经营者滥用收集到的用户大数据，故经营者自律是遏制大数据“杀熟”的重要途径，例如美国运通、facebook、微软等拥有众多用户个人信息的企业都设置了首席隐私官用以处理企业与用户个人信息保障的工作。

（二）欧盟

经营者利用大数据“杀熟”是通过收集公民的个人数据进而用算法对数据进行分析，大数据的广泛应用对用户的隐私构成威胁，欧盟主要通过保护公民的个人数据来阻止经营者滥用用户数据，欧盟于2016年4月通过《通用数据保护条例》（以下简称为GDPR），该法是严苛的公民数据保护法律，规定大数据的使用要遵循合理必要的原则，该法律以“知情”同意作为基本框架，规定企业收集用户的个人信息需要经过用户的同意，用户有权了解数据利用的情况，用户对于企业收集的数据享有数据备份更正权、删除权与限制使用权等。此外，GDPR增设了“被遗忘权”，即用户可以要求商户删去本人的使用数据信息，减少商户不当利用个人数据的可能。

（三）香港、台湾地区

台湾地区主要从保护消费者个人信息安全的角度来规制大数据“杀熟”，保护个人信息安全是预防大数据“杀熟”的重要屏障，台湾地区出台“计算机处理个人数据保护法”，规范计算机处理个人资料并予以合理利用，香港同样也是通过保护个人信息来减少商家滥用用户数据，香港制定了《个人隐私条例》主要规定了合理使用个人资料以及违背这一义务需要承担的责任，经营者若需要使用客户的个人信息进行商业活动需要经过客户的同意。

结合欧盟、美国与香港、台湾地区的经验，对大数据“杀熟”的规制不仅需要完善保护公民数据的相关法律也需要行业的自律管理，一方面，强化保护公民信息安全是阻止大数据“杀熟”的一个有效途径，规定用户对本人信息享权利更除权、限制使用权等，有助于减少企业滥用用户数据，另一方面，行业自律也是必不可少的手段，企业内部自查自纠以及行业出台行业规范都将遏制大数据“杀熟”问题的产生。

四、大数据“杀熟”法律规制的出路

（一）大数据“杀熟”法律规制的致思路向

大数据技术是双刃剑，大数据的使用有助于提升消费者自身福利水平，也有助于商家长远的发展，用法律规制大数据“杀熟”有助于建立良好的市场机制。法律具有滞后性，其在规制新出现的事物时，有其局限性，法律在规制大数据“杀熟”这一新现象时，在遵循数据量最小化与消费者倾斜保护的原则下，也需要立法、司法、执法的多方努力。

首先，法律规制大数据要遵循几个原则，一是数据量最小化原则，欧盟GDPR中确立数据的收集原则数据量最小化、充分、相关且不过度，确立数据量最小化原则使得电商平台在收集用户信息时可大量的减少不必要用户信息的收集，减少商家收集的用户个人信息，从源头上降低用户被大数据“杀熟”的可能。二是对消费者倾斜保护原则，确保消费者的知情权和公平交易权的行使，消费者在进行维权时，证据往往是绊脚石，实行举证责任倒置原则，网络商户须承担对其行为的合法性举证。

其次，化解大数据“杀熟”需要多方共同发力，政府在立法上要完善《消法》、个人信息安全方面的专项立法，通过法律强有力的规制大数据“杀熟”。司法上，要对消费者进行倾斜保护、扩大消费公益诉讼的主体。执法上，建立统一的大数据监管部门、引入第三方评估机制；经营者要遵守诚实守信原则，长远来看经营者用大数据“杀熟”来取得更大利润，并不利于企业自身的发展，诚信和口碑是企业无形的资产，不良的口碑必将导致企业消亡，因此，行业自律也尤为的重要。首先，企业要遵守国家法律及法规，其次，建立大数据技术应用的行业自律管理联盟约束企业合理收集利用大数据，最后明确行业协会的自律管理权及行业惩罚激励机制。

（二）大数据法律规制的具体路径

1.立法层面的健全

（1）完善《消费者权益保护法》。《消费者权益保护法》是保障消费者权益的坚实后盾，对保障消费者合法权益、构建社会主义和谐消费环境起着至关重要的作用①张伟：《消费者权益保护法理念及其制度完善》，华东理工大学2011年硕士学位论文，第6页。。对于大数据“杀熟”侵害消费者合法权益，《消法》理应成为消费者的盾牌。笔者认为应该从以下两方面完善《消法》。

一是明确大数据“杀熟”违反“明码标价”的要求。正如前文所述，对于不同用户实施不同的价格是否有违明码标价存在争议，明码标价的初心是增加市场交易透明度，使消费者与商家公平进行交易。在面对面交易中，消费者对商家是否标价以及价格一目了然，在互联网平台的交易中，消费者并不知道商家对同种产品进行了不同定价，使其可能购买同种商品或服务时，付出比其他购买者更多的金钱。这显然有违“明码标价”。因此，《消法》可以进一步明确网络平台经营者对不同消费者实施差别定价违背了明码标价所要承担的法律责任。

二是完善消费者的知悉权和公平交易权。如前文所述，《消法》规定消费者的知悉权在于价格、产地、售后服务等等方面，在“互联网＋”的消费环境下，个性化定价可能会促进竞争，提升消费者福利，但是商家利用大数据分析对消费者进行差别定价将会损害消费者的合法权益，消费者的知情权应当包括对与其消费产品不同定价有所了解，才能保障消费者的公平交易。

（2）加强保障用户信息安全的法律规制。遏制大数据“杀熟”一大要点就是加强个人信息的保护，切断收集数据的来源，经营者便无法依据大数据进行差别化定价，由于《个人信息保护法》的缺位，个人信息保护尤为薄弱，笔者认为，网络信息中的用户信息也应该纳入到个人信息保护之中，如网络账户、定位、购物记录等等，经营者或者出售个人信息者都需要受到法律的严惩，《刑法》也应加强对个人信息保护，出售个人信息要受到处罚。借鉴欧盟立法经验，我国亟需出台《个人信息保护法》，完善该法对试图通过收集个人信息以达到非法获利的不法分子筑起法律的高墙，此外，由于目前《个人信息保护法》的缺位，我们需要通过其他途径加强公民个人信息安全，企业负有妥善保管用户信息的责任，对于泄露用户信息需要及时披露并采取补救措施。

（3）对大数据“杀熟”重灾区进行专项立法。大数据“杀熟”广泛出现在线上旅游行业。文化和旅游部针对线上旅游经营服务管理出台了《在线旅游经营服务管理暂行规定（征求意见稿）》（以下简称为《征求意见稿》），对于虚假预定、不合理低价游、价格歧视、信用监管等问题都做了具体规定，《征求意见稿》第16条对规制大数据“杀熟”做了详细规定，线上旅游经营者不得通过大数据技术等技术手段，对同一旅游产品实行针对不同消费者提供区别价格的行为。违反该条规定的，由县级以上文化和旅游行政部门依照《电子商务法》第77条的规定处罚，即由市场监督部门责令限期改正，没收违法所得，视情况予以罚款。

2.司法层面的创新

消费者在面对大数据“杀熟”行为时存在维权难、举证难的尴尬境地，消费者在维权中处于劣势地位，引入消费者倾斜保护原则予以改善经营者与消费者不对等的地位，通过在立法、司法、执法过程中应设置有利于消费者的权利、增加生产者、销售者义务和责任，这样就使消费者与经营者实质不相称的力量地位相比有了实质性的改变。①蓝寿荣、周艳芳：《论消费者倾斜性保护的逻辑》，载《南昌大学学报（人文社会科学版）》2015年第3期，第98~105页。主要从以下两个角度进行司法层面的创新：

（1）适用举证责任倒置原则。大数据“杀熟”的行为具有极强的隐蔽性，经营者对消费者信息的掌握远远超过于消费者本身，采用举证责任倒置有其合理性，经营者要对其收集、利用用户信息行为的合法性予以举证，若其无法举证，要承担举证不能的不利后果。举证责任倒置有利于避免消费者在维权中因缺少证据而无法保障自身权益的情形。

（2）对消费公益诉讼的主体进行扩大。大数据“杀熟”的对象往往不是少数人，当受害者过多时，可以由消费者协会代表受害者提起消费公益诉讼，目前只赋予省消费者协会提起消费公益诉讼的资格，而消费公益诉讼的案件少之又少，其中一个很重要的原因就是主体资格过于狭窄，适当扩宽消费公益诉讼原告资格更有利于消费者保障其自身的合法权益，笔者建议，增加基层消费者协会的原告资格，通常基层的消费者协会对案情更加了解，便于收集案件的证据，此外将检察院也纳入消费公益诉讼主体中，无疑是给消费者一颗定心丸。

3.执法层面的完善

新技术发展要求法律法规及监管及时更新，大数据发展出现了滥用数据的监管滞后、监管盲区，政府部门需要强化监督手段，才能更有力的维护消费者权益，发挥监管作用与法律效力。

（1）建立统一的大数据监管部门。“万物皆数据”的时代，数据类型越来越丰富，数据管理主体多元化，使得政府需要加强执法、优化效率，当前互联网的监管涉及工商部门、工信部、网络信息部门等，各个部门同时监管难免有互相冲突与推诿的情况，需成立一个统领监管大数据的管理部门以应对日益严峻的大数据监管问题。大数据的使用与监督具有较强的专业性、复杂性，更需要专业监管部门利用技术手段对电子商务平台进行后台监督，及时遏制住商家对大数据的不法使用。统一的大数据监管部门一方面有利于避免多部门共同管理带来的弊端，另一方面，对大数据的监管更具直接性。严格监管大数据利用的同时，也要避免机械性执法，容许一定程度的差异化定价。

（2）引入第三方评估机制建立市场信用评级、评估和公示的平台，对商家信用状况、信用记录等情况进行科学、客观、权威性的评价，建立诚信激励和失信黑名单，对于滥用大数据的行为不但需要处罚，更要纳入失信黑名单，纳入黑名单的企业其银行贷款、市场口碑都将受到不利的影响，第三方信用评估机制是一种必要而有效的外部制衡机制，弥补了传统的自我评估机制的缺陷，①李卫东：《政府购买公共服务引入第三方评估机制的分析》，载《经济研究导刊》2014年第13期，第183~185页。利用信息公开与舆论监督约束商家定价行为，促进企业诚信自律。

4.行业自律管理及其他机制层面的优化

在“互联网＋”消费环境下，电商行业业内精英掌握着专业知识和事务经验，处于优势地位，对于商家自身是否滥用大数据的行为也了如指掌，因此，在法律规制大数据“杀熟”中优化行业自律机制也是不可缺少的。

首先，行业自律管理要求行业遵守国家法律和法规，占据市场支配地位的电商平台不可一山独大，利用其优势地位操控市场进行不合法的大数据收集，应当明确优势地位的电商平台的权责边界，树立标杆，引导其他市场主体，共同营造和谐有序竞争的市场秩序。其次，成立行业自律管理联盟，确立道德自律机制，行业保护标准的制定既要有政府的整体确定，又要有行业内部的统一生成，成员签订自律公约，明确互联网领域内行业公约的法律效力，各成员企业遵循行业自律公约，公约约束企业要合理收集、利用大数据，此外鼓励企业定期进行自我评估与互相评估，做好自我监督的同时接受社会广泛的监督。最后，通过立法明确行业协会的自律管理权的边界及行业惩罚激励机制，通过公示、黑名单、光荣榜等方式开展惩罚或者激励，促进自律管理联盟在自律管理时勤勉尽责、不被相关企业“俘获”。此外还应赋予规制部门与社会各界针对上述行业自律管理的外在监督权，以进一步降低行业自律管理中潜在的负外部性等不确定因素。

结语

大数据技术广泛运用于生活中，人们在享受便利的同时也处在风险之中，大数据“杀熟”就是风险之一，在未来的发展中，应从完善法律法规、强化监管治理、创新司法、加强行业自律等方面着手来制止大数据“杀熟”现象的发生。总之，大数据已融入社会的各行各业，各行业都应合理合法地使用大数据技术，如此才有利于自身的长远发展，也有利于保障公民的合法权益，进而有利于维护社会的和谐稳定，实现多方共赢。