现行法规范下的农村土地承包经营权继承问题分析

刘 诚

一、现行法规范和问题

我国现行法规范中涉及农村土地承包经营权继承的主要有1985年制定并沿用至今的《中华人民共和国继承法》（以下简称为《继承法》），①《中华人民共和国继承法》将于2021年1月1日《中华人民共和国民法典》施行时废止。和2002年制定并经历前后两次修订的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称为《农村土地承包法》）。依照这两部法律的规定，承包收益可以依法继承，承包人死亡而承包期未满的林地、“四荒”土地，②所谓“四荒”土地，即荒山、荒沟、荒丘、荒滩，可由村集体经济组织以外的单位或个人通过招标、拍卖、公开协商等方式承包。可以交给其继承人依照合同继续承包。③见《继承法》第4条，《农村土地承包法》第32条、第54条。

从其行文上看，这两部法律对于土地承包应得的承包收益都明确规定了应依照继承法的规定继承，但对于农村土地承包经营权继承问题的表述却显得特别模糊，并因此在两个问题上引发争议：

（一）农村土地承包经营权是否具有可继承性？

这两部法律中所谓的“继续承包”是不是就是“继承”的意思？如果不是，那么立法对农村土地承包经营权继承是不是持否定的态度？

（二）农村土地承包经营权人究竟是谁？

依照《农村土地承包法》第3条规定，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的“四荒”等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包；其第16条规定家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。依照这两条规定，农村土地有两种承包主体：一是农户，即村集体内部的家庭承包；另一种是村集体外的其他单位或个人。而《继承法》中仅提到“个人承包”，此处的“个人”是否包含了后来的“农户”的概念，抑或仅指单个的自然人个体？另外，《继承法》中所说的承包人和《农村土地承包法》中所说的承包人的概念是否相同？

继承是指在自然人死亡时，其法律规定范围内的的近亲属，按照死者生前所立的有效遗嘱或者法律的规定，依法取得死者所遗留的个人合法财产的法律制度。①王利明主编：《民法学》，高等教育出版社2019年版，第377页。如果农村土地承包经营权是可继承的，那么首先的问题就是被继承人是谁。此外，依照继承法原理，在被继承人死亡时继承发生。若土地承包经营权权利主体为农户，则须该农户内部成员全部死亡才发生继承；若为自然人个体，则该自然人个体的死亡时间即为继承开始之时。被继承人是谁也因此关系到农村土地承包经营权继承何时发生的问题。所以，农村土地承包经营权权利主体为谁的问题，对于农村土地承包经营权继承如何展开关系重大。

二、问题分析

（一）农村土地承包经营权是否具有可继承性？

1.争议观点

对这个问题学界有肯定说和否定说两种学说。由于目前肯定说的理由多是对否定说的因应，故此本文先行对否定说的观点进行阐明。

（1）否定说

否定说主张农村土地承包经营权不具有可继承性，归纳其主要理由如下：

首先，依文义解释，《继承法》和《农村土地承包法》的立法本意为农村土地承包经营权不具有可继承性。《继承法》和《农村土地承包法》都直接规定承包收益由继承人“继承”，而紧接其后对于农村土地承包经营权却表述为由继承人“继续承包”，若立法本意即为允许继承人继承农村土地承包经营权，则完全无需如此另做他语。②陈小君著：《农村土地问题立法研究》，经济科学出版社2012年版，第205页。因此，按照法律文义解释，这里的本意应该是农村土地承包经营权不具有可继承性。

其次，土地承包经营权的不可继承性是由其权利属性决定的，但其中又有两种不同的思考：

其一认为，依《继承法》原理，继承的客体是死者遗留的个人合法财产。而农村土地承包经营权是权利人通过承包合同约定取得的对承包土地在有限期间内的经营管理权，本质上属于非财产性权利。农村土地承包经营权的非财产性属性决定了其并非继承权的客体，不具有可继承性。③梁文书著：《继承法及其配套新解新释》，人民法院出版社2001年版，第284页。

其二认为，现代的继承制度的核心是财产继承，虽然具有财产权利性质，但专属于被继承人，具有人身专属权性质不能流转的权利，也不能发生继承。④郭明瑞、房绍坤主编：《继承法》，法律出版社2003年版，第85页。而农村土地承包经营权恰恰表现出广泛的人身权属性，有学者称之为“成员权”，农村土地承包经营权主体必须具备农村集体经济组织成员身份。在《中华人民共和国物权法》（以下简称为《物权法》）未出台之前，在实务中，农村土地承包经营权的继承始终被视为继承“土地承包关系”的问题。对于“土地承包关系”，有学者主张其性质是以承包合同设定的具有严格身份属性的债权，要受到法律和承包合同的双重限制，⑤同上，第91页。不得流转和继承。

第三，如果肯定土地承包经营权的可继承性，会导致土地细碎化，阻碍土地的规模经营。受农村传统生育伦理观念的影响，1980年严格的“一孩化”计划生育政策导致农村社会矛盾和冲突急剧加大，为缓和局面，从1984年开始在大多数农村地区实行“一孩半”政策，①“一孩化”是指“一对夫妇只允许生一个孩子”的计划生育政策。“一孩半”是指“夫妻双方或一方是农村居民，其夫妻仅生育过一个女孩，可以生二胎”的弹性计划生育政策。因此，农村家庭子女一般在2名以上，农村土地承包经营权的继承，即意味着原来有一户承包经营的土地将被分割为两户以上，这必然造成土地在分割后愈发狭小，无法形成现代农业规模经济，农业成本居高不下。②刘信业：《农村土地承包经营权流转法律问题研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第5期，第88～92页。

第四，如果肯定土地承包经营权的可继承性，会破坏农民的社会保障制度。可以想见，如果继承人为本村集体经济组织中的另一个家庭中的成员（已经与原家庭“分户”），会导致其拥有多份土地承包经营权，享受数倍于本村其他村民的福利；如果继承人是村外人员，则会“侵夺”成员利益。③刘保玉、李运杨：《农村土地承包经营权的继承问题探析》，载《北方法学》2014年第2期，第11页。

（2）肯定说

肯定说主张农村土地承包经营权具有可继承性，综合其理由如下：

首先，农村土地承包经营权的物权性质决定了其具有可继承性。2007年制定的《物权法》规定了土地承包经营权属于用益物权。作为一项完整且合法的财产权利，其可继承性是天然的。④张钧：《土地承包经营权继承法律问题研究》，载《云南大学学报（法学版）》2010年第2期，第74页。

其次，法律允许农村土地承包经营权流转，继承是流转方式的一种。我国《物权法》和《农村土地承包法》以不完全列举的方式规定了土地承包经营权有哪些流转方式。最高人民法院物权法研究小组的观点认为继承也应该属于流转方式之一。⑤黄松有主编、最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第386页。

第三，农村土地承包经营权人的集体身份不会妨碍权利的继承。从《农村土地承包法》第36条来看，土地承包经营权在本村内部的流转只需要向发包方备案即可，几乎没有限制。对于向农村集体经济组织以外的人进行的转让，《农村土地承包法》虽然规定了更多的限制条件，但仍然是允许的。因此所谓“农村土地承包经营权”的“人身属性”，并非和承包者个人身份密切相连，而是和“农村集体经济组织成员”的集体身份密切联系，并不会阻碍继承的发生。⑥汪洋：《土地承包经营权继承问题研究》，载《清华法学》2014年第4期，第136页。

第四，因为农村土地家庭承包经营权具有社会保障功能就剥夺农民的继承权，是对农民的不公。家庭土地承包经营权确实具有社会保障功能，但这种功能并非国家另外赋予，而是农民作为集体经济组织成员享受集体财产所有权的应有权利，这种权利的保障福利功能并不能否定其可继承性。既然城市市民作为社会福利的“房改房”“福利房”可以继承，那么对农民得到的福利进行限制不得继承是不公平的，作为一项合法的财产权利就应该能够被继承。⑦郭明瑞：《也谈农村土地承包经营权的继承问题》，载《北方法学》2014年第2期，第17页。

2.简评

在2007年《物权法》出台之后，农村土地承包经营权继承否定说关于农村土地承包经营权属于非财产性权利或是属于债权的观点无疑显得陈旧和过时。主张肯定说的观点虽也回答了农村土地承包经营权是否因其人身属性不可继承，以及家庭土地承包经营权的继承可能给其社会保障性带来的破坏性问题，但承包人必须具备农村集体经济组织成员的“集体身份”的要求即使不会导致完全否定继承，也无疑会对继承产生限制；而在驳斥继承损害农村土地承包经营权的社会保障功能的论述中，以强调“个体的公平”取代“整体的公平”的观点也显然较为牵强。对于合法的财产权利是不是就一定可以成为遗产可以被继承的问题，2020年5月颁布的《中华人民共和国民法典》（以下简称为《民法典》）继承编第1122条的规定已给出了否定的答案。①《民法典》第1122条规定，遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产，但依照法律规定或者根据其性质不得继承的遗产不得继承。同时，肯定说也无法反驳以文本解释方法解读《继承法》与《农村土地承包法》相关条文所得出的否定继承结论，以及继承可能导致土地细碎化阻碍规模经营的否定理由。

另外，从农村土地承包经营权肯定说和否定说的观点交锋来看，双方争议焦点主要集中在家庭承包的农地其承包经营权的可继承性上。对于以其他方式承包的“四荒”土地，对承包人的身份并无必须为本村集体经济组织成员之限制，其取得完全遵循市场规则，在内容上也基本不承载任何社会保障功能，作为一种较为单纯的用益物权，其可继承性争议不大。

3.农村土地承包经营权具有有限定的可继承性

《继承法》第4条和《农村土地承包法》第32条原意究竟为何？可从当时主持《继承法》立法工作的王汉斌同志对草案的说明中一探端倪。在该立法说明中，王汉斌同志对《继承法》第4条的立法本意进行了详细解说：“……关于承包权能否继承问题，考虑到承包是合同关系，家庭承包的，户主死亡，并不发生承包权转移问题……有的如承包荒山植树，收益周期长，承包期限长，承包人死后应允许子女继续承包。但是，这种继续承包不能按照遗产继承的办法。如果按照遗产继承的办法，那么同一顺序的几个继承人，不管是否务农，不管是否有条件，都要均等承包，这对生产是不利的”②《关于〈中华人民共和国继承法〉（草案）的说明》，http://www.law-lib.com/fzdt/newshtml/20/20050720171142.htm，下载日期：2020年3月20日。通过对该说明的分析可以探知以下意思：

（1）家庭承包的，户主死亡并非承包人死亡，因为家庭尚有其他成员存在，作为承包单位并没有发生消灭，所以承包权不会因此转移。

（2）若承包人死亡，应允许其子女继续承包。若原承包主体为“家庭”，此中“子女”应为原“家庭”以外之子女，即为已经分户独立出去另行成立“家庭”的子女。

（3）允许承包人子女继续承包的土地类型应限于“荒山”“林地”，这是因为此种土地类型的承包收益周期长，承包期限长，承包者还未收益有可能已经死亡。若收回土地转由他人承包并对原承包人子女进行补偿，多数情况未必能两厢满意。若不允许其子女享受前期投资将要产生的收益，将损害人们的承包积极性，并可能为尽快获得收益对土地进行掠夺性经营，对土地产生破坏性的后果。

（4）立法者之所以在此另做他语，不言“继承”而言“继续承包”，是因为顾虑到以下因素：其一，承包人可能要受到应具备农村集体经济组织成员身份的条件限制；其二，若继承人并非务农，则可能导致土地改变农业用途；其三，若同一顺序的继承人众多，会进一步加剧土地碎片化，不利于农地的规模经营，也会损害土地生产力。

综上，以目的解释和文义解释方法来看，《继承法》第4条并未明确否定农村土地承包经营权的继承，而是因为顾虑颇多无奈以“继续承包”这一用语替代之。因此，若是在继承法制度设计上能够避免以上因素所发生损害，则“继承”未必不可行。③如梁慧星教授主持起草的《中国物权法草案建议稿》第247条即对林地承包经营权的继承中涉及《继承法》起草时顾虑的问题作出合理的方案设计。《继承法》表述上的简约和模棱两可事实上为农村土地承包经营权可继承性留下了解释的余地。

此后的相继立法，则无非萧规曹随。1991年《中华人民共和国水土保持法》第26条第4款（2010年修订时删除），1993年《中华人民共和国农业法》第13条第4款（2002年修订时删除），1995年《国务院批转农业部关于稳定和完善土地承包关系意见的通知》第6条（2016年失效）均曾作出承包人在承包期内死亡，其继承人可以继续承包的类似规定。

2003年《农村土地承包法》改变了之前立法中不符合“家庭联产承包责任制”政策实施实际情形的“个人承包”用语，将农村土地承包分为家庭承包的耕地、林地、草地以及以其他方式承包的“四荒”土地四种，明确了除“四荒”外，农村土地承包经营权主体为农户，并对农村土地承包经营权的继承做了较为系统的规定。该法第32条针对家庭承包的林地，第54条针对以其他方式承包的“四荒”土地，确认了如果发生土地承包人在承包期内死亡的情形，其继承人继续履行承包合同。该规定与《继承法》亦相吻合。①这两种类型的土地承包均符合《继承法》草案立法说明中的条件：“收益周期长，承包期限长”。学者多认为这一规定确认了此二种类型的土地承包经营权具有可继承性。②参见刘保玉、李运杨：《农村土地承包经营权的继承问题探析》，载《北方法学》2014年第2期，第12页；郭明瑞：《也谈农村土地承包经营权的继承问题》，载《北方法学》2014年第2期，第19页。学界的这一观点很快得到了实务界的回应。2005年最高人民法院颁布的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，③最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/fztd/sfjs/2006-02/21/content_345201.htm，下载日期：2020年3月20日。被认为是农村土地承包经营权继承制度在司法实践中得以突破和确立的重要一步。该司法解释第25条再次强调了《农村土地承包法》第32条、第54条所持立场。最高人民法院同年出版《农村土地承包法律、司法解释导读与判例》一书，进一步明确阐述了前述解释第25条的“继承”内涵，指出针对家庭承包的林地，如果承包的家庭单位内部成员均死亡，即出现了“绝户”，则作为最后死亡的农户成员的继承人，可以在余下的承包期内继承林地承包经营权，对继承人的身份不做要求。承包人有多个继承人，应选择其中具备农业生产经营能力的人继续承包，并由其对其他继承人给予适当的经济补偿。④黄松有主编：《农村土地承包法律、司法解释导读与判例》，人民法院出版社2005年版，第376～382页。而对于以其他方式承包的“四荒”土地，由于其承包人身份没有限制，基本遵循市场流转的规则，其继承在法理上并无碍难。届此，从学界到实务界均已认可在一定土地类型范围内的农村土地承包经营权是具备有限定的可继承性的。

（二）谁是农村土地承包经营权人？

1.争议观点

关于谁是农村土地承包经营权权利主体，亦存在争议。

（1）农村土地承包经营权的权利主体是农户

这种观点由于有明确的法律规定作为依据，因此占有优势地位。《农村土地承包法》第3条和第16条明确农村土地除了不宜由家庭承包的“四荒”土地外，承包方为本集体的农户。所以对具有可继承性的林地承包经营权来说，户主或者农户内部其他部分成员死亡，并不发生继承问题。只有在农户全部成员发生死亡的情况下才会产生继承问题。继承开始的时间应以农户最后一名成员死亡时间为准。需要进一步斟酌的只是继承人的范围究竟应该仅仅是农户中最后一名死亡的成员的继承人，还是应该包括农户内部全部成员的继承人？对于这个问题黄松有主编的《农村土地承包法律、司法解释导读与判例》执前一种意见，⑤同上。但也有部分学者倾向于后者，认为更加符合继承法的立法精神。⑥刘保玉、李运杨：《农村土地承包经营权的继承问题探析》，载《北方法学》2014年第2期，第12页。

《继承法》之所以会使用“个人承包”的概念，如前所述，则是因为当时尚未将家庭联产承包责任制政策正式纳入法律当中，术语不严谨，不符合政策内容和实际情况所致。这里所说的“个人”，指的是相对于“集体”的“个体”，大概相当于其后《农村土地承包法》中的“农户”。从《农村土地承包法》开始，农村土地家庭承包经营权人的法律表述就统一为“农户”。

（2）农村土地家庭承包经营权利主体形式上是农户，实质上为个人

这种观点着眼于农村土地承包实际情况的分析和对《农村土地承包法》的具体条文作法意解释。首先，其认为由于农村土地家庭承包的实际情况并非是以家庭（农户）为单位在一个村集体里面均分土地，而是以集体所有的土地总量除以集体全部成员数量的平均数，按照每个家庭（农户）的人口数来分配土地。家庭人口多的，承包土地也就多。因此承包土地的实际上是家庭中的成员个体，而不是以家庭做为一个整体来承包土地。①参见程宗璋：《关于农村土地承包经营权继承的若干问题》，载《中国农村经济》2002年第7期，第56～63页；杨立新主编：《民商法理论争议问题——用益物权》，中国人民大学出版社2007年版，第220页；崔建远著：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心（下册）》，清华大学出版社2011年版，第510页等。其次，此观点还分析了《农村土地承包法》相关条文，认为农村土地承包的着眼点始终都落在家庭成员个体身上，而非家庭整体。《农村土地承包法》规定每个村民都可以平等承包本集体的土地；集体经济组织应将依法开垦的新地、依法预留的机动地、依法收回和承包方依法自愿交回的土地承包给集体的新增人口；承包期内，妇女结婚或者离婚，在进入新的集体经济组织取得新的承包地之前，原集体不得收回其原承包地。②参见《农村土地承包法》第5条、第19条、第29条、第31条规定。这些规定都表明《农村土地承包法》始终是以个人作为农地家庭承包经营权的实质主体，而农户仅仅是形式上的主体。③韩志才著：《土地承包经营权研究》，安徽人民出版社2007年版，第150～155页。

2.简评

从现行法规范体系来看，“农村土地承包经营权的权利主体是农户”的判断拥有明确的法律规定作为支持，即使是执反对观点的学者们曾报以希望的《民法典》，在其第11章《土地承包经营权》中也并未改变承继自《物权法》《农村土地承包法》“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”的表述。④见《物权法》第124条，《农村土地承包法》第1条，《民法典》第330条。虽然“农村土地家庭承包经营权人形式上是农户，实质上为个人”的判断符合对法律条文进行法意解释的推导规则，但还需要在法律规则系统内做进一步的阐释与调适，以使得其和《农村土地承包法》第16条“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”之明确规定及基于此判断业已形成的相关的规则体系不相冲突。

三、现行法立场——规则指引

综上可知，对于土地承包经营权的相关继承问题，我国现行法规范的立场可以分析归纳如下：

第一，以其他方式承包的“四荒”土地的土地承包经营权具有可继承性，应无疑义。对于以农户为主体的农村土地家庭承包，户主虽然死亡，农户作为承包单位并没有消亡，承包权并不转移。其他农户成员仍然可以继续以农户的名义承包。土地承包经营权是全体家庭成员准共有的财产权，并不是死亡的户主的个人遗产，农户中的其他成员继续承包也并非继承。

第二，对于林地类型的家庭承包经营权可以发生继承，但所谓“承包人死亡”指农户内的家庭成员全部死亡，即发生“绝户”的情况，最后死亡的农户成员的继承人可以在余下的承包期内继承林地承包经营权；以个人（有的农户仅有单个成员）承包的，遵循同样的规则；对继承人的身份不做限制，只要求其中若有具备农业生产经营能力的继承人具有优先权，并对其他继承人进行经济补偿。

第三，非林地土地类型的家庭承包经营权不能继承。因此以家庭承包的耕地、草原、滩涂等，哪怕承包农户内的全部成员都已死亡，即便还有“分户”出去的具有本集体经济组织成员身份的继承人，甚至土地仍在承包期内也不能继续承包，而只能要求获得承包收益。

四、“三权分置”下的土地承包权和土地经营权的继承问题

“三权分置”即是在农村土地所有权和承包经营权“两权分离”的基础上，再从土地承包经营权中分立出土地经营权。在保障农民土地收益的前提下促进土地流转，能够避免因为土地制度剧烈改变给农民的生活和农村社会带来的损害，同时也能避免因我国地少人多造成的土地细碎化，推进土地规模经营，提高农业生产效率，降低农业成本，提高我国农产品的竞争力。这对于我国农业增效、农民增收，建设新农村和保障国家粮食安全具有重要意义。2014年中央“1号文件”首次提出“三权分置”的改革思路，并逐步明确和充实了其政策内涵。同年11月修正《行政诉讼法》，“农村土地经营权”即首次入法。2018年《农村土地承包法》修订，通过法律完整确认了“三权分置”农地制度改革。2020年编撰的《民法典》也再次在物权编中确认了“三权分置”制度。那么在“三权分置”模式下农村土地承包经营权继承问题又会发生哪些规则演变？

就如所有权人从所有权中分离部分权能设立他物权，所有权称谓仍然不变，当土地承包经营权人按照“三权分置”模式为他人设置土地经营权后，循同理，土地承包经营权的名称也不应发生改变。“土地承包权”的说法只不过是对“土地承包经营权”完整名称的简略称谓，在某些场合下以示区分于未发生土地经营权流转之前的土地承包经营权。“土地经营权”分置后的土地承包经营权人还是土地承包人，拥有耕地征收补偿请求权、农民承包地有偿退出权，并因土地经营权的设立取得相应的收益权、对土地经营行为的监督权等。这种状态下的土地承包经营权作为用益物权的法律属性、对权利人的身份限制要求、所承载的对村集体经济组织成员的经济保障功能都没有发生改变。在法理上对土地承包经营权继承造成碍难的相关因素并未因土地经营权的分离发生变化。因此，无论是权能分离前还是权能分离后的土地承包经营权，其在一定土地类型范围内的有限制的继承的规则并没有改变。

不同的是土地经营权，该权利设置的目的就是通过权利分置，在确保农民收益的前提下促进土地流转。土地经营权人可以通过租赁大量细碎化土地，实现土地的规模经营。农地承包经营权的“三权分置”也因此解决了此前久久未能解决的土地细碎化问题。为实现这一目的，必须允许“资本下乡”，因此除了对土地用途限制为必须是用于农业生产经营外，其权利主体并不受土地所在地的村集体经济组织成员的身份限制，可以是外村村民、外地农民，也可以是城市市民，或者是法人或者非法人组织等。此时的土地经营权，亦完全秉承市场规则，并不承载对农村集体经济组织成员的保障功能，权利人除了按照合同约定向土地承包权人交纳租金，并按农业用途利用土地，到期退还或续租土地外，并无其他限制。这样的土地经营权，是一项合法且纯粹的财产性权利，和其他个人合法财产别无二致，完全可以继承。