关于海关“三权衔接”机制的思考

秦前红 ，张 鹏

《中华人民共和国海关法》（以下简称为《海关法》）规定，海关是国家进出关境的监督管理机关，肩负着监管进出境的运输工具、货物、物品，以及征收关税、查缉走私等职责。海关相较于其他行政执法机关而言，是一个比较特殊的监督管理部门，它不仅拥有监管和检验检疫①十三届全国人大一次会议审议通过的《国务院机构改革方案》，明确“将国家质量监督检验检疫总局的出入境检验检疫管理职责和队伍划入海关总署”。按照《海关总署关于机构改革中若干事项的通知》（署厅发〔2018〕69号）要求，自2018年4月20日，出入境检验检疫以海关名义对外开展工作，统一上岗、统一着海关制服、统一佩戴关衔。权力，还可以依法对违反《海关法》及其他法律法规的行为行使行政处罚权，更为关键的是，海关缉私部门对走私犯罪案件行使刑事管辖权。在我们国家，像海关这样同时拥有行政监管权、行政处罚权以及刑事司法权力的行政机关，并不多见。

海关的“三权衔接”与一般意义上的“两法衔接”，既有区别又有联系，它既面临着一般意义上的“两法衔接”问题，又有着自身“三权衔接”的特殊问题。党的十九大报告强调：“要加强对权力运行的制约和监督，把权力关进制度的笼子里。”②《党的十九大报告辅导读本》，人民出版社2017年版，第66页。如何规范海关权力的运行，完善“三权衔接”机制，推进海关监管权、行政处罚权和刑事司法权之间有效衔接，防止权力的滥用，在推进海关治理现代化的过程中，值得深思。

一、一般意义上“两法衔接”机制分析

党的十八大以来，我国初步构建起中国特色社会主义法律体系。对于危害社会的各种违法行为，根据情节轻重和社会危害程度，我国一般实行“行政处罚”与“刑事制裁”并行的双轨机制。对于行政违法行为，一般由行政执法机关予以行政处罚，追究行为人的行政责任；对于涉嫌构成犯罪的行为，则一般由公安机关立案侦查，进入刑事司法程序，依法追究违法者的刑事责任。

从法治实践来看，为了有效打击违法犯罪、保护公民的人身财产权、规范市场经济秩序和社会管理秩序，行政处罚和刑事制裁是两个必不可少的基本手段，同时两者之间也需要紧密有效的衔接。有学者认为①阮建华：《行政执法与刑事司法衔接机制的现状分析与完善对策》，载《江西警察学院学报》2016年第5期，第99页。：行政执法与刑事司法衔接机制（以下简称“两法衔接”机制）的核心是行政执法机关向刑事司法机关移送涉嫌刑事犯罪案件以及追究行政违法者的刑事责任，防止出现“以罚代刑”“有罪不究”“降格处理”等现象。而根据我国《刑法》第37条以及《刑事诉讼法》第177条的规定②我国《刑法》第37条规定：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以根据案件的不同情况，由主管部门予以行政处罚或行政处分。《刑事诉讼法》第173条规定：对不起诉人需要给予行政处罚、行政处分……人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。，“两法衔接”机制应是双向衔接，不仅仅指行政执法机关向刑事司法机关移送涉嫌刑事犯罪案件，也包括刑事司法机关向行政执法机关移送不构成刑事犯罪但依法应当给予行政处罚或者行政处分的行政违法案件。

党的十八届三中全会将“完善行政执法与刑事司法衔接机制”作为全面深化改革的重大问题之一，党的十八届四中全会再次强调要“健全行政执法和刑事司法衔接机制，完善案件移送标准和程序”，可见“两法衔接”工作的重要性。但“两法衔接”工作机制还存在有待进一步完善的地方，在一定程度上姑息、纵容了部分违法犯罪行为，比如在形成打击经济违法犯罪合力等问题上效果还不够突出，在反走私领域的衔接制度还不够完善。现实中，有案不移、有案难移、以罚代刑、以税代罚等现象仍时有发生。

（一）行政执法机关移送案件的程序不够完善

虽然各行政执法机关在执法过程中查办的违法案件的数量较多，但是向刑事司法机关比如公安机关移送案件线索的数量很少。产生这种现象的原因，在于行政机关与刑事司法机关之间案件的移送程序还不够完善，相关法律几乎都没有做出具有可操作性的规定。“实践中，行政机关与刑事司法机关之间的案件移送存在很大的随意性，涉及移送程序的很多具体问题都于法无据，比如移送的具体条件、移送的期限、受移送的机关、不依法移送和不依法接受移送的法律责任等都没有可操作性的规定。”③唐文娟：《反思与推进：我国行政执法与刑事司法衔接机制刍议》，载《江西师范大学学报（哲学社会科学版）》2016年第4期，第81页、第82页。

（二）“两法衔接”机制立法的层级较低权威性不够

规定“两法衔接”机制的法律依据主要是“一部行政法规、四部规范性文件”④一部行政法规：《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（国务院令第310号令），四部规范性文件：《人民检察院办理行政机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（高检法释字[2001]4号）、《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》（高检会[2004]1号）、《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》（高检会[2006]2号）、《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》（中办发[2011]8号）。。实践中为进一步细化相关的程序和操作，许多地方政府出台地方性规范对“两法衔接”机制予以规定，人民检察院与公安机关、行政执法机关也联合制定相应规范性文件进行规范。上述规范存在立法位阶不高，规范之间不协调、不统一等问题，导致存在有案难移、立案率低等现象。“政策层面高、法治层级较低，制度刚性不足、权威性还不够，尤其是可供具体操作和执行的法治层面的依据难寻踪迹，实际成效大打折扣”。⑤四川省人民检察院“两法”衔接课题组：《促进行政执法与刑事司法有效衔接须由全国人大常委会立法解决》，载《中国检察官》2011年第21期，第3页。

（三）不依法移送的责任缺失

一项制度要真正发挥作用、达到应有的成效，必须有切实可行的责任追究制度予以监督保障。而反观“两法衔接”机制，完善的责任追究制度并未建立起来，无论是对移送案件的行政机关还是接受案件的机关，缺乏有效的责任追究制度进行监督和制约。比如对于移送案件的行政执法机关，如果发生故意或者过失不履行移送职责或者不正确履行移送职责的，如何追究责任以及责任的划分、责任的形式和追究的程序等缺乏明确的规定。再如，对于接受移送的机关应当接受移送予以立案而不立案的，同样缺乏相应的责任追究制度。由此导致执法实践中存在“有案不移、以罚代刑”等突出问题。

二、海关“三权衔接”机制分析

海关“三权衔接”与一般意义上的“两法衔接”相比，既有共性又有特性。海关“三权衔接”既包括一般意义上的行政执法和刑事司法的“两法衔接”，还包括监管权和行政处罚权、监管权与刑事司法权之间的衔接，同时还包括海关内部行政处罚权和刑事司法权之间的衔接。根据上文的分析，“两法衔接”机制的运行还不太如人意，执法实践中仍然存在“以罚代刑”“以罚抵刑”等现象，海关的“三权衔接”机制同样面临这样的社会责难。上述“两法衔接”机制的特点和存在问题，在海关“三权衔接”中照样存在。同时，海关“三权衔接”又有着自身的特点和运行要求，与一般意义上的“两法衔接”存在较大差异。目前学界对海关“三权衔接”机制缺乏系统的研究，导致一些基础理论的研究不够清晰。

（一）海关“三权”运行的演变

根据我国现行《海关法》规定，海关作为国家进出境监督管理机关，同时拥有进出境监管权、行政处罚权和刑事司法权，这些权力分别由海关内部不同部门行使。随着形势的发展变化和机构改革的深化推进，海关“三权”的行使也发生着相应的演变。

1.无刑事司法权的阶段（1999年1月之前）。在组建海关缉私警察队伍之前，海关只有监管权、行政处罚权，并无刑事司法权。海关各业务现场等监管部门行使着进出境监管权，海关调查部门负责对违反海关法的走私违法活动行使行政处罚权。对于涉嫌走私犯罪案件，海关无管辖权，由海关调查部门移送地方公安部门管辖。在这一阶段，发生在进出境环节的走私违法犯罪活动的“两法衔接”工作，以海关和地方公安部门为主。

2.有刑事司法权阶段，缉私警察专门管辖走私犯罪案件（1999年1月至今）。1998年7月，全国打私工作会议决定改革海关缉私体制，组建海关缉私警察队伍。1999年1月5日，正式成立海关总署走私犯罪侦查局。根据1998年7月9日的《国务院关于缉私警察队伍设置方案的批复》（国函[1998]53号）规定，国务院决定建立走私犯罪侦查局，设在海关总署，受海关总署和公安部双重领导，以海关领导为主。走私犯罪侦查局负责对走私犯罪案件的侦查、拘留、执行逮捕和预审工作。该批复同时就两法衔接原则予以明确规定：一方面缉私警察不承担维护社会治安、打击其他刑事犯罪的职责；另一方面，海关查缉的走私案件，不构成走私罪的，由海关依法处理；涉嫌走私罪的，交由缉私警察侦查。缉私警察查缉的不构成犯罪的走私案件，以及海关调查机构交由缉私警察侦查、经侦查不构成犯罪的走私案件，交由海关依法处理。2001年1月1日正式实施的新《海关法》在法律层面明确了缉私警察的刑事司法主体资格。

3.海关行政处罚职能调整阶段，缉私警察逐渐全面承担海关行政处罚职能。

（1）第一阶段，缉私警察承担部分行政处罚职能（2003年1月至2005年5月）。根据2002年10月22日《国务院办公厅关于海关总署走私犯罪侦查机构职能调整和更名的复函》（国办函[2002]83号）的规定，将走私犯罪侦查局更名为缉私局，同时海关总署调查局承担的查办海上走私等部分查私办案职能转由缉私局承担。此后，海关调查部门继续负责查办在调查稽查过程中发现的走私违规案件，其余的各类走私违法案件、走私犯罪案件由海关缉私部门负责查办、侦办。

（2）第二阶段，缉私警察承担全部走私违规案件行政处罚职能（2005年5月至2013年3月）。2005年5月，海关进一步调整调查各部门职能，撤销调查局，设立海关稽查部门，将原调查局承担的对走私违规案件的立案调查、审理、处罚等职能移交缉私部门。至此，海关缉私部门全面承担起违反《海关法》及相关法律的走私违规行政案件的处罚职能。

（3）第三阶段，海上查缉走私职能移交海警承担（2013年3月以来）。2013年3月，十二届全国人民代表大会第一次会议审议通过了《国务院机构改革和职能转变方案》，决定重新组建国家海洋局，成立中国海警局，将海关海上缉私职能整合至新成立的中国海警局。按照改革方案，海关不再承担海上查缉走私职责，但仍保留内河水上缉私职能。至此，除了海上查缉走私职能外，海关承担的查缉走私行政处罚职能都由海关缉私部门承担。

4.国务院机构改革，海关承担了原出入境检验检疫部门的检验检疫职能和行政案件处罚职能（2018年4月以来）。2018年3月，十三届全国人大一次会议批准的《国务院机构改革方案》，将原质检总局承担的检验检疫职责和队伍划入海关总署。根据机构改革时间表，自2018年4月20日起，原检验检疫机构统一以海关名义对外办公。此次机构改革后，海关增加了出入境检验检疫相关职能。根据《进出口商品检验法》及实施条例、《进出境动植物检疫法》及实施条例、《国境卫生检疫法》及实施条例等法律法规规章的规定，海关拥有了进出境检验检疫监管权力和相应的行政处罚权。

（二）海关“三权衔接”机制的现状分析

海关“三权衔接”机制现状可以从不同的视角和纬度进行分析，既有外部的衔接、也有内部衔接，但更多、更重要的是内部衔接，因为走私违法犯罪等案件的办案主体是海关自身，如何规范海关自身的权力运行、保障当事人权益显得至关重要。

1.现行缉私新体制下的海关与其他执法部门的“两法衔接”情形。根据现行《海关法》的规定，目前我国实行“联合缉私、统一处理、综合治理”的缉私体制。海关与其他执法部门的执法衔接一般原则为：各行政执法部门查获的走私案件统一移送海关依法处理，对于涉嫌走私犯罪的，由海关缉私部门和地方公安按照刑事案件程序规定的管辖权予以办理。①我国《海关法》第5条第2款规定：国家实行联合缉私、统一处理、综合治理的缉私体制。海关负责组织、协调、管理查缉走私工作。各有关行政执法部门查获的走私案件，应当给予行政处罚的，移送海关依法处理；涉嫌犯罪的，应当移送海关侦查走私犯罪公安机构、地方公安机关依据案件管辖分工和法定程序办理。关于海关缉私部门对走私犯罪案件的管辖范围，《公安机关办理刑事案件程序规定》（公安部令127号）第27条规定，海关缉私部门负责管辖的走私犯罪案件包括两种类型：一是管辖中华人民共和国关境内发生的涉税走私犯罪案件；二是管辖发生在海关监管区内的非涉税走私犯罪案件。

现行的缉私体制规定了走私行政案件由海关统一处理，各执法部门包括工商、税务、烟草专卖、地方公安等在执法过程中，如发现行政相对人存在走私的嫌疑，在经过初步查实后，应将案件线索移交海关缉私部门依法进行处理。如果各有关执法部门发现涉嫌走私犯罪线索的，应根据相关案件管辖分工分别移送海关缉私部门和地方公安办理。因为根据上述《公安机关办理刑事案件程序规定》关于海关缉私部门和地方公安的管辖分工来看，发生在海关监管区外的非涉税走私犯罪案件，如走私毒品罪、走私珍贵动物及其制品罪等属于地方公安管辖的案件范围，其余的走私犯罪案件，应该统一移交给海关缉私部门侦办。

在执法实践中，其他行政机关移送的案件数量占比偏低，不是海关案件的主要来源。比如，2016年广州海关缉私局共查获各类走私违规案件4015宗，其中600宗来源于其他行政机关移送，占比仅达14%。②翟东堂、李旺、胡恩佳：《海关缉私两法衔接机制若干问题研究》，载《石家庄学院学报》2017年第5期，第136页。

2.海关内部之间的“三权衔接”情形。海关是查办走私犯罪案件的主体，自身也是案件的主要查获来源渠道。包括两个方面：一方面是海关监管权与行政处罚权、刑事司法权之间的衔接。海关的通关、稽查、检验检疫、企业管理等监管部门，在日常的进出境监管和业务办理中发现的涉嫌走私违法线索和走私犯罪线索，移交给海关缉私部门处理；例如，2018年广州海关缉私局查办走私违法犯罪案件（包括行政处罚案件和走私犯罪案件）共4326宗，其中海关各部门移交缉私案件线索为1605条，占查发案件的37%。①此数据为笔者在海关实务工作中搜集而来。另一方面是海关行政处罚权和刑事司法权的衔接即“两法衔接”。海关缉私内设情报、侦查、査私等部门通过自侦、自查发现走私违法犯罪线索，从而由相应部门予以行政立案或刑事立案办理。以2018年广州海关缉私局查办走私犯罪案件情况为例，2018年共查办走私犯罪案件269宗，其中海关缉私部门自查的案件136宗，占比50.66%。②此数据为笔者在海关实务工作中搜集而来。

缉私内设机构存在对案件的不同分工管辖，既负责办理行政案件，又行使刑事司法权，这是导致海关“两法衔接”的主要根源。缉私内设査私部门负责对走私违规行政案件的立案、调查工作，侦查部门负责对走私犯罪案件的立案、侦查工作。对于其他执法部门、海关其他部门移送的案件线索或自身查发的线索予以行政立案后，经过调查发现涉嫌走私犯罪的，则由査私部门撤销行政立案移送侦查部门予以刑事立案处理。另一方面，侦查部门对于刑事立案侦办的案件经侦查后发现不构成走私犯罪的，如需予以行政处理，则刑事撤案移交査私部门予以行政立案办理。

3.缉私部门与司法机关之间的“两法衔接”情形。主要包括两种情形：

（1）与人民检察院的案件衔接情形。正常情况下，缉私部门对走私犯罪案件经过侦查后，认为事实清楚、证据确实充分的，将案件移送人民检察院审查起诉。如果检察院认为案件材料符合走私犯罪的犯罪构成要件且证据充分的，即向人民法院提起公诉以追究嫌疑人刑事责任；但也存在另一种情况，即检察院对移送审查起诉的走私犯罪案件，经审查认为属于依法不用追究刑事责任或者证据不足等情形而做出不予起诉决定时，就会发生海关缉私部门与检察院的案件衔接情形。根据我国刑诉法的规定，对于犯罪情节显著轻微不需要判处刑罚的案件，检察院可以做出不起诉决定；同时，检察院可以向有关主管机关提出对嫌疑人予以行政处罚或处分等的检察意见。③我国《刑事诉讼法》第177条第2款规定：对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定。第3款规定：检察院决定不起诉的案件，对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。因此，对于检察院退回要求予以行政处罚的案件，海关缉私部门要及时予以行政立案，对当事人做出行政处罚。在海关缉私执法实践中，也时常会发生上述情事。

（2）与人民法院的案件衔接情形。对于人民检察院提起公诉的走私犯罪案件，人民法院针对案件证据情况，有可能会对案件做出以下几种处理：一是认为被告人不构成走私犯罪的；二是法院认定被告人构成走私犯罪但决定免于刑事处罚的；三是法院既认定被告人构成走私犯罪也判处被告刑罚，但没有对走私货物判决没收，也即属于漏判情形。对于上述三种情形，在法院判决后，海关缉私部门如果认定当事人构成走私违法行为时，往往会给予当事人以行政处罚，这时就会产生海关与法院之间的案件衔接问题。

4.海关与公安机关之间的案件衔接情形。2018年3月，十三届全国人大一次会议批准的《国务院机构改革方案》，将原质检总局进出境检验检疫职责和队伍划入海关总署。因而对于违反有关出入境检验检疫法律法规规定的行为，应受行政处罚的，则由海关负责实施。但是，对于违反出入境检验检疫法律相关规定涉嫌犯罪的有关行为，例如涉及逃避商检罪、妨害国境卫生检疫罪、妨害动植物防疫检疫罪等犯罪行为，则由地方公安机关予以立案侦查。因此，机构改革后对于违反出入境检验检疫法律相关规定涉嫌犯罪的案件线索，则由海关有关部门负责与地方公安机关进行衔接，开展案件线索移送衔接工作。

三、海关“三权衔接”机制存在问题分析

海关“三权衔接”涉及的层面和部门较多，既涉及海关内部不同部门之间以及海关缉私内设部门之间的衔接问题，又涉及与其他行政执法机关之间的衔接问题，还涉及海关缉私部门与地方公安机关、检察院、法院等刑事司法机关之间的衔接问题。在实践中，“三权衔接”机制还存在诸多问题，有待进一步理顺和不断完善。

（一）海关系统内部衔接存在的问题

1.案件线索移交比率不高。实践中，缉私部门查办的案件，相当大一部分来自于海关各业务部门的线索移送，涉及到海关稽查、监管、通关、检验检疫等业务部门与缉私部门之间的执法衔接存在的问题，即监管权与行政处罚权、刑事司法权之间的衔接问题。但在“三权衔接”当中，存在的主要问题在于，对于部分符合立案条件的案件线索，海关各业务部门通过采取监管措施等方式，不予移交缉私部门立案查处。这种执法风险和问题在一定程度上存在，比如为了服务地方经济、保护地方知名企业，或者为了完成税收或补税任务，对于企业的涉嫌走私或违规行为，往往会采取补税、稽查作业、删改单等形式予以处理，而不作为案件线索移交。据有关统计数据显示：“2018年全国海关稽查部门查发问题的稽查作业5393起，其中稽查移交缉私部门涉嫌走私违规线索2091起，移交比率为38.8%；2018年全国海关稽查部门查发问题的保税常规核查作业3151起，其中移交缉私部门案件线索389条，移交比率为12.3%。”①此数据为笔者在海关实务工作中搜集而来。

2.缉私内部“两法衔接”工作缺乏完善制度的规制。海关缉私部门拥有行政处罚案件和走私犯罪案件的立案查处管辖权，由此产生了缉私内部查私部门和侦查部门之间的行政执法与刑事司法的程序衔接问题，也即一般意义上“两法衔接”问题。主要表现在以下方面：

（1）衔接转换手续的不完善。查私部门立案查处的行政案件涉嫌构成走私犯罪的，或者侦查部门立案侦办的刑事案件不构成走私犯罪需要行政处理的，就涉及两种执法程序的转换问题。实践中，对立案手续的转换、证据固定方式的转换、强制措施手续的转换等问题，缺乏完善的规定，常常由于转换手续的欠缺或不完善而引起执法风险或执法隐患。比如，在行政案件向刑事案件的转换过程中，行政扣留手续未及时转换为刑事扣押手续，以行政强制手段取代刑事强制手续，从而引发不必要的法律纠纷。

（2）存在一定的以罚代刑的执法风险。海关缉私部门由于拥有双重的权力，在执法实践中难免会出现以罚代刑的现象。例如，办案人员责任心不强、办案水平不高、执法腐败、地方保护主义等等各种因素交织在一起，对已达到刑事案件立案标准的案件，不予移交刑事立案侦办，而是采取行政处罚方式予以处理，从而规避刑事责任。

（3）存在滥用刑事司法权现象。《刑事诉讼法》《公安机关办理刑事案件程序规定》和公安部的规章以及高法高检的相关司法解释等规定，对刑事立案基准、证据规格要求、采取刑事强制措施的程序和条件等都有明确的规定。实践中，海关缉私部门对未达到刑事立案标准的案件予以刑事立案、未掌握相关证据要求的前提下任性采取刑事强制措施等现象时有发生，从而导致国家赔偿等不良后果。

（4）证据转换规则缺位。根据我国刑诉法的规定②我国《刑事诉讼法》第54条第2款规定：行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。，海关缉私查私部门在行政案件调查过程中收集的有关物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事案件中可以继续作为证据使用。但对于其他种类的证据，例如查问笔录等当事人供述、证人证言等证据材料，能否作为证据使用，不够明确。执法办案中，由于缺乏明确证据转换规则的指引，缉私侦查部门对于查私部门前期收集的证据，在没有经过转换的情况下直接予以采用，因不符合刑事证据标准而被检察院予以排除，从而影响案件的走向或审判。

（二）缉私部门与人民检察院之间“两法衔接”存在的问题，即不起诉情形引发的行政处理问题

缉私部门依法将侦查终结的走私犯罪案件移送检察院审查起诉后，检察院经审查，对于依照《刑法》规定属于犯罪情节轻微、不需要判处刑罚或者免于刑罚的，可以做出不起诉决定，也即相对不起诉情形；对于犯罪嫌疑人没有犯罪事实的或不认为是犯罪情形的，应当做出不起诉决定，此即绝对不起诉情形；如果人民检察院认为经过补充侦查仍然证据不足、不符合起诉条件的，可以做出不起诉决定，也即存疑不起诉情形。在上述情形下，案件会退回给海关缉私部门，由海关缉私部门予以行政处理。据有关统计数据显示：“2013-2017年期间，全国海关缉私部门累计向检察机关移送审查起诉15500人，增长32.5%，检察机关对其中的14142人提起公诉，起诉率91.24%，高于全国经济犯罪案件平均值90.23%。”①此数据为笔者在海关实务工作中搜集而来。因此，海关缉私部门移送检察院审查起诉的走私犯罪案件，接近9%的嫌疑人会被检察院做出不予起诉决定从而退回海关缉私部门。在海关缉私部门与检察院的“两法衔接”过程中，存在的主要问题在于，检察院不予起诉退回的案件，海关缉私部门是否都可以予以行政立案做出行政处罚呢？

我们认为，对于案件予以行政立案处理必须符合行政处罚的违法事实和证据标准，且必须在行政处罚时效期限内，不能一概而论将不予起诉的案件都予以行政立案处理。对于犯罪情节轻微，依照《刑法》规定不需要判处刑罚或者免于刑罚而不起诉的案件，如果刑事立案查处时在行政处罚时限内的，则可以行政立案予以行政处罚；对于犯罪嫌疑人没有犯罪事实或不认为是犯罪情形而做出不起诉决定的案件，必须符合行政处罚的构成要件且在处罚时效内的，才可以行政立案处理；对于检察院认为证据不足、不符合起诉条件而做出不起诉决定的案件，则必须审查涉嫌走私的证据状况，必须符合行政处罚的构成要件且在处罚时效内的，才可以行政立案处理。对于案件的证据状况不符合行政处罚案件的证明标准，或者不在处罚时限内的案件，则不可以行政立案处理。

（三）缉私部门与人民法院之间“两法衔接”存在的问题，即三种判决情形引发的行政处理问题

缉私部门与法院的“两法衔接”情形在司法实践中并不多见，但在一定程度上还是存在。比如，对于检察院提起公诉的走私犯罪案件，法院认为不构成犯罪而判决无罪的情形，海关缉私部门如何处理。据有关统计数据显示：“2013-2017年期间，全国海关缉私部门办理的走私犯罪案件，提起公诉的14142人犯罪嫌疑人中，判决无罪的11人。”②此数据为笔者在海关实务工作中搜集而来。再比如，法院对检察院提起公诉的走私犯罪案件认为构成犯罪但判决免于刑罚的案件，海关缉私部门如何处理。还有一种比较常见的情形是，法院对走私犯罪案件被告人判决构成犯罪并判处了具体的刑罚，但没有对涉案的走私货物判决没收，海关缉私部门如何处理。上述三种情形，涉及到海关缉私部门与法院之间的“两法衔接”问题。

有的观点认为，对于第一、第二种情形，海关有权依法给予当事人行政处罚。③仲跻生：《海关行政执法与刑事执法衔接机制初探》，载《上海海关高等专科学校学报》2005年第4期，第33页。我们认为，不能一概而论。对于法院判处有罪但免于刑罚的走私犯罪案件，海关缉私部门可以给予当事人行政处罚，没收走私涉案货物。但对于法院判决不构成犯罪的案件，海关缉私部门要进行甄别区分，如果当事人的违法行为符合《海关法》规定的走私或违规行为的构成要件且在处罚时限内的，可以进行行政立案处罚；如果当事人的行为并不符合走私或违规行为的构成要件或超出了处罚时限，则不能予以行政立案处罚。

对于第三种情形，法院对涉案走私货物漏判的，该如何处理，目前存在争议。有的观点认为应当对当事人实施行政处罚，没收法院未判决的走私货物。最高人民法院认为：“对随案移送的进入刑事诉讼程序的查封、扣押、冻结的财产及其孳息，除违禁品或者不宜长期保存的物品应当依照国家有关规定处理外，须经人民法院判决才能做出处理，对人民法院未判决的，有关单位不得自行处理。”④参见《最高人民法院关于走私犯罪案件法院未判决没收的走私运输工具海关能否没收意见的复函》（法函【2015】24号）。最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合发文认为：“人民法院在判决走私犯罪案件时，应当对随案清单、证明文件中载明的款、物审查确认并依法判决予以追缴、没收；海关根据人民法院的判决和《海关法》的有关规定予以处理，上缴中央国库。”⑤参见《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法【2002】139号）。《海关法》第92条也规定：“海关依法扣留的货物、物品、运输工具，在人民法院判决或者海关处罚决定做出之前，不得处理。”因此，对于法院漏判的走私犯罪案件涉案走私货物，海关缉私部门应当按照海关总署政法司的批复精神，加强与法院的交涉，提请其以补充判决的形式对走私货物做出处理；或者请其以司法建议书等书面方式通知海关依法做出处理，①参见《海关总署政法司关于对长沙海关<关于走私犯罪案件中法院没有判决没收的走私货物海关应如何处理问题的请示>的批复》（政法【2000】121号）。海关缉私部门不得自行实施行政处罚予以没收。

四、完善海关“三权衔接”机制的路径选择

（一）完善法律制度，从源头进行规范

应进一步完善《海关法》《海关稽查条例》《海关行政处罚实施条例》等海关系统的法律法规规章，从源头上规范海关“三权衔接”工作机制。首先，从《海关法》层面规范“三权衔接”机制。《海关法》是海关执法的根本法，海关要利用修改《海关法》的契机，将海关“三权衔接”机制的基本原则写入《海关法》，从源头进行规范。其次，从海关的法规规章层面细化“三权衔接”机制。在《海关法》原则性规定基础上，《海关稽查条例》《海关行政处罚实施条例》以及进出境检验检疫相关条例、进出境监管规定等海关法规规章，在稽查、处罚、检验检疫、监管等执法领域对“三权衔接”机制作进一步细化，形成健全的制度体系，从制度上进行规范。最后，建立责任追究制度。在规范机制基础上，要从《海关法》及海关法规规章层面建立完善海关“三权衔接”机制的责任追究制度，明确海关“三权衔接”工作中相关部门和人员的责任，明确责任追究的内容，详细规定问责程序，对该移不移、该立不立、以罚代刑等行为追究相关人员的责任，使责任追究具有可操作性，真正将责任追究落到实处。

（二）推进海关内部治理，加强监督制约

一直以来，海关的机构设置和管理呈现出橄榄形特征，即两头小中间大。作为全国海关指挥中枢的海关总署，人员编制过少，作为中间层级的直属海关显得过于庞大和臃肿，因而导致海关的治理体现在监督上一个显著特点就是监督乏力：海关总署的监督太远，难以有效指挥监控全国海关的运作。同时由于管理的垂直性，地方政府对海关的管理基本没有发言权，导致同级监督几乎缺失。在此种现状下，应进一步完善海关内部治理结构，加强对权力的监督，以规范海关“三权衔接”工作。我们认为，推进海关内部治理，最重要的是要充分发挥海关总署的首脑作用。

“海关自上而下实行垂直管理，海关总署的集权化程度很高，海关各项业务管理、组织管理、人事管理、财务管理的决策权集中在海关总署，各直属海关和基层海关只是执行海关总署的各项管理决策。同时，海关总署对全国海关的执行状况进行监督控制。但是，受国家行政管理体制的影响，海关总署作为全国海关系统的首脑机关，其拥有的机构规模和能力与其所承担的管理责任极不相称。弱小的首脑机关，制约了海关总署的领导和管理能力。”②高融昆：《中国海关管理：一个管理学的个案分析》，中国社会科学院研究生院2001年博士学位论文，第33页。在2018年国务院机构改革前，海关总署人员编制为251人，管理着全国近5万余人的海关队伍，海关总署的人数占全国海关总人数的0.5%左右。“而同期美国海关共有18000人，其海关总部就有1800人，占比为10%；英国海关共有25000人，但总部有5000人，占比为25%。”③同上，第34页。2018年国务院机构改革后，海关总署的三定方案确定的行政编制为847人，占全国海关（包括原进出境检验检疫部门）总人数不到1%。因此，要进一步壮大海关总署干部队伍，完善执法和监控机构，加强对全国海关作业的指挥和监控，尤其是对全国海关各业务现场查发的违法犯罪线索的移交情况，加强监控，监督海关权力的规范运行。

（三）完善内部衔接程序，规范权力运行

海关要进一步完善“三权衔接”机制程序规定，规范案件移交衔接程序，从程序上监督制约权力的运行。一方面要完善海关各业务部门与缉私部门之间的案件线索移交规定。必须明确规定，各海关业务部门发现的涉案线索（含违法和走私犯罪），应在规定时间按照要求移送缉私部门，缉私部门经审查后及时反馈处理意见。对于应移不移、该立不立，以及不及时移送或立案导致延误战机、影响办案等情形，要及时追责，加大监督问责力度。虽然目前实施的《海关行政处罚案件立案工作规程》（署缉发[2014]140号），对海关业务部门移交线索所需提交的材料、移交时限、缉私部门受立案时限、移交签收手续等进行了规定。但在执法实践中操作性不强，尤其是对海关业务部门的约束性不够，对于何种情形应该移送缉私部门受立案缺乏刚性要求，责任规则缺失，海关业务部门移送的自由裁量权过大，难以有效监督制约海关业务部门的权力运行。另一方面，要制定缉私部门内部行政执法和刑事司法衔接的制度，统一规范缉私内部的“两法衔接”工作。关于海关缉私部门内部的“两法衔接”问题，并无明确的操作规程和实施细则，对于移送标准、移送程序、证据转换和固定、法律文书制作、移送材料、期限等等问题缺乏有效的指引。对于缉私查私部门在办理走私、违规行政处罚案件中，发现涉嫌走私犯罪时达到何种标准移送缉私侦查部门，移送期限要求，如何办理相关的法律手续，行政案件的证据材料如何转化为刑事案件的证据材料等等问题，要有明确的操作规则和指引，以规范案件衔接工作；再一方面，对于缉私侦查部门在侦办走私犯罪案件过程中，发现嫌疑人没有犯罪事实或者检察院不予起诉或者人民法院判决不构成犯罪等情形的案件，需要予以行政处罚时，如何移送缉私查私部门做好衔接工作，同样需要制度予以规范。

（四）合理规制自由裁量权，防范执法风险

实践中，无论是海关业务部门还是缉私部门，一定程度上都存在自由裁量权，而自由裁量权的行使标准和程序不规范导致自由裁量权不能得到有效控制，存在执法权力过宽的嫌疑和弊病。海关业务部门对进出口货物、物品、运输工具开展监管、检疫、稽查过程中，对发现的涉嫌违法犯罪案件线索进行核实、做出判断、决定是否移送等情形，存在较大的自由裁量权，而无规范的执法裁量标准进行有效合理的限制。海关缉私部门对海关业务部门移送的涉案线索以及自身查发的涉案线索，也存在初查、核实、分析、判断、是否立案、是否采取强制措施等情形，这当中依然存在较大的自由裁量权。因此，加强监督制约，应制定自由裁量的执法标准和执行程序，对海关关员和缉私警察自由裁量权的行使进行规范和制约，监督权力的运行。海关总署曾制定了《海关规制自由裁量权办法(试行)》（署法发〔2013〕103号），但并没有对海关“三权衔接”工作中存在自由裁量权情形予以规制。因此，可以进一步细化该办法，将“三权衔接”相关内容纳入其中，进行规制。

（五）完善缉私部门与检、法的定期联席会议制度，强化监督。缉私部门加强与检察院、法院的沟通，建立完善联席会议制度

一方面可以双方相互通报案件信息和办理情况，强化检察院、法院对海关“三权衔接”工作的外部监督。对于海关业务部门有案该移不移、海关缉私部门有案该立不立或以罚代刑等渎职、腐败等现象加强司法监督，并及时开展问责工作，可以有效规范和促进海关“三权衔接”工作。另一方面，对缉私部门与检察院、法院之间存在的“两法衔接”问题，加强研判，消除误解，促进案件衔接工作的顺利开展。缉私部门可以通过这种沟通渠道，就检察院不予起诉的案件和法院判决不构成犯罪或漏判涉案走私货物等案件，提请检、法两家就案件是否需要行政处理予以明确，这样更有利于缉私部门及时开展案件衔接工作，及时做出处理。